非法证据证明责任分配问题研究

肖波

摘要：非法证据证明责任的合理分配是非法证据排除规则得以有效实施的程序性保障，对非法证据排除规则的具体实施有着不言而喻的重要作用。学界在非法证据证明责任分配的问题上至今尚未形成统一的认识。我国立法对这一问题的规定也还存在着不完善之处，表现为：辩方提供证据材料行为的性质不明;非法证据范围的不完善弱化了控方的证明责任。文章认为，非法证据证明责任的分配，辩方有提供证据的责任，但这种责任不是承担证明责任，而是行使辩护权的表现;在整个非法证据证明活动中，控方要承担全部的证明责任，这是贯彻无罪推定原则的要求，实现控辩双方在诉讼中的实质对等，有助于侦查机关树立正确的证据意识和程序守法意识。

关键词：非法证据;证明责任分配;立法完善

中图分类号：D915.3    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）16-0014-03

证明责任最早起源于古罗马法中的“谁主张，谁举证”原则，是指控辩双方或者当事人为获得裁判者的支持，就其诉讼主张提出证据加以证明的责任。在刑事证明中，一般由公诉方承担举证责任，这是贯彻“无罪推定”原则的要求，也是“谁主张，谁举证”原则在刑事诉讼领域的体现。非法证据证明不同于一般的刑事证明，是典型的程序性证明，要解决的是控方所提出的有罪证据的取证程序的合法性问题，而非证据内容的真实性或者关联性，也不直接涉及定罪量刑等实体争议问题。

一、非法证据证明责任分配的学说争鸣及其评析

在非法证据证明活动中，就辩方是否承担证明责任的问题，目前学界存在“肯定说”与“否定说”两种不同的观点。“肯定说”认为，辩方对取证行为的合法性需要承担初步证明责任，在法院启动正式调查程序之后，则由控方对取证行为的合法性承担证明责任。在“肯定说”之下，又有“证明责任倒置说”与“证明责任分配说”两种观点。 “证明责任倒置说”与“证明责任分配说”虽然提法不一样，但就辩方在非法证据排除程序启动阶段承担证明责任的观点是一致的，都肯定了辩方在非法证据证明活动中承担初步证明责任的问题。对此，“否定说”提出了截然不同的观点。“否定说 ”认为，辩方提供线索和证据实质是辩方在行使辩护的权利，而不是在承担责任，既不存在证明责任的分担，也不存在证明责任的“倒置”[1]。笔者赞同“否定说”的主张，非法证据证明作为程序性证明，在证明责任分配的问题上确有其特殊性，因为非法证据排除程序的启动在很大程度上需要依赖辩方提供相关的线索或者材料，但这并不足以说明辩方就承担了证明责任。在刑事证明活动中，按照刑事证明责任理论，被告一方是永远不负证明责任的，这是世界各国的通例[1]。证据合法性的事实是犯罪构成事实附带的“争执中的事实”[2]，被告对控方指控的犯罪事实天然地享有否认权，且不承担任何的证明责任。比如，控方指控被告犯故意杀人罪，被告辩称自己没有杀人，被告无需为自己的“主张”提供证据加以证明，因为被告实际并没有提出任何主张，而是在行使自己的辩护权，而控方则需要对自己的指控提供足够的证据加以证明，否则犯罪指控便不能成立。同样的道理，如果辩方对刑事证据的合法性提出质疑，其本质是对控方所举证据的否认，而非提出主张，更无需承担证明责任。辩方申请启动非法证据排除程序实际是以排除非法证据为手段，行使自己的辩护权。在非法证据证明活动中，证明责任始终是由控方承担，证明责任并没有分配给辩方，亦非倒置给控方。立法上就辩方申请启动非法证据排除程序要求其提供相关线索或者材料，是有其他的考量，有其合理性。（对此笔者将在下文展开，此处不再赘述。）

二、我国非法证据证明责任分配的立法规定及其问题

（一）非法证据证明责任分配的立法规定

2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）明确了提出证据的责任需要辩方承担。根据《非法证据排除规定》第六条的规定，辩方申请启动非法证据排除程序，首先需要向法庭提供涉嫌非法取证的线索或者证据，具体而言包括人员、时间、地点、方式、内容等。根据第七条的规定，控方对犯罪嫌疑人审前供述的合法性承担举证责任;其第十一条则是规定了控方对审前供述合法性的证明履行不能时将承担的不利后果;第十三条是明确控方对证人证言和被害人陈述的合法性承担证明责任。第十四条是对物证、书证两种实物证据的违法取证行为所作的规定，但并未明确其证明责任的分配。

非法证据排除规则在2012年被正式写入立法，根据《刑事诉讼法》第五十八条第二款的规定，辩方依旧需承担提出证据责任。同时，《刑事诉讼法》也强化了控方的证明责任。根据《刑事诉讼法》第五十六条和第五十九条的规定，辩方不仅要对审前供述、证人证言以及被害人陈述的合法性承担证明责任，还需要对物证和书证的合法性承担证明责任。针对物证和书证两种实物证据的证明责任，有学者将其称之为“裁量性排除中的三步式证明责任”[3]，认为准确适用裁量性排除[4]规则需要按照三个步骤来确立证明责任。在正式启动非法证据排除程序之后，首先由控方对两种实物证据的合法性承担证明责任。其次，法院在认定实物证据取证不合法的前提下，责令被告方承担证明责任，证明侦查人员的非法取证“可能影响司法公正”，这是证明责任的转移[3]。最后，如果辩方能成功证明实物证据的非法取证“可能影响司法公正”，则证明责任将再次转移到控方，由控方进行必要的补正或者作出合理解释。笔者不赞同上述观点，笔者认为非法证据证明责任不会在控辩双方之间发生转移。公诉方是非法证据证明责任的唯一承担主体，辩方无需承担证明责任，这一点在裁量性排除中也不会改变。根据《刑事诉讼法》第五十六条的规定，裁量性排除确实需要经过三个步骤的判断：第一，物证、书证取证合法性的判断;第二，是否严重影响司法公正;第三，能否作出补正或者合理解释。但法院在认定实物证据取证不合法之后，就是否严重影响司法公正的问题，真的需要辩方来对此承担证明责任吗？笔者认为，辩方无需对此承担证明责任。从举证能力上看，辩方的举证能力是相当有限的。一般情况下，辩方承担提供证据责任之后，其所能举出的证据往往已经悉数向法庭出示，再要求辩方提供新的证据证明侦查人员的违法取证行为严重影响司法公正，不免强人所难。如真将证明责任转移给辩方，一旦辩方陷入举证不能，是否就意味着非法证据排除程序将因辩方无法证明违法取证行为严重影响司法公正而终止？如果是，该条文的规定将变得毫无意义，因为在实务中会大量出现因此而终止非法证据排除程序的情况，进而导致非法证据排除规则的实效大打折扣。如果不是，便不能认定辩方对此承担了证明责任，也就无所谓证明责任转移之说。事实上，在法院认定实物证据不合法之后，就上述第二、第三两个问题的判断完全是法院和控方之间的事。控方需要根据辩方最初所提供的证明其违法取证的证据，提出新的证据来证明取证行为不会严重影响司法公正，进而由法官来作出判断。《刑事诉讼法》司法解释第九十五条第二款规定了法官在判断是否严重影响司法公正时应当综合考虑的因素，這进一步印证了笔者的观点。

（二）非法证据证明责任分配的立法问题

《刑事诉讼法》及其司法解释虽然进一步细化了非法证据排除规则，但在证明责任分配的问题上依然存在着一些缺陷。具体而言包括两方面的问题：

1.辩方提供证据材料行为的性质不明

《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》都规定了辩方申请排除非法证据需要提供相关的线索或者材料，但对于辩方提供线索或材料的行为到底属于承担证明责任还是行使辩护权，立法并未给出明确的答复。这不仅导致学界对这一问题一直争论不休，同时也影响司法人员的判断。目前立法在辩方申请启动非法证据排除程序的证明标准上一直留有空白，仅《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》司法解释中提到法官对证据收集的合法性有疑问的，可启动非法证据排除程序。学界普遍认为，要启动非法证据排除程序，辩方提供的证据材料必须能引起法官的合理怀疑。“有疑问”或者说“合理怀疑”，这是一个主观性非常大的标准。就目前来看，这个标准完全取决于法官的自我判断。在这样的标准之下，明确辩方提供证据材料行为的性质就显得尤为重要，因为行为性质的不同将决定证明标准的高低，这将直接影响法官的判断，进而影响非法证据排除程序的启动与否。

2.非法证据范围的不完善弱化了控方的证明责任

根据《刑事诉讼法》第五十条的规定，目前我国刑事领域法定证据种类共有八大类。但立法只将物证、书证、证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述几种纳入非法证据排除的范畴，其他法定证据未被纳入其中。如此一来，一旦其他几类证据的获取涉嫌违法取证，公诉方就可堂而皇之地推卸证明责任。更有甚者，如果公诉方以未纳入非法证据范围的几类证据来证明其涉嫌违法取证行为的合法性，甚至会出现以非法证据来证明非法证据“清白”的尴尬境地。

三、我国非法证据证明责任分配的立法完善

为确保非法证据排除规则在法律实践中的有效施行，立法有必要对非法证据证明责任分配的问题进行进一步的完善。笔者针对上述两个问题，提出如下完善意见。

（一）明确辩方承担提供证据的责任

辩方在申请启动非法证据排除程序时需要向法庭提供相关的线索或者材料是有其合理性的。笔者在上文中已经指出，辩方申请启动非法证据排除程序是在行使辩护权而非提出主张。被告可以当然地否定公诉方提出的任何一项有罪控诉，也包括公诉方提供的任何一份证据。但一般情况下，被告的矢口否认并不会对整个诉讼进程造成什么大的影响。但是辩方通过申请启动非法证据排除程序对控方所举证据的否认，不同于一般意义上被告的矢口否认。非法证据排除程序是“诉中诉”，根据程序审查优先原则[4]，非法证据排除程序一旦启动，法院就必须优先对相关证据的合法性进行审查，从而终止对案件的实体性审理。这也就意味着，如果立法不对辩方依法申请启动非法证据排除程序设置必要的条件，被告可能会肆意滥用这一权利，从而造成司法资源的严重浪费，影响整个诉讼的进程。此外，立法这么规定也是因为被告在多数违法取证的过程中是亲历者。因为亲身经历了非法取证的整个过程，被告可以详尽地向法院提供非法取证的实施人员、时间、地点、手段、后果等事实情节，从而有利于法院作出正确的判断，及时排除非法证据，维护司法公正。但针对辩方提供证据材料行为性质不明的问题，立法应当在法律条文中对该行为的性质予以直接阐明，明确辩方提供证据材料的行为不是承担证明责任，而恰恰是行使辩护权的表现。具体而言，是辩方假非法证据排除程序之手，行使对控方所举证据合法性的否认权。

（二）强化控方承担的证明责任

在整个非法证据证明活动中，控方需要承担全部的证明责任。这么规定不仅是贯彻无罪推定原则的要求，而且有助于实现控辩双方在刑事诉讼中的实质对等，同时也有助于督促侦查机关树立正确的证据意识和程序守法意识，以保证司法活动的纯洁性。

首先，任何人在法院依法作出有罪判决之前，都应被推定为无罪，这是无罪推定原则的要求。控方如果对被告提出有罪控诉，就必须要承担证明责任，对自己的主张提供证据加以证明，并负责说服法官对被告作出有罪判决。作为被推定无罪的被告，在整个诉讼过程中无需承担任何证明责任。相反，被告享有辩护权。被告可以否认控方指控的犯罪事实，也可以否认控方所举证据的合法性。一旦被告否认控方证据的合法性，并提供相关线索或者材料使法官产生合理怀疑，控方就必须要对其证据的合法性举证加以证明，并承担举证不力的法律风险。

其次，从控辩双方的举证能力来看，在侦查机关的强大支持之下，控方相较于辩方有着得天独厚的优势。反观辩方，在整个诉讼过程中，被告人往往从一开始就丧失了人身自由，而辩护人的调查取证权也是十分有限的，加之侦查机关的取证过程私密性很高，外人一般无从得知，要求辩方对侦查人员的违法取證行为举证证明，实乃强人所难。在调查取证中，无论是在人力、经验、技术还是设施设备上，辩方都无法与侦查机关比拟，这直接导致了控辩双方在诉讼中举证能力的严重不对等，因此证据合法性的证明责任只能由控方承担。

最后，由控方负责证明侦查人员取证行为的合法性，不仅可以加强检察机关对侦查机关取证活动的监督，也有助于侦查机关自身形成良好的程序法治意识。由控方承担证明责任意味着违法取证行为将带来不利的法律后果，这在很大程度上能有效地抑制侦查人员违法取证的动力，树立正确的证据意识。

四、结语

“证明责任乃诉讼的脊梁”，在非法证据证明活动中，明确证明责任分配的问题是理清证明责任的关键步骤。我国非法证据排除规则自确立以来实施效果一直不尽如人意，这与证明责任分配不明问题在立法中的长期存在有很大关系。要提高非法证据排除规则的实效性就必须从立法上加强非法证据排除规则的可操作性，为此需要进一步扩大非法证据的范围，强化公诉方证明责任，同时在立法中明确辩方提供证据材料的行为本质是在行使辩护权，是为行使辩护权而承担的提供证据责任，而非承担证明责任。

参考文献：

[1]樊崇义.析排除非法证据中的几个问题[J].人民法院报，2011（6）.

[2]罗国良.论非法证据排除规则中口供合法性的证明责任[J].中国刑事法杂志，2006（6）.

[3]陈瑞华.非法证据排除程序再讨论[J].法学研究，2014（2）.

[4]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学，2010（6）.