人工智能助推民营经济发展的法律思考

杨延超

(中国社会科学院法学研究所， 北京 100009)

一、问题的提出

一般而言，民营经济的概念系与“国有经济”相对而言，在经营主体上，它是以民间人士、民间组织、民间机构经营的经济。也有学者运用排除法将其界定为，除国有(国营)以外的所有制形式和经营方式的总和。简言之，民营经济就是非国有国营经济。[1]改革开放40年，民营经济对于我国社会经济水平发挥了重要作用。据统计，民营企业提供了80%以上的城镇就业和95%以上的城镇新增就业，创造了60%以上的GDP；在科技创新领域，民营企业占我国专利申请量的80%以上。[2]

受到国际国内形势的影响，当下民营经济发展受到严峻挑战。主要原因包括 ：第一，国际环境的影响。美国挑起对华的贸易摩擦，并且不断升级，愈演愈烈。在这一过程中，我国一大批依赖出口和以对外投资为主营业务的民营经济受到了严重影响。与此同时，美国的单边保护主义还严重破坏了国际贸易规则，阻碍了国家间的贸易合作，还导致了经济的不确定性，给民营经济的正常发展带来了极大阻碍。第二，企业生产成本过高，利润微薄。受到全球能源危机的影响，传统以牺牲环境换取资源的经济发展模式再难行通。企业原材料的成本急剧提升。企业劳动力成本也迅猛提高。上述因素叠加导致很多民营企业利润微薄，举步维艰。第三，融资困难，抵御风险能力偏弱。民营企业在融资渠道和融资能力方面都远弱于国有企业。银行基于金融风险考虑，更愿意贷款给国有企业，尽管国家多次出台相关政策，鼓励银行等金融机构支持民营经济发展，但基于对金融风险的考量，还未能从根本上解决民营企业融资难的问题。

如何有效推动民营经济发展，已成为当下全社会共同关注的焦点问题。为此中央也提出了人工智能助推企业发展的战略，认为“加快发展新一代人工智能是我们赢得全球科技竞争主动权的重要战略抓手，是推动我国科技跨越发展、产业优化升级、生产力整体跃升的重要战略资源”[3]。具体而言，人工智能从以下几方面全面提升民营经济的动能 ：第一，用人工智能升级传统民营经济商业模式，以期全面提升企业的生产效率、降低企业的生产成本；第二，人工智能将催生一系列新型民营经济产业，从根本升级传统民营经济的整体产业结构；第三，人工智能还将广泛应用于金融领域，借助于大数据和人工智能的全面分析，实现全社会高效的资源优化配置模式，从根本上解决民营企业融资难的问题。“人工智能是新一轮科技革命和产业变革的重要驱动力量，加快发展新一代人工智能是事关我国能否抓住新一轮科技革命和产业革命机遇的战略问题。”[4]基于民营经济灵活的市场属性，作为新生技术的人工智能将首先绽放在民营经济范畴，并且基于市场规律呈现出适者生存、优胜劣汰的格局，最终沉淀在民营经济发展的形态之中，成为促进民营经济发展的全新动能。

用人工智能去升级传统产业，势必会改变传统产业的生产关系。当越来越多的行业和工作岗位被机器人取代的情况下，传统的生产关系也会发生变化，人与机器人的关系，亦或是人与机器人生产企业之间的新型法律关系随之产生。这样用于调整传统产业模型下生产关系的法律法规也就难以解决人工智能时代的系列法律问题。一旦缺乏了法律的缜密规范，产业发展势必受到巨大影响。一方面，企业研发的人工智能产品代表着企业的核心竞争力，相关产品如何受到法律周延保护成为企业十分关注的问题；另一方面，人工智能产品由于具备一定自我学习、自主决策功能，其所导致的法律后果由谁来承担，同样对于产业发展具有重要意义。以无人驾驶产业为例，传统的侵权责任奉行过错责任原则，即谁有过错、谁承担责任，并且承担责任的大小同样取决于过错大小。传统交通法更是以“过错责任原则”作为立法基础。然而，在无人驾驶时代，司机、酒驾等概念或将取消，一旦发生事故，侵权责任的承担将与传统过错归责责任发生根本性变化。类似的问题已经多次在无人驾驶测试和试验的事故的案件中被反复追问，传统的“过错责任原则”或将被迭代为新型的“产品质量责任原则”，在这一过程中企业又需要承担哪些责任？简言之，在人工智能助力民营企业发展的过程中，“成果归谁所有，责任如何承担”，这是人工智能助推民营经济发展过程中亟需解决的法律问题，本文亦将围绕这一核心问题展开研究。

二、人工智能助推民营经济转型升级中存在的主要法律问题

(一)与人工智能有关的知识产权保护规范

一直以来，民营企业在我国专利申请中占据主导地位。据统计，民营企业已经占我国专利申请的80%以上，专利发明的60%以上，新产品提供的70%以上。[5]同样，在人工智能领域，从专利的申请量来看，民营企业同样占据相关专利申请的主导力量。然而，在人工智能助推民营经济转型升级的过程中，什么样的人工智能产品才能获得知识产权保护，以及一旦被授予专利能否有效制止他人剽窃，都成为企业界十分关心的话题。

1. 关于人工智能产品的知识产权保护

人工智能产品从根本上系由“算法”和“数据”组成[6]，其知识产权保护也可以分为算法和数据两个方面 ：

其一，关于算法的知识产权保护

当下，人工智能“算法”在专利保护方面还面临着《专利法》第25条的困境。根据《专利法》第25条的规定，智力活动的规则和方法不被授予专利权。《专利法》中的发明专利侧重于对“技术方案”的保护，为此，我国《专利法》第2条还明确规定了专利的范畴为“采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案”。长期以来，计算机“算法”往往被归于“一种智力活动的规则和方法”，面临着《专利法》第25条规则的困境，如果人工智能的“算法”一旦落入《专利法》第25条“智力活动的规则和方法”的范畴，将被直接排除在专利保护范畴之外，专利审查员甚至不用考虑其他“新颖性”“创造性”“适用性”等授权条件。[7]

当然，人工智能的算法在无法得到专利保护的情况下，还可以寻求“版权”保护模式。在知识产权体系中，专利与版权保护的侧重点截然不同。在版权保护算法的模式中，侵权者仍可以绕开代码的表现形式，采用其他编码编译从而绕过侵权。“算法”的版权保护模式无法满足人工智能产品的保护需求，为此，生产机器人的商人们开始主张算法专利保护的呼声越发高涨。[8]我国也正在推动“算法”专利保护模式。我国知识产权局从2006年以后开始许可计算机代码的专利申请，但需要其与硬件相结合；近些年又进一步放开计算机程序的专利申请要求，国家知识产权局的《专利审查指南》第九章甚至还专门作出“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”。2010年国家知识产权局《专利审查指南》在其第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中明确例举了“技术方案”与“智力规则”的区别方法。避开“智力规则”而将其归入“技术方案”的范畴，也就成为“算法”获取专利保护的关键。[9]因此，作为人工智能核心的“算法”，系“智力规则”还是“技术方案”，成为其能否获得专利保护的关键所在，而《专利审查指南》重点考查的又是“算法”是否在解决一个具体的技术问题，“算法”本身是否会受到自然规律的约束(物理、化学或电学等)，以及“算法”是否会获得一个受自然规律约束的技术效果。总之，随着人工智能产业的发展升级，知识产权法对于“算法”保护还将提出更多要求，以期更好衡平人工智能产业各方的利益，既能发挥知识产权法科技创新之激励作用，又能促进科学研究的传播和普及，在二者之间完成人工智能“算法”保护的制度建构。

其二，关于数据的知识产权保护

纵观世界各国对数据(数据库)的保护，主要有三种途径。第一，数据库的版权保护方案。TRIPS协定第10条第2款规定，“数据或者其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护”。我国《著作权法》第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品……”。基于上述规定，《版权法》保护数据库要求数据库内容的选择或者编排体现“独创性”。第二，通过《反不正当竞争法》进行保护。如果数据库未经许可被复制或者采集，严重损害了权利人的经济利益、违反市场竞争秩序，可以通过反不正当竞争法进行保护。[10]第三，欧盟的“特殊权利”(Sui Generis Right)保护。欧盟于1996推出了《关于数据库的法律保护指令》，率先建立了关于数据库的“特殊权利”。目前，数据库的“特殊权利”已经在欧盟成员国范围内得以实施。[11]

那么，在人工智能助推民营企业发展过程中，应当采取什么样的数据保护模式更有利于促进人工智能产业发展呢？数据库被认定为《版权法》中的汇编作品而受到《版权法》的保护。这也是世界上绝大多数国家认同的方式，据世界知识产权组织(WIPO)统计，全世界大约有130多个国家为数据库提供了版权的保护。这里需要指出，数据库要获得版权法的保护，需要数据库在选择和编排上体现独创性，然而人工智能“算法”提升却又在一定程度上降低了对数据库编排的要求，人工智能的发展方向也由此实现了从严格结构化的“独创性”向非结构化的数据仓库的转化，而将数据库编排要求降至最低，从这一意义上讲，人工智能背景下的数据库与《版权法》上“独创性”概念越发相互背离。与此同时，《反不正当竞争法》的适用需要以扰乱市场秩序作为前提条件[12]，然而，在人工智能产品的研发过程中，大数据的采集、复制、利用等十分凸显的问题，是否会被纳入不正当竞争的范畴，则是一个十分不确定的问题。

2. 关于人工智能产品的侵权赔偿制度

人工智能作为一项知识产权保护的客体，它在实践中又会受到法律何种程度的保护，同样成为民营企业家关注的问题，它又集中体现在对人工智能产品的侵权赔偿计算问题上。据统计，在专利侵权案件损害赔偿诉讼中，有97.25%的案件适用“法定赔偿”标准，平均赔偿数额仅为7.96万元。[13]相比之下，美国2007-2012年期间专利诉讼赔偿额平均高达2940万元。[14]在商标侵权案件中，法院判赔的平均金额为6.2万元，这与企业家们长期开发人工智能产品所花费的巨大心血同样不成正比。当然，在分析知识产权侵权判赔数额方面，还要综合参考具体国情、发展阶段、法律制度等各个要素。但无论如何，由于知识产权侵权案件赔偿数额过低，由此也助长了这样的局面 ：企业在研发人工智能产品的过程中，需要花费大量财务、心力才能有所成绩，然而侵权者只需付出较低成本就可以“抄袭”使用。显然，赔偿制度将严重影响人工智能产业的发展。

表1是以“中国知识产权保护水平的评价”为题，对8938名被调查者进行调查的结果。[15]

表1 企业、高校、科研单位和个人对国内知识产权保护水平的评价 (单位%)

注 ：该调查项有效数据量，企业、高校、科研单位和个人分别为7493个、440个、462个、543个，总计为8938个，本表因小数取舍而产生的误差均未作配平处理。

根据上述调查结果，总体上有67%的被调查者认为中国知识产权保护水平需要逐步强化，甚至有24.4%的被调查者认为需要大幅强化，仅有7.2%的被调查者认为比较适当。从调查结果不难看出，我国民营经济中有关知识产权的保护水平有待进一步提高。事实上，企业作出什么样的选择——是致力于自己创新亦或是模仿和抄袭，在很大程度上取决于对成本和收益的分析。

(二)人工智能在新型经济关系的法律角色

机器人产品具备一定自我学习和自主决策能力，由此其与传统工具形成区别，其参与的民商事活动的法律效力同样成为人工智能产业中倍受关注的问题。具体而言，它主要体现在 ：第一，机器人参与的“法律行为”，又会产生什么样的法律后果？如企业用机器人订立合约时，其合约的法律效力如何？第二，机器人导致的侵权行为，又应当由谁来承担侵权责任？关于机器人的法律属性，长期以来，法学界有工具说、电子奴隶说、代理说等不同主张。[16]

1. 机器人的“工具说”及其理论局限

“工具说”是把机器人当成工具，即法律意义的财产，因此该学说否认机器人的主体地位，而将其归为法律之客体。在机器人造成他人损害的案例中，这一学说的应用较为盛行，在“姆拉赛克诉布林茅尔医院案” (Mracek v. Bryn Mawr Hospital)[17]中，医院为患者实施前列腺手术时，使用了达芬奇医疗机器人，但机器人介入工作的过程中一直不能反映正确的信息，而且拒绝手术团队调整它的手臂位置，最终医疗团队只能人工开展手术。手术一周后，患者手术部位严重出血，伴有腹痛，而且产生了勃起功能障碍。患者发起诉讼。最终，法院将机器人视为产品，并认定为产品责任问题，依据《美国侵权法重述(第二版) 》的第402节A[18]作出了判决。应当说，“工具说”的适用场景是极其有限的，它仅能适用于机器人致人损害的场景中，对于在机器人直接参与签约的法律场景中“工具说”都难以给予合理解释。签约机器人在经历了大量的机器学习之后，可以在协议签订过程中完成一定的自主判断和意思表示的表达，由此所产生的法律问题系“工具论”所无法解释的。

还需指出，即使是工具论最为擅长的“侵权赔偿”领域，不久的将来，工具论也将随之落伍。在我们能看到的既有通过“工具论”来确定机器人损害赔偿的案例中，这里的对象与其说是“机器人”，不说如是“机器”，“机器”与“机器人”法律意义上是有本质区别的。欧盟在其《欧盟机器人民事法律草案》中提及，当机器人可以作出自动化决定或者与第三人自主交流时，要申请“电子人格”。事实上，机器人通过自我学习之后能够根据客观情况自主作为判断，这是机器人与自动化“机器”的一个重要区别。然而，若一个机器人能够以不可预测的方式学习和适应其环境时，制造商难以预见机器人可能造成的伤害。[19]显然，在这种情况下仍将造成的损害归咎于产品“缺陷”或者产品质量事故并不合适，“工具论”下仍由生产企业承担全部赔偿责任的结论也再难以成立。因此，随着机器学习及其智能水平的进一步提升，在机器人法律属性的研究领域，“工具论”也将最终被彻底淘汰。

2. 机器人的“电子奴隶说”及其理论局限

“电子奴隶说”是把机器人当作为“电子奴隶”，把机器人的法律地位等同于奴隶制时代的“奴隶”，事实上机器人的英文“robot”，来自捷克语robota,即为奴隶意思。[20]在奴隶制时代，只有奴隶主才具有法律意义的主体地位；而奴隶则被比作一种生产工具[21]，没有人身自由没有法律地位。机器人的“电子奴隶说”也旨在于说明机器人并非系法律主体，仅作为法律客体存在。因此，从本质上讲，机器人的“电子奴隶说”属于工具说的延伸。

“奴隶”即使这里把机器人比喻为电子化的奴隶，也会勾联想对“奴隶时代”的回忆。在平等与自由已成为社会主流文化的今天，再提“奴隶”概念俨然已与主流文化相悖，并容易落下背离法治的印象。“奴隶”的概念还容易形成另一层面的恐慌，人们对奴隶暴乱推翻旧制度的印象深刻，由此，“奴隶”一词还会莫名引发人类对于机器人统治人类的忧虑。

3. 代理说及其理论局限

“代理说”强调，机器人系作为代理人而存在，其行为的法律后果最终由其生产者(或使用者)承担。[22]

在签约机器人代理企业与用户直接达成协议的场景中，可以采用“代理说”来解释此类协议的法律效力。在这种场景下，机器人被视为能够直接作出意思表示的“法律主体”，只不过机器人是作为企业的代理人身份而存在的。2017年2月欧盟表决通过的《欧盟机器人民事责任法律规则》第52 条也提出了“非人类的代理人”的概念。[23]这一路径首先将机器人作为一种人工智能体，且人工智能体是一个具有目的性的系统，这一认定接近于认为该人工智能体具有一定的法律人格。[24]学界一般认为，将机器人作为电子智能体，进而作为人类代理人的观点，本质上是将机器人视为民事主体。[25]在“思瑞夫蒂电话公司贝森尼克案”[26]中，被告不经允许接入原告电话公司的长途电话系统,法院认为，“在思瑞夫蒂电话公司虽然没有人(自然人) 接到并且按照被告的虚假要求给予其电子访问代码……智能体的信赖仍可归诸本人”，因为在法院看来，“思瑞夫蒂电话公司的网络系统即是其代理人或者类似角色”[27]。根据爱沙尼亚政府公布的《人工智能法案》，考虑赋予人工智能法律地位，使其成为人类的代理人，并确定其在事故中的责任问题。[28]

“代理”在法律意义上的含义是确定的，根据《民法总则》的相关规定，代理是指代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权限内与第三人(又称相对人)实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。因此，“代理说”可以应用于机器人在完成法律行为(如签订协议)时的效力问题的解释，但对于机器人导致他人损害时的赔偿责任，代理说则无适用之空间。

三、实现人工智能助推民营经济发展的法律建议

(一)进一步加强对人工智能的成果保护

1. 进一步强化关于“算法”和“数据”的知识产权保护制度

人工智能将围绕“算法”与“数据”展开“思考”。随着“算法”与“数据”所带来的产业价值的不断提升，它们也将成为新时期知识产权法关注的重点，并且有必要弥补传统知识产权法对算法和数据保护的不足。为适应产业发展需要，我国《专利法》也正在逐步放开对计算人“算法”的专利保护，但针对人工智能产品的专利申请，《专利审查指南》还有必要进一步完善和补充，以便给予申请者更好指导。

同时，有必要进一步完善我国相关数据保护制度，在这一过程中，欧盟《关于数据库的法律保护指令》的“特殊权利”保护模式值得借鉴。欧盟《关于数据库的法律保护指令》提出了另外一种对数据保护的方案，这里的“ 特殊权利”包括“撷取”与“反复利用”两种情况。所谓“撷取”(extraction)是指“采取任何方法或以任何形式，将数据库内容的全部或实质部分(substantial parts)永久或暂时转载到别的载体上”(类似“复制”)；所谓“反复利用”(re-utilization)，也译为再利用或二次使用，在WIPO提案中改为“利用”(utilization)，是指“通过销售拷贝、出租、联网或其他传输方式将数据库的全部或实质内容以任何一种形式提供给公众”(类似“发行”)。[29]事实上，“特殊权利”是以洛克的“劳动财产理论”作为哲学基础，不考虑数据库编排的“独创性”而基于数据库市场价值而给予其保护。美国政府为了使自已的数据库在欧洲也能获得特殊权利保护，还于1996年5月向美国国会众议院提交了H·R·354法案，旨在给予数据库类似于特殊权利的保护，不过因为争议很大最终未能获得美国国会通过。[30]因此，在我国人工智能知识产权立法的过程中，可以参考《欧盟数据保护指令》中有关“特殊权利”的规定，以期全面规范和激励大数据产业发展。

2. 全面提升人工智能专利侵权的赔偿金额

我国专利侵权赔偿的计算方法主要有以下四种 ：权利人的实际损失、侵权人的非法获利、许可费的倍数和法定赔偿。一般先根据权利人的实际损失来确定赔偿；在权利人的实际损失难以确定的情况下，根据侵权人的非法获利来确定赔偿；在专利侵权的情况下，法院还可根据专利费的倍数来确定赔偿；如果上述方法都无法适用，法官可以在法律规定的限额内自由裁量，即法定赔偿。总体而言，知识产权法计算侵权赔偿总体上还主要沿用民法上的“填平原则”，即以权利人的实际损害为最终赔偿依据，即便法定赔偿同样也体现是“填平原则”，毕竟法官基于法定赔偿所确定的赔偿金额依然会参考原告方实际损失，所以总体而言，法定赔偿依然体现“填平原则”。

虽然中国《专利法》在2008年修订时将法定赔偿限额从50万提升到100万元，但现有制度对于仿冒人工智能产品依然不具备足够威慑力。有必要在知识产权法中全面引进“惩罚性赔偿制度”。虽然在民事领域中，中国的立法以填补损失为确定赔偿额的原则，但《民法通则》仅列举了一些以补偿性赔偿为主的方式，并没有禁止其他赔偿方式和原则。近年来随着某些领域预防侵权、惩治侵权需求的增长，一些法律已经引入惩罚性赔偿。中国惩罚性赔偿制度最早见1993年《消费者权益保护法》关于欺诈行为的惩罚性赔偿。由于人们对食品安全的关注，特别是2008年“三鹿”奶粉事件的影响，2009年的《食品安全法》第96条骤然将惩罚性赔偿的数额提高到了十倍。同年底颁布的《侵权责任法》在第47条第一次明确使用了“惩罚性赔偿”一词，规定被侵权人对于产品质量引起的损害可以提出惩罚性赔偿。

(二)重新定义人工智能在法律关系中的地位

相比较工具说等传统的理论学说，欧盟通过《欧盟机器人民事法律草案》所提及了有关机器人“电子人格”的概念，其目的是要设立如电子人(electronic persons) 一样的法律地位，让机器人为其制造的大量的损害负责。这样，在适用机器人造成他人损害的案例中，适用不同理论学说又会得出不同结论。按照“工具说”，机器人致人损害会引发产品质量责任[31]，管理者或生产者或将承担赔偿责任；若适用“电子人格说”，则将由机器人独立承担责任。当然，机器人又当如何独立承担责任，尤其是当机器人造成的损害远高于其自身的市场价值时，机器人如何独立承担责任，这又是“电子人格”理论所难以解释的。

为此，可以在“电子人格”理论基础上，进一步提出“机器人拟制人格”概念，尤其是当机器人通过机器学习后实现自主决策时，可以赋予其法律意义上的“独立人格”，当然，这里的独立人格是法律“拟制”人格，尤如今天的“法人”概念。这里的虚拟人格概念，仍然是应用在“弱人工智能”的语境下的。如果是在“强人工智能”时代，当机器人可以与人进行思想和心灵的沟通，在法律意义上，人的概念将被重新定义，在那样的场景下，“拟制人格”也将被智慧人格所取代，这是现实的人格，而并非拟制人格。

用“机器人拟制人格”学说，可以突破“工具说”等既有学说的局限性，具体表现为 ：

第一，用“机器人拟制人格”学说可以有效解释签约机器人的法律效力问题。在这种情况下，签约机器人是具有独立人格的，只不过她从一开始就是以企业的代理人或者销售人员的身份出现的，因此它与用户签订的协议自始有效，按照代理的民事规则，其法律后果由本人(企业)承担。

第二，“用机器人拟制人格学说”可以有效解释机器人致人损害的责任承担。在“机器人”致人损害案例中，机器人的独立人格也将导致由机器人独立承担侵权责任。只不过，在拟制人格的制度设计中，需要在机器人注册登记时就缴纳一定的风险金或者保险金，从而保证其在导致他人损害时具有承担责任的能力。这里的损害既包括人身损害，又包括财产损害。传统的产品质量责任奉行“无过错责任原则”，即只要造成损害，原则上就应由产品的生产企业承担赔偿责任。然而在“机器人人格拟制”的语境下，机器人的决策在是与人的交互中完成的，决策在很大程度上会受到人的影响，传统的简单的无过错责任难以对损害结果给予合理平衡，如当使用者抱怨机器人给予错误建议，以至于投资失败的案件中，就有必要去分析二者的交互过程，到底是机器人的错误决策还是行为人给机器人的信息本身就存在严重错误，这些问题都将影响损害赔偿责任的承担。适用机器人独立人格学说最终会导致，由机器人(虚拟人格)所拥有的财产或者为其缴纳的保险来承担责任，如果上述财产最终没有办法承担全部损失，机器人或将适用“破产”制度，只不过如此制度设计，应当符合机器人的注册资本金或者需缴纳的风险金的数额足以保障受害者利益为基准。

四、结语

“成果归谁所有，后果谁来承担”，这是在人工智能产业发展过程中，民营企业家基于自身独特的法律地位发自内心的朴素问题，有必要进一步完善既有的法律问题，有效回答上述问题，方能切实发挥人工智能促进民营经济发展的巨大推动作用。在“成果归谁所有”的问题上，法律最终将还原“谁创造谁受益”的基本理念，让人工智能的投资者、创造者切实感受知识产权保护的巨大力量；在“后果由谁承担”的问题上，更是有必要进一步彰显“谁受益，谁承担”法律原则，全面梳理人工智能所催生的民营经济发展过程中新型权利义务模型。

可以预期，人工智能还将更加深远地影响民营经济的发展。人工智能所彰显的“机器学习”的能力，还将赋予机器人类似于人的“创造能力”，甚至会比人的创作更具有艺术“冲击力”。[32]机器人不仅仅是创造的客体，同时亦有可能成为创造的主体。虽然在个别案例中，法院将作者创作意图作为判断作品独创性的标准(如“《金圣叹全集》案”[33])，但该项裁判理由一直备受质疑。有学者认为，从作者创作意图出发分析作品的可版权性，混淆了事实的发现与事实的表达。[34]独创性中“人” 的创作，是权利归属问题，“作品在表达上是否具备足够的创造性从而享有版权”是权利客体的属性问题；将这“两码事”混为一谈，破坏了法律的基本逻辑。[35]一旦当机器人在民营经济体系当中作为创作主体身份出现时，整个民营经济所催生出的法律关系亦将更加复杂，传统法律关系理论中的主体理论与客体理论亦将面临被重新定义的可能。不仅如此，在新型人与机器人的法律关系中，还融合了众多主体，包括机器人的投资人、机器人的发明人、用于机器训练的产品和成果的权利人、机器人的使用者等，需要回答和解决的法律问题将远多于今天。总之，人工智能助推民营经济发展的过程势必是一个十分漫长的过程，从始至终都将伴随着法律的变革与挑战。本文的研究还仅仅只是个开始。

注释 ：

[1] 单 东:《民营经济及其相关概念》，《特区经济》1997年第10期。

[2][5] 大成企业研究院:《民营经济改变中国》，北京 ：社会科学文献出版社，2018年。

[3][4] 《习近平在中共中央政治局第九次集体学习时强调加强领导做好规划明确任务夯实基础推动我国新一代人工智能健康发展》，载国务院政府网站，网址 ：http://www.gov.cn/xinwen/2018-10/31/content_5336251.htm。

[6] 在近期举办的2017人工智能计算大会(AI Computing Conference，简称AICC)上，中国工程院专家表示，发展人工智能，就离不开计算、算法、数据三大要素。《AICC ：发展人工智能离不开计算、算法、数据》，2017年9月12日，http://tech.huanqiu.com/original/2017-09/11239891.html，2017年11月19日。

[7] 我国《专利法》还规定了专利授权的其他条件，诸如“新颖性”“创造性”“适用性”等，参见《专利法》第22条规定，“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

[8] 王太平 ：《知识经济时代专利适格标的研究》，北京 ：知识产权出版社, 2015年，第5页。

[9] 根据《专利审查指南》的要求，上述例举中的八个“算法”案例，其中像“利用计算机程序求解圆周率的方法”“一种自动计算动摩擦系数μ的方法”“一种计算机游戏方法”就被视为“纯粹的智力规则”而被排除在《专利法》保护范围。根据《专利审查指南》的说明，这些“算法”并不实际地解决一个具体的技术问题，同时也不受自然规则的约束，所获得的也不属于符合自然规律的技术效果，因此被划归为“智力规则”的范畴。然而，像“一种全球语言文字通用转换方法、一种控制橡胶模压成型工艺的方法、一种扩充移动计算设备存储容量的方法、一种去除图像噪声的方法则旨在于解决一个具体的技术问题，受自然规律的约束，有明确的技术手段和技术方法，所实现的也属于符合自然规律的技术效果，因此属于《专利法》保护的“技术方案”的范畴。参见2010年国家专利局《专利审查指南》第260-270页，2010年1月第1版，http://www.sipo.gov.cn/zhfwpt/zlsqzn/sczn2010.pdf，2017年11月20日。

[10] 在“北京阳光数据公司诉上海霸才数据有限公司案”中，原告阳光公司向法院诉称，霸才公司未经阳光公司许可，非法获取阳光公司综合数据流后，将其转发给自己的用户，用以牟取暴利。霸才公司的这一行为严重侵害了阳光公司的权益，应当承担相应的法律责任。法院认定，原告阳光公司的数据分析格式是不为公众所知悉、能为阳光公司带来经济利益、具有实用性并经阳光公司采取了保密措施的信息，具备商业秘密的构成要件，应受《反不正当竞争法》保护。参见北京市第一中级人民法院民事判决书 [1996]一中知初字第54号。

[11] 梅术文 ：《网络知识产权法制度体系与原理规范》，北京 ：知识产权出版社，2016年，第82页。

[12] 我国《反不正当竞争法》第2条第2款 ：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

[13] 詹 映、张 弘 ：《我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心》，《科研管理》2015年7月。

[14] PwC.2013 Patent Litigation Study, http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publication/2013-patent-litigation-study.jhtml.

[15] 《2015年中国专利调查数据报告》，2016年10月10日,载国家知识产权局网站 ：http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t20160701_1277842.html，2019年3月5日。

[16] Kalin Hristov,ArtificialIntelligenceandTheCopyrightDilemma,2016—201(57),p.442.

[17] Ugo Pagallo，TheLawsofRobots:Crimes，Contracts，andTorts，Dordrecht Spring- er，2015 ，pp.34-45.

[18] 美国法律学会于1965 年发表了《侵权法重述》(第二版)，其中第402节A的规则对美国产品责任法由严格的担保责任向侵权行为的严格责任方向发展起了很大作用。第402节的内容为 ：任何出售对使用者、消费者或其财产有不合理危险的缺陷的产品的人，在符合下列条件时，应对最后的使用者、消费者因此遭受的人身和财产损害承担赔偿责任 ：(1)卖方专门经销此种产品；(2)该产品到消费者、使用者手中时仍保持出售时的状态并无实质性改变。即使出卖人在准备或出售其产品时已尽一切可能的注意，且使用人、消费者并未从出卖者那里购买产品或与出卖人无任何合同关系时，上述规则仍然适用。

[19] 《智能的机器什么时候才能被视为一个“人”》 ，2016年10月4日， http: / /www. sohu. com/a/127188006_345191，2019年3月5日。

[20] 英语单词robot一词来自1920年捷克作家Karel Capek发表的科幻戏剧《罗苏姆的万能机器人》的名称中的robotnik(奴隶)，该词源自robota(强制劳动、苦工、奴役)。在原著中，robotnik是一种由人类制造出来的人形工作机械，具有人的外形、特征和功能，是最早的工业机器人设想。英语单词robot就来自捷克语robotnik，用来表示剧中所描述的这种人形工作机械，中文译为“机器人”。不过，现在robot一词可以表示各种自动化智能机械，不一定是人形的。

[21] 冯卓慧 ：《商周民事经济法律制度研究卜辞、金文、先秦文献所见》，北京 ：商务印书馆 , 2014年，第20页。

[22] 《民法总则》第162条 ：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

[23] The European Parliament,WithRecommen-dationstotheCommissiononCivilLawRulesonRobotics(2015/2103(INL)). (2017-01-27) [2017-10-01]. http: //www. europarleuropa. eu/sides/getDoc. do? Lan-guage=ENaereference=A8-2017-0005&type=REPORT.

[24] Samir Chopra,Laurence White,ALegalTheoryforAutonomousArtificialAgents,Michigan: Michigan University of Michigan Press,2011.

[25] Lawrence Solum,“Legal Personhood for Artificial Intelligences”，NorthCarolinaLawReview,vol.70(1992),pp. 1231-1287.

[26] 1Thrifty-Tel,Inc. v. Bezenek.

[27] SamirChopra,Laurence White,ALegalTheoryforAutonomousArtificialAgents,Michigan: Michigan University of Michigan Press,2011.

[28]Estoniaplanstogiverobotslegalrecognition，https://www.independent.co.uk/news/business/news/estonia-robots-artificial-intelligence-ai-legal-recognition-law-disputes-government-plan-a7992071.html.

[29] 《关于数据库法律保护的指令》第7条第2款。

[30] 肖冬梅 ：《信息资源公共获取制度研究》，北京 ：海洋出版社，2008年，第149页。

[31] 《产品质量法》第41条规定 ：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”《产品质量法》第42条规定 ：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”

[32] 新华网 ：《人工智能创作的春天来了》，2018年3月12日，http://www.xinhuanet.com/tech/2018-03/12/c_1122526421.htm，2019年3月5日。

[33] 法院认为，“古籍点校的性质就决定了其目的在于力求点校后的作品文意与原作一致，也即尽可能的还原古籍原意，故而点校者在点校过程中必然受到点校者自身所理解的古籍原意的限制。当点校者点校的结果与古籍原意一致时，则点校者仅仅揭示了客观事实，而客观事实无法作为著作权法保护的客体，故该点校结果不能构成著作权法所保护的作品”。参见上海市高级人民法院民事判决书(2014)沪高民三(知)终字第10号。

[34] 梁志文:《作者意图、事实与作品的可版权性——以古籍整理相关案件为主线》，《政治与法律》2015 年第 12 期。

[35] 乔丽春:《“独立创作”作为“独创性”内涵的证伪》，《知识产权》2011 年第7 期。