权力清单制度的反思与前瞻

金 玉 吴 敏

（安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠 233030）

2005年，河北邯郸市的李友灿巨额贪污案引起河北省委省政府的高度重视，在这一案件的促使下，河北省委省政府决定在河北省邯郸市首次实行权力清查，开启了我国权力清单制度的先河，我国首份市长权力清单出台。十八届三中全会后，推行权力清单制度更是成为我国全面深化行政体制改革的重要内容，近年来，全国各省份都相继创建了权力清单的公布平台，例如，在安徽省人民政府的官网政务公开栏下就有省级政府权力清单一项，公开了安徽省人民政府行政权力清单目录、职权清理与调整情况、公共服务和中介服务清单等事项，足见，当今国家行政机关对权力清单制度的重视程度。

一、权力清单制度的内涵界定及其法理依据

（一）权力清单制度的内涵界定

权力清单与权力清单制度的内涵不同。权力清单有广义与狭义之分。狭义的权力清单，仅指有权的主体，根据法律规范或政策，将行政权进行规整，明确行政权主体行使权力的依据、数量、类型等，通过条理清晰的目录清单对社会公众公布。广义的权力清单是指有权力的主体根据一定的分类标准，将掌握行政权力的各级政府及其职能部门的各项公共权力进行全面整理、统计，形成条理清晰明确的权力体系，用清单的形式向社会公布，主动接受社会公众监督。既规定“法无授权不可为”，在法定的行政权力之外，行政机关不可以对公众主张公权力，如权力清单，又规定“法定职责必须为”，如果该作为而不作或超越职权、滥用职权，就应承担法律责任，如责任清单。同时还规定“法无禁止即可为”，划清政府与市场界限，如负面清单。政府还应为行政相对人提供满意的服务，如服务清单。

权力清单制度是为了规范行政权，厘定政府、市场与社会的边界，为行政相对人提供清晰明了的行政主体行使行政权的依据、类型、数量以及责任承担等的目录清单的理论、原则、规范的总合。权力清单制度包含：权力清单、责任清单、负面清单、服务清单等多项规整、公布行政主体行使行政权运行状况的制度。

（二）权力清单制度的法理依据

法理依据是在行使某项权力时所依据的法律理论，是对形成全部或部分法律的指导思想与基本精神的阐释，在一定意义上具有法的渊源的价值。权力清单制度正处于发展的阶段，法律规定再详尽，也不可能把错综复杂的社会现象无一遗漏的表现出来，对于法律规定不足以解释法律关系时，法理依据可以弥补法律规范的漏洞。在实践中，权力清单如果缺乏相关的理论指导，很容易发生制度变形、规则走样，所以应当对权力清单制度进行正本清源，从法理上对其进行研究，使其回归到法律规范中运行。关于权力清单制度的法理依据主要体现在以下几个方面：

1．权力制约与监督理论

权力有三大属性：公权、私权和共权，分别对应政府、市场和社会，三者只有互相监督和制约才能够使社会发展处于平稳的状态。现实中，“权力”二字往往与强制、服从等字眼相联系，给人一种压迫性的力量。近年来社会上的贪腐现象频繁发生，也从侧面映衬出了权力带给人的贪婪以及自我膨胀，越有权力的人越容易滥用权力。博登海默也曾经说过：“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则使掌权者受到一定行为方式的约束。”所以，权力行使的自由如果不受到一定程度的限制和监督，极易导致权力的滥用，“一切有权力的人都容易滥用权力是万古不变的一条经验。”因此，要对权力进行制约和监督，而对权力进行制约和监督则需要有合理的制度设计。权力清单制度主要着眼于制约行政权力，使行政主体主动接受社会公众监督。这一制度的设计正契合了权力应被监督的本质，成为权力制约与监督的有力工具。将行政权力关进“清单”的“笼子”里，政府不能僭越自己的权力，这也是很好的对权力进行了制约。

2．权力有限理论

十八届三中全会以来，一些地方政府相继公布了权力清单，在公布的政府以及各职能部门清单中，大部分都建立了较详细的行政职权目录，甚至有的还建立了行政权力数据库。从这些目录以及数据库的内容上可以看出，我国对于权力清单界定是通过列举来实现的，除了更方便相对人查询外，更重要的是意在说明我国行政权力的有限性。

从我国实行的人民代表大会制度中可以明显的看出，我国行政机关的职权法定，由有立法权的机关行使立法权，法律明确规定行政机关的职权。行政权的有限性表明，政府只能在职权范围内行使公权力，由此厘定了政府权力边界，政府权力有限，责任也有限。因此，政府不应再承担本该由自然人、法人、社会组织承担的责任，权力清单划清了政府、市场、社会组织活动的界限。权力清单即是对我国行政机关职权的明细化，以清单的形式将行政机关的职权予以具体展示，同时也使相对人明确政府的职权、职责以及自身的社会主体地位，消除相对人对政府依赖以及认为政府无所不能、无所不包的观念。

3．人民主权的宪法原则

宪法是人民的权利保障书。不管是资本主义国家的宪法还是社会主义国家的宪法都是如此。洛克认为，“政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的”，即政府的一切权力来源于人民。我国的人民代表大会制度的设计也体现了主权在民的思想，“人民主权原则”也是我国宪法的基本原则。人民主权原则的内涵是，国家和政府的一切权力都来源于和最终属于人民，并且这种来源是国家和政府权力的正当性与合法化依据和前提。权力清单是对以往所有的法定权力的归纳和总结，应体现和代表人民的意志。而国家和政府权力的合法化依据和前提是有宪法的授权，宪法的权力来自人民，宪法规定法律由人民制定，政府执行法律，这种政权组织形式是实现人民主权原则的最佳途径。所以，权力清单制度的设计有其正当性与合宪性。

4．法律优先和法律保留原则

法律优先原则是指以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志。

法律优先实质上强调的是法律的位阶体系，要求低位阶法律规范的制定必须以高位阶法律为依据，简单来讲就是指不得与上位法相冲突。这一原则经过我国学者的进一步阐释，得出了“根据法律原则”和“不相抵触”两个原则。权力清单制度不是以从无到有的创设性行为为主，而大部分是对已有权力进行总结，这种总结行为不得突破上位法的限制。因此，在制定权力清单时就必须遵照法律优先原则，始终不得与上位法相抵触。

权力清单编制过程中，除了遵循“法律优先原则”外，还应当遵循“法律保留原则”，根据法律保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。该原则的要求比法律优先原则严格。在行政行为没有法律依据时，法律优先原则并不禁止行政行为，但法律保留原则则排除任何行政活动。一般以“依照法律”“根据法律”等形式出现在我国的法律中。我国《立法法》第八条对法律保留的事项做出了明确的规定，在清单制定过程中必须严格按照法律保留的规定，不得与这些强制性的规定相冲突。

二、权力清单制度存在的现实问题

（一）权力清单制定主体错位

权力清单制度的实行初衷是为了限制政府权力，接受人民监督，将政府权力设定边界，从而实现人民主权，保护公民权利。从法理分析，有权开出权力清单的，不应是政府及其职能部门，应该是代表人民意志的机关——各级人民代表大会。但当下各级政府的权力清单都是由政府自己梳理、总结，而不是贯彻执行宪法中的国家的一切权力属于人民，由人民代表大会来划定政府权力的边界，制定权力清单。这在很大程度上使政府处于“自己成为自己案件的法官”，导致政府“自我认定”“自我裁量”。在这种情况下，权力清单中所包含的权力完全掌握在政府手中，政府在归纳权力过程中，出于对当地经济发展的需要，很容易出现选择性罗列清单内容的现象。

（二）权力清单制定依据缺位

通过梳理权力清单的规范性文件发现，到目前为止，我国的权力清单制度的制定行为无明确的法律依据。权力清单制定的依据大多数都是以“通知”的形式出现的规范性文件，对于权力清单中的一些最基本的问题没有明确规定，这在很大程度上导致权力清单的内容不统一，甚至存在违反上位法的规定的情形。第一，权力清单的性质不明确致使其效力模糊。对于权力清单是政府一般性的法律文件整理的资料汇编，还是具有法律效力规范性文件，并没有明确性的规定。第二，编制权力清单的主体不确定。权力清单在具体的实施过程，有哪个机关统筹没有统一规定，有的地方由政府法制办，有的地方由发改委，有的地方由编办等统筹。不同的统筹主体，由于对权力清单的认识、立场、角度不同，其清单编制的结果也不同。第三，权力清单的内容与分类标准不统一。如在权力类型的归纳上各不相同，从浙江、安徽、江苏、广东四省公布的情况来看，浙江将非行政许可审批包含在内，安徽将行政规划包含在内，江苏将行政征用包含在内，广东将行政检查包含在内，四省的不同之处显而易见。

（三）权力清单的编制程序不规范

合理的程序设计是一种制度得以良好实行的首要条件，也是制度得以落到实处的前提条件。但是，权力清单的编制由哪个主体启动，运行过程出现问题如何解决，当上位法变动或客观情况发生变化，权力清单如何应对，全国没有统一程序法规定。

不仅如此，权力清单的编制还缺乏社会公众的参与。公众参与可以在一定程度上保证权力清单制度的民主性、正当性、科学性，更有利于公众对权力清单的接受与监督。封闭式的权力清单的制定容易导致“权力专断”。

（四）事中、事后监管机制不健全

在权力清单编制过程中，按照依法行政与法治政府的建设要求，大量的行政审批权力要取消下放，但有权主体在制定清单时，往往将权力大责任小的行政事务或者是权力掌握在自己手中，而对于权力小、责任大的事务或一些义务和责任一起下放，当起“甩手掌柜”，对于行政权的监督完全依赖于事中和事后的监管。但在权力清单实施过程中，事中和事后监管又缺乏相应的体制机制保障。如，有些部门“重权力下放，轻权力监管”，忽视对权力下放后的指导和监督，因此导致对下放的行政权监管不力的局面。而且权力越往下放，低层级别的监管机制越不完善，现有的监管体制，难以满足权力下放后的现实要求。

三、权力清单制度的发展路径

（一）厘定权力清单制定的主体

权力清单的编制者即权力清单的法理主体，只有有权机关编制的权力清单才能构成权力清单的主体生效要件。那么，谁是权力清单的制定主体就成为权力清单制定中的重要问题。结合我国行政部门层级不同的情况，应当分别设立相应的编制主体。首先，对于省、自治区、直辖市的地方政府及其职能部门的权力清单，应由省级人大及其常务委员会作为权力清单的编制主体，具体的工作另行分配到省政府及其职能部门来进行。其次，对于设区的市、经济特区等权力清单的编制应由市级人大及其常委会作为编制主体，具体工作另行分配给设区的市、经济特区政府及其职能部门。并建立上下联动机制，逐层上报，由省人大进行审核批准，最后由各地方人大及政府对省人大批准的权力清单进行公布，并由地方政府予以实施。

（二）设计动态的权力运行程序

法定程序是法律文件获得法律效力的重要条件，也是法律制度得以有力实施的前提和保障。权力清单制度的推行需要建立一套严格的法律程序。从当前我国权力清单制度的运行发展来看，制定一套完善的权力清单编制程序迫在眉睫。由于权力清单的编制主体、编制权限的多样化，可以设计多层次、循环式的编制运行程序。权力清单的具体运行程序应包括：启动、清理、批准、公布、实施、修改与废止。在权力清单程序中，“清理”以及“修改与废止”程序处于重要地位。因为，权力清单一经制定，在很长一段时间内处于稳定不更新的状态，但当国家法律规范修改、国家政策或客观情势变化时，权力清单如不能及时作出回应，就会造成权力清单的滞后。所以，各级地方政府应根据国家法律以及政策、情势变化，及时对本级的权力清单进行清理、调整、修改，修改后的权力清单应逐级上报权力机关批准，以形成多层次、循环式的动态权力清单运行模式。

（三）完善相关法律制度

1．制定权力清单依据的法律、法规

权力清单是规范行政主体用权开的清单，如何规范行政权，如何提高权力清单的执行力，就必须要有相关法律的保障。行政权在权力体系中属于需要重点规制的权力，行政权能否有效的约束，关系到我国整个权力体系的公正、廉洁、高效，所以为保证权力清单的合法性和有效性，制定一部专门的法律确有必要。为此，建议国务院尽快出台规范权力清单实施的法规，为法律的出台做好前期的准备工作。该法规应明确规定权力清单的性质、编制程序及行使主体、行政权责、效力，同时还要明确权力清单的权限、行使程序以及相应的监督和惩处措施，以改善目前权力清单实施，无明确的法律、法规依据，全国不统一，使法律权威降低等状况。

2．使权力清单制度与现有的相关法律相衔接

首先，在修改后的《政府信息公开条例》中，没有将权力清单列入政府必须公开的信息范围内，但权力清单制度可以根据政府信息公开的原则对权力清单制定过程与结果公开。权力清单制定结果是制定出的权力清单目录，制定过程是指权力清单由谁制定、为什么制定、如何制定。过程公开既有利于行政相对人了解权力清单目录制定过程以便于监督，也为执行者的行政行为提供合理行政的依据。其次，在对现行的行政复议法与行政诉讼法修改时，明确将行政主体推进权力清单制度实施的活动纳入行政复议与行政诉讼的受案范围。如此，既有利于相对人权利保护，也有利于对行政权的监督。第三，将权力清单所涉及到的法律、法规、规章等规范性文件，都尽可能的使之有效衔接，为权力清单的实施提供全方位的法律制度保障。

（四）强化权力监督制度，将权力清单、责任清单与负面清单有机结合

任何制度的发展成长都离不开监督这一手段的有力支持。在实施权力清单制度的过程中，对权力的监督需要进一步加强制度建构，构建一套权力问责机制，将权力清单、责任清单与负面清单有机结合。针对权力清单制度中缺乏事前、事中与事后监督这一弊端，建议：第一，在制定权力清单法律规范时，明确公众参与程序。在保障公众知情权的前提下，公众对权力清单的监督权才能实现。第二，加强行政系统内部监督制度完善。上级行政机关要切实加强对下级行政机关实施权力清单制度的监督，及时纠正下级行政机关的违法与不当的行政行为，保障行政监察部门监督权的有效行使。第三，完善人大监督机制。将权力清单纳入人民代表大会及其委员会的监督范围之内，并建立相关的具体监督措施。加强事前、事中与事后的监督，建立责任追责机制，将权力清单、责任清单与负面清单相结合，使权力使用者敬畏权力，牢记权力只能为公不能为自身谋私利。

总之，在国家全面推行政府治理能力、治理水平、治理体系现代化的过程中，权力清单制度的发展仍然需要一个过程。我们还要认真的分析权力清单制度的法理依据，使权力清单制度在实施中站稳脚跟，并且客观的分析出权力清单制度在实践中所遇到的各种问题，力求提出解决问题的方法并付诸实践，使权力清单制度能真正发挥权为民所用与限制行政权的目的。