古代回避文化对保障现代诉讼回避知情权与隐私权的启示

2019-12-27李雷

文化学刊 2019年9期

李雷

近几年以来，尤其是党的十八届四中全会以后，我国对审判中出现的新情况，包括审判中的回避制度进行了一系列法律法规的完善，对于在审理案件过程中应当回避的情形以及不回避情况的处理进行了规定，但对于如何更加有效地保证回避制度真正地发挥作用，目前还没有更加有力的措施出台。在司法实践中，通常只是在开庭审理前三天才告知合议庭成员以及书记员名单，对于审判人员、书记人员的其他重要的相关信息并没有体现出来。因此，实践中回避制度的启动靠审判人员、书记人员的自觉，以及当事人、被害人(亲属)、诉讼代理人、公诉检察人员、行政机关法定代表人、出庭的工作人员(以下简称“当事人”等)的偶然发现。在大多数案件审理中，无法充分保证“当事人”等的知情权，产生了回避制度不能有效发挥作用的现象。随着我国法学教育的发展，从事法律职业的人数也在大幅度增加，其中诉讼主体之间存在师生关系、同学关系、校友关系的案件比例逐渐上升，如果信息披露不全面，很容易给权力寻租留下空间，破坏法律秩序，产生新的矛盾。虽然时过境迁，产生回避文化的思想根源不一致，但在技术层面上是相通的。面对新出现的问题，我们可以借鉴先哲们的智慧，从中国数千年的实践中寻求解决之道。

一、古代的回避制度

在我国古代政治及诉讼制度中回避有大量的体现，可见回避制度源远流长，如今的回避制度也透露着先人的智慧。在中国古代，不乏史书记载廉洁公正的官员审理与自己有利害关系的案件，给人一种大义灭亲的快感。实际上，古人已经关注到“回避”这个问题，如“换推”制度，也就是说，官员审理与自己有利害关系的案件的可能性微乎其微。不过，这里暂且不论官员大义灭亲故事的真实性，这样的案件其结果往往会使罪犯得到重判，如包拯重判其侄子、王莽处死自己的儿子，反而使审判者有摆脱众人议论自己徇私枉法、爱惜政治羽毛和沽名钓誉的嫌疑而重判。虽然法官审理与自己有利害关系的案件也有可能诚心伸张正义，但可信度究竟有多高？因而，在必须坚持平等地、无条件地遵循回避制度上，古今保持了相当的一致性。无论是古代的回避制度设计还是历史个案，抑或是小说家之故事，无不体现着、承载着回避文化，为后人的学习留下可寻之迹。

回避文化起源于市井，基本之意为回避嫌疑。例如：在古代，男主人接见客人之时，女性是要回避的，这里的回避就有一定的“回避嫌疑之意”。为巩固封建王朝的稳定，汉武帝推行异地为官，虽然其初衷是为了加强个人集权统治，但客观上却是为回避制度的创立迈出了重要的一步；汉桓帝时，“中国第一个关于任官回避‘三互法’正式出台，就是‘婚姻之家’和‘两州之士’不得‘对相监临’”[1]。“《唐六典》中规定的换推制，明确规定了官员的司法回避”[2]。具体来讲就是，“凡鞠狱管与被鞠狱人有亲属仇嫌者，皆听更之”[3]。唐代也有关于官员任职的回避：“官吏不得在本籍及邻近州县任职，凡职责相联或监临检察官，亲族均需回避。”[4]笔者认为，虽然古代实行司法行政统一的制度，但换推制度起到了与现代回避制度相当的作用，都具有了保证案件公平审理的意义。至宋时，诉讼回避的规定更加细化，表现在回避主体的扩大和回避事由的增多两方面：“诉讼回避的范围更广，规定更为细致。法官与被告为科考的同年、同门、同科目关系的；审判官本身就是被告人，或被告人上司的；涉及上下级关系隶属的；甚至同一案件的前后审两人法官有‘亲属仇嫌’关系的，都必须回避。”[5]至元朝时已经明确出现“回避”字样。明清之时，对于回避制度的具体措施更加细化：“有地区回避、亲属回避、师生回避、拣选回避等，即官员不得在原籍五百里以内的地方任职，有直接血缘关系或姻亲关系者，不得在司一衙门、有直接隶属关系的衙门或互为监察的部门任职。”[6]我国古代对回避制度进行了有益的探索，尽管在实行过程中也产生了不良反应，但总体而言，益大于弊，对我们进一步完善回避制度仍然具有借鉴意义。

二、现代诉讼回避制度

(一)现代诉讼回避制度原理

现代诉讼回避制度存在目的有三：一是排除审判人员在审理、书记人员在记录案件时考虑了非法的因素，保证审判人员、书记人员的中立角色以及公诉人的客观公正，使案件得到公平公正的审理；二是充分保障民事诉讼中的当事人、刑事诉讼中的公诉人与辩护人、行政诉讼中行政主体与行政相对人在诉讼中权利的对等性，确保当事人、公诉人、辩护人、行政主体和行政相对人合法的权利得到保障；三是保护审判者与公诉人不受非法责难，通过法定程序、法定原由使审判人员与公诉人等不受金钱、亲情以及其他利害关系的影响。程序正义和实体正义应当是正义实现的过程和结果，程序正义是实现实体正义的前提，程序正义是实现实体正义的手段保障。制度和法律的设计都是以“恶”为逻辑起点，自己作为与自己有利害关系案件的法官，会有以下危害。第一，会为徇私枉法留下空间。完全公正、客观地对待与自己有利害关系案子的法官是极个别现象，在监督不健全又要求审判者完全排斥主观非法意志和社会人情关系的考量的前提下，徇私枉法是常态，而回避制度是为大多数普通人的情感状况及行为模式趋向所设立。第二，不利于保护审判者。审理与自己有利害关系的案件，会使法官受到各方面的责难，也会影响案件审理的公正性。况且，如包拯加重处罚侄子、王莽处死儿子的处罚已经明显超过当时的法律规定，也是违法行为，是不可采取的司法行为。西方有法谚“程序是正义的蒙眼布”，而回避制度正是程序正义的一块“蒙眼布”。

(二)现代诉讼回避制度知情权与隐私权立法缺失

1.知情权立法缺失

关于知情权，仅见于《消费者权利保护法》《劳动合同法》《保险法》《公司法》及《行政处罚法》中，分散在各个子部门法中的知情权其内容多为具体事项的知情权，与回避相关的知情权有本质的区别。子部门法的知情权是与实体法相关的具体事实内容，诉讼回避制度下的知情权则是程序性的权利，仅对程序性内容产生影响。目前，保障诉讼回避中的知情权在法律上仍属于空白，哪些主体应当公开信息，知情权应当包含哪些具体内容以及如何获取信息，并没有法律进行明文规定。仅仅就应当回避的情形进行了列举性规定，对于如何进一步实现保障知情权的具体措施并未阐明。因为立法的空白，法律实践也裹足不前，有关诉讼主体的一般信息透明化不足问题很突出，而关于亲友、师生等人物关系信息是否需要披露以及如何披露更无具体规定和实践，回避事由发现模式仍是“偶然模式”。

2.隐私权立法缺失

对隐私权保护的立法体现在方方面面。具体体现在宪法、刑法、民法、行政法规、程序法以及其他法律，如《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《残疾人保护法》和《消费者权益保护法》等对未成年人的隐私权、妇女的隐私权、残疾人的隐私权以及消费者的隐私权，都作了明确的规定，完善了我国保护公民隐私权的立法。从立法上来看，关于隐私权的立法要多于知情权立法，立法相当完备，保护相当周全。部门法中的隐私权与回避语境下的隐私权从内容上而言，具有一致性，但更倾向于非核心隐私，其内容体现着一定的可社会公开性，如求学经历、基本人物关系等。这些信息对特定主体的公开并不会降低其社会评价，也不会产生社会不良影响。虽然诉讼中的隐私权与部门法中的隐私权内容有重合部分，但仍然需要法律进行界定让渡的隐私内容是哪些，哪些是绝对保护的，以及让渡的隐私内容如何进行保护，侵犯了让渡部分的隐私应当如何规制。

(三)现代诉讼回避制度知情权与隐私权平衡的现实困境

避免回避制度“打滑空转”，使其有效地发挥作用，有两个问题需要注意：一是知情权与隐私权的矛盾，两种权利的实现顺位的问题，为保证“当事人”等的知情权，隐私权的让渡的幅度多大？二是保证“当事人”等知情权切实得以实现的同时可以确保审判者、书记人员以及诉讼参与人的隐私权得到保护，即在实现信息的透明化同时，又能保护“当事人”等的隐私权。对于知情权与隐私权实现顺位问题，并非一个纯学术理论问题，要结合具体的实际语境进行考量，保障知情权与隐私权是保护两种不同的法益价值。保障知情权的最终目的是避免权力寻租，接受监督，保证案件公正审理，有“公法属性”的因子。保护隐私权是出于公民实现个人权利的需要，带有“私法属性”因子。两者代表的利益价值本身存在巨大的对抗性，何者居于优先地位众说纷纭，其根本就在于能不能解决隐私权保护问题。解决知情权与隐私权矛盾，就要找到两者的现实平衡点：一是知情权与隐私权的内容范围，二是在保障知情权同时隐私权如何得到保障？

三、回避制度中知情权与隐私权的协调

回避制度中的知情权与隐私权的协调只能通过立法进行明确规范：第一，回避语境下的知情权与隐私权与一般的知情权与隐私权不同，两者在内容和目的上有差异，要保障回避制度能起到“蒙眼布”作用，就必须在立法层面进行细致规定，而关于回避制度中的知情权与隐私权并无法律规定；第二，让渡的部分隐私权减损了公民个人的权利，因而隐私权在回避语境下的让渡应当由法律进行规制；第三，要保证制度有效运转，就必须赋予法律强制力。在立法层面，应当明确信息披露主体、披露信息内容、信息披露方式以及信息披露不实的法律后果。为保证全方位地披露信息，就要使潜在的裙带关系因素全部暴露出来。笔者认为，审判者、书记员及诉讼参与人三方都有义务进行信息的披露，三方只是在披露内容、披露方式和承担责任方式上不同。当知情权与隐私权冲突时，应当“采用社会公共利益优先原则，保护知情权，限制隐私权”[7]。对于审判者的信息披露：一是因为审判者等属于国家工作人员，为保证角色中立，应当进行“自我阐明”；二是避免受到“关系户”和社会责难而采取的自我保护手段。作为诉讼参与人，有权了解审判人员、书记员的基本信息以及学习经历、直系亲属关系。对于审判人员、书记员除直系亲属关系外信息并不是纯粹的个人隐私信息，公开这一类信息属于公职人员应当公开的信息，具有应当公开的社会属性，属于公民享有的知情权的范畴，而亲属关系则属于相对的个人隐私。因为这些关系的存在使个案潜藏着不公正的因素，应当向当事人双方进行披露。同时，被披露者对于这部分信息享有隐私权，获知信息者应当保密。当事人双方信息的披露，我们可以理解为双方为了公权力公平公正的运行，让渡部分隐私权，监督审判人员、书记员公正履职，也可以理解为双方通过交换个人信息的博弈，了解对方与审判人员等有无法律规定的应当回避的情形，为申请回避权作铺垫。无论是依据哪种理论，都是诉讼双方博弈的结果，这样的博弈是回避事由发现的最佳途径。对于当事人、被害人(亲属)、诉讼代理人、公诉人、行政机关法定代表人以及出庭的工作人员的信息披露应当仅局限于学习经历、工作经历、直系亲属关系及直系亲属的学习、工作经历，获知该部分信息的人员应当保密。也就是说，在坚持信息透明化的同时，必须加强对隐私权的保护。

四、古代回避文化对保障现代诉讼回避知情权与隐私权的启示

要保证回避制度有效发挥作用，首要是确定信息披露主体和披露信息内容，其次是确定如何披露信息和保护隐私权，也就是说怎样进行信息公开，怎么保护隐私权。在信息披露的方式和信息披露不实的法律责任方面，古代实践经验给我们提供了很好的思路。

(一)信息披露路径

在诉讼参与人中，根据其身份属性和公开信息的主体，可分为公职人员和非公职人员，公职人员包括审判人员、书记员、公诉人、行政机关法定代表人以及出庭的工作人员，非公职人员包括当事人、被害人(亲属)及诉讼代理人。公职人员与非公职人员公布的信息内容不同，公布的主体不一样，公布的方式也不完全一致，应当根据其不同的身份属性特点进行信息的披露。

1.公职人员

古代选拔官吏时，“候选官员向吏部投供验时，必须随缴履历亲供和同乡京官印结，如实填写原籍、祖籍、寄籍等情况，以及祖孙三代身份等等”[8]，而且所在督抚有责任审核“所指之省有无先行流寓、寄籍、置买田产，与本身父子胞兄弟、胞伯叔侄开设典铺，及各项经商贸易，声明是否顶替”。可见，古时公职人员的信息在新任职时就必须披露，披露的内容包括个人履历、亲属任职情况、在京任职同乡情况、籍贯、个人及直系男性亲属财产状况等。古代回避制度主要包含回避主体、回避事由、信息披露措施以及披露不实、不回避的法律责任，最突出的当属信息披露措施和披露不实的法律责任两部分，为现代回避制度的发展积累了许多实操性强的措施。现如今，信息披露的途径比较多，对于公职人员一般的姓名、性别、年龄、籍贯、学习经历、工作经历、品德、人物关系等信息根据私密程度由相关机关发布在官网、记录在内部信息簿或通过法院以文书的方式告知。“通过互联网络对相关信息披露，会使回避事由发现模式由偶然发现模式向必然发现模式转变。”[9]公职人员的一般信息可以在官网进行公布，公职人员直系亲属关系及其相对隐私信息，当事人、被害人(亲属)、诉讼代理人可凭出庭通知书等文书至出庭人员所在部门查阅相关人员已备案的相对隐私的信息。法院、检察院、行政机关内部保存审判人员、公诉人、行政机关法定代表人以及出庭的工作人员等详尽信息置于专门办公室，非案件当事人、被害人(亲属)、诉讼代理人不得查阅、复制，非持有相关文书不得查阅、复制，非签署保密协议不得查阅。或者，相关部门在移交、提交证据时将相关信息提交至法院，由个案法官保管以备查询，送达开庭通知书时，可以将审判人员、书记员、行政机关法定代表人以及出庭的工作人员基本信息作为附件一起送达当事人、被害人(亲属)、诉讼代理人。

2．非公职人员

“当事人”等的信息披露方式则应更为简单。在起诉、应诉时应填写个人的学习经历、工作经历以及直系亲属的信息。或者法院将内容制式化，“当事人”等仅需填写固定内容即可。法院将非公职诉讼参与人提交的信息交由负责案件的法官保管，非案件当事人、被害人(亲属)、诉讼代理人、公诉人、行政主体法定代表人及出庭工作人员不得查阅、复制，非持有相关文书不得查阅、复制，非签署保密协议不得查阅。案件结束后，由当事人将个人信息资料领回，法院留存复印件备查。

(二)保障信息披露真实性

对于如何保证公职人员披露信息的真实性，在古代，“本人应当声明而未声明或故意掩饰，希图规避的，分别要受到革职、降级和罚俸等处分”[10]。在诉讼回避制度下，信息披露主体隐瞒个人信息，尤其是直系亲属关系的信息，不仅仅是个人道德人品问题，还关系到浪费诉讼资源和法律文书效力等一系列问题。因此，必须追究刻意隐瞒存在的利害关系信息导致应当回避而没有回避的信息披露主体的法律责任。审判人员、书记员、公诉人、行政机关法定代表人及出庭公职人员、当事人、被害人(亲属)、诉讼代理人在递交信息时应对信息真实性负责。对于信息的不真实披露应当承担法律后果，对提供虚假信息的进行财产性处罚或行政处罚，严重的应受到刑事处罚。

(三)隐私权保护

因诉讼活动而获悉的相对隐私信息，信息获取者有保密义务，对于侵犯他人隐私的，应当进行法律制裁。诉讼活动而获悉的隐私与一般法律意义的隐私在本质、法律地位上并无差异，但事实上，诉讼中的隐私内容更边缘化，社会评价影响更弱，但因为是在国家干预的前提下才会获得相对隐私的信息，这里面就包含了除了诉讼主体的隐私法益，还有国家保障制度有效运行的现实需要。这就要求对于这类侵犯隐私的案件要比一般侵犯隐私的案件更特殊，是作为一项独立的罪名进行立法抑或是作为量刑情节进行考量，应当根据案件发生频率、后果严重程度进行衡量。