刍议行政审计结论能否作为建设工程结算依据

文/李张威，安徽交控资本投资管理有限公司

1 反对者的“尚方宝剑”

认为不应该以审计结论为依据进行建设工程结算的人往往手持“尚方宝剑”，即最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（[2001]民一他字第2号 2001年4月2日）表示：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

人民法院也往往据此不以审计金额进行判决，认为审计监督为行政监督，仅仅是针对建设单位即业主对资金使用情况的监督，而业主与施工单位之间系平等的民事合同关系，应该按照《合同法》意思自治原则进行工程价款结算，行政监督不得干扰平等的民事行为，以行政审计金额作为依据进行结算违背了《合同法》，同时也没有其他强制性法律法规予以明确支持。从而对工程价款进行司法鉴定或者对往来材料等进行实质性审查，最终做出判决。

2 “尚方宝剑”是个伪命题

很多人甚至法院以最高院的电话回复为依据从而否认所有审计结论的审定金额是对该电话回复的一种误解。

2.1 适用前提的界定性导致“尚方宝剑”并非万能

笔者认为最高院[2001]民一他字第2号电话回复仅仅是对某一个案件的处理回复，在司法实践中虽然有一定的指导意义，但是不能脱离原始案件的限制性条件而变成普适性的依据。电话回复的适用前提是双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致，换而言之，当事人就工程决算价款已经另行达成了协议，只是与审计结论不一致而已。暂且不论再此情况下排除审计结论是否合适，当从适用前提看，将最高院电话回复当成“尚方宝剑”，无论当事人双方是否已经达成一致意见而一律否认审计结论显然不妥当。

2.2 国家建设项目审计的强制性排斥“尚方宝剑“的适用

一般而言，审计有两种情况即任意审计和强制性审计。通常以国有资金为建设资金的项目属于强制审计的范畴，审计机关被称为“国家资产的看门者”，国家建设项目因是以国有资产投资或融资的建设项目，使用的是全体纳税人的钱，所以《审计法》规定国家建设项目审计制度。《审计法》第23条规定：“审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算，进行审计监督。”《审计法实施条例》第22条规定：“审计机关应当对国家建设项目总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、项目竣工决算，依法进行审计监督。”可见，国家对国家建设项目的竣工决算，实行强制审计制度，国家以审计形式强制干预国家建设项目的工程决算。

2.3 “尚方宝剑”本身存在对审计性质的误解

有人会认为以行政审计结论为依据进行结算违反合同法意思自治的原则，属于行政强制干扰民事行为，最高院电话回复在一定程度上也持这种观点。笔者认为持这种观点是因为片面理解审计行为。事实上审计正是基于对合同的尊重和信守。我们知道审计定案的依据是施工合同、变更材料以及其他材料，审计是对建设单位和施工单位是否遵守施工合同以及合同履行情况的监督，不允许建设单位和施工单位在合同或者变更之外，进行任何价款上的交易和操作。

2.4 《招投标法》对“尚方宝剑”的限制

我国《招标投标法》第46条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件盒中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算依据。

笔者在前面讲过，审计的性质在于对合同执行的严格监督，是对合同的绝对尊重和履行。如果否认以审计结论作为结算依据而当事人双方另外达成结算协议，显然属于对价款进行实质性变动，违背了招投标法相关规定，属于黑白合同中的“黑合同”，依法归于无效。因此经过招投标的建设工程也必须以审计结论作为结算依据。

3 能否在民事诉讼中要求抛开审计结论进行司法造价鉴定

审计行政主管部门对国家建设项目进行审计并出具审计结论或者审计决定，是一种行政行为而非民事行为，是基于法律规定的行政权力而强制实施的，在审计结论违背审计部门撤销或者经行政审判撤销之前是有效的，建设单位就应该按照审计结论进行付款，如已多支付的，应予以收缴。

施工单位对审计结论的准确性和有效性有异议，应该提起行政复议或者行政诉讼，走行政救济途径。法院无权在民事诉讼中判定审计结论不准确或者要求重新审计，更不能以司法造价鉴定代替审计结论而做出判决。在一份生效的行政文书未经行政程序撤销前，人民法院必须认定或者假定它是有效的、准确的，应该以审计结论作为判决国家建设项目承包合同案件的依据。

并非所有的建设工程都必须以审计结论为结算依据，但是属于强制性审计或者经过招投标的建设工程应该以审计结论作为唯一的结算依据。最高院电话回复不仅存在适用前提的局限性，而且其本身也存在于现行法律法规相违背的地方，根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，理应排除其在诸多条件下的适用。