论学位撤销行为的法律性质*

刘 慧

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

受传统的行政行为形式理论所影响，对生活现象中某项活动的行政法分析往往需要借助并架设于某一既定的行政行为形式。作为行政法教义学的核心概念，行政行为形式理论是基于法概念操作技术的方便性，在行政机关为达成一定行政目的或任务而实施的各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象，以达到对行政机关进行适法性控制目的[1]53。行政活动由多个基本单元构成，单个行政行为、准行政行为或事实行为等均可作为一个基本单元。在行政行为形式理论指引下，对行政活动的适法性控制便着眼于某一具体的行政行为，且尤其是作为结果呈现的最后行为。这些行政行为①存在“型式化行政行为”与“未型式化行政行为”之别：前者是指因广受实务、学说所讨论而已固定化的行政行为，如行政许可、行政处罚、行政强制、行政确认等具体行政行为以及行政协议、行政事实行为；后者则指在拘束意思及规制范围方面尚不明确的行政行为。讨论这一分类的目的在于经由将各种行政活动基本单元予以类型化、型式化、制度化，以产生法治国家之规律[1]54。

“未型式化的行政手段，因为欠缺制度上之稳定性及清楚性，对于人民权利之保障或是对未来行政行为之预测可能性，较诸型式化之行政行为，显有不足”[2]，这促使对未型式化行政行为加以型式化成为一种趋势。而作为一种客观现象，学位撤销便属于“未型式化行政行为”阵营。为了借助更为成熟的“型式化行政行为”的相关理论来开展研究，有必要对学位撤销的法律性质作归类于既有“型式化行政行为”的努力。从表面来看，学位撤销既可能属于负担性行政行为，如行政处罚；又可能属于授益性行政行为(此时具体表现为学位授予)的停止，如行政许可的撤销、行政许可的撤回等。笔者拟对学位撤销、学位授予之法律性质的相关学说进行梳理，在此基础上对学位撤销加以型式化。

一、 前置思考：学位授予行为法律性质之论争

顾名思义，学位撤销即学位授予行为之撤销。当前，作为学位撤销法律性质之前置性问题，学位授予行为之法律性质仍存在行政许可说与行政确认说的分歧。在既有研究成果中，有的放弃了作出进一步界定的努力②[3]，有的则出现了自相矛盾③[4]，这一定程度上暴露出学位授予行为法律性质的复杂性。

(一) 行政许可说之立场：作为授益性行政行为的学位授予

行政许可说的出发点在于学位授予行为具有授益性，这与行政许可相一致。例如，有学者借鉴美国经验，认为学位不单是学术能力与知识水平的凭证，而是一经授予即被附加上财产和人身利益，如求学深造、应聘入职、晋升发展的机会等[5]。类似观点认为，学位授予是高校对申请学位的学生作出的典型行政许可，被赋予学位资格的学生可享有与学位相关的权利，如就业资格权、报考研究生资格权、享受某种福利待遇资格权等[6]。还有学者从婚姻法的角度，论证了学位可作为离婚财产予以分割[7]，这就从反面揭示了学位的财产属性。

除授益性外，我国学者还从多个角度论证行政许可说。有学者结合我国《行政许可法》第69条第1款第4项的规定④，认为学位撤销是行政许可权的表现。按照该学者的观点，无需立法特别规定，撤销学位证书的权力当然包含在授予学位证书的权力之中[8]。由此可以推知，其对学位授予行为也持行政许可说的立场。正是因为学位撤销被视为学位授予行为的延伸发展，所以才有“学位撤销是行政许可权的表现”一说[9]。有学者从学位授予行为的授益性、依申请启动性和学位的资格、资质证书表现形式等角度展开分析，认为学位授予应遵循行政许可法的规定[10]。有学者对学位授予所下定义跟行政许可的定义如出一辙：“学位授予单位依照学位申请者的申请，对特定申请者的学术水平、科研能力进行评议审定之后，认为具备相应学术水平，即予颁发相应的学位证书，而且，该证书一经颁发，就为特定的学位获得者给予相应学位这种法律利益，从而使之取得相应的法律地位。”[11]有学者以行政裁量空间为切入点，认为行政确认具有很强的技术性，其对特定事实或法律关系进行宣告时几乎没有行政裁量的空间；而学位授予则需仰赖专家的自由裁量，其很大程度上是主观判断而非客观确认，故属于行政许可[12]。有学者以行政行为的功能(下命、形成或确认)为分析视角，主张学位授予行为是一种权利形成性行政行为[13]，这暗合了行政许可赋予权利的性质。

(二) 行政确认说之立场：作为确认性行政行为的学位授予

与行政许可说相比，行政确认说的支持者较少。这类观点要么将目光锁定在学位授予中的“确认”环节。例如，有学者认为，学位授予行为是“对学位申请人学术水平给予肯定性评价的行政行为，是代表国家对学位申请人学术水平在申请当时达到相应学位水平事实的确认。”[14]又如，有学者指出，“由于学位一经确定，就具有证明力、公定力和确定力，是对学生具有某种学术能力和地位、身份的认定”，因而归属于行政确认行为[15]。要么通过驳斥行政许可说来明确其行政确认说立场。例如，有学者认为，行政许可是以法律一般禁止为前提的，仅当为了适应社会生产、生活的需要，才对符合一定条件者“解禁”，而学位授予并不存在“解禁”的问题；学位授予并不是行政许可中的资格许可，而只是高校发给学生的证明其学术水平的凭证，毕竟拿着学位证书并不能申请成为教师、律师或公务员[16]。又如，有学者指出，行政许可赋予相对人的是从事某项行为的权利或资格，而学位授予赋予相对人的却是从事普遍活动的资格，故学位授予不是行政许可[17]。要么将学位证书类比于行政确认中的证明。例如，有学者认为，学位证书是高校对学生具备相应学业水平和学术资格的对外证明，而学位授予行为则是国家肯定申请人的学术地位及水平的证明活动，并且是一种须经相对人申请的被动的行政确认[18]。

(三) 应然层面之抉择：作为行政许可的学位授予行为

笔者认为，将学位授予行为的法律性质界定为行政许可更妥适，理由如下：

首先，有“确认”环节的行政行为未必就是行政确认。行政确认说以学位授予行为是对申请人之学术能力这一既成事实的确认为论据，是站不住脚的。前文已经提及，确认包含非独立形式之确认(如某行政行为的确认环节)与独立形式之确认(如最终结果表现为确认)，行政确认应属第二种类型。然而，在学位授予中，授予行为的最终结果不仅仅是确认既存的法律关系或法律事实，而是对学位申请人产生了利益。同时，作为一种“核准”行为，行政许可分为“核实”及“准许”两个部分。“核实”在客观表现上即为确认环节，但不能因此断言行政许可就是行政确认。最能体现行政许可核心特征的当属最终的“准许或不准许”，这与学位证书的颁发完全相契合。

其次，学位授予反映了“解除一般禁止”之特性。行政确认说有关学位授予不存在“解禁”、不是行政许可中的资格许可等说辞没有说服力。自然人的知识水平与学术能力是可以通过后天的学习、积累而达成的，并不需要国家恩赐，因而不是一种特权。但是若没有学位授予的存在，那么一定知识水平与学术能力的权威性评价便处于一种“缺失状态”。换言之，这种评价以及背后所反映的有关权利或资格的法律事实被“禁锢”起来。并且因上述“缺失状态”适用于社会上的所有人，故构成“一般禁止”。当经过专业课程的学习、学术论文的写作及后续的评审与答辩，学位授予单位对达标者采取“恢复评价”的方式，授予证明其学术能力之学位，从而实现了“一般禁止之解除”。学位证书虽不直接或必然作为申请成为教师、律师或公务员的资格，但在现实生活中，公务员部分岗位的报考、高校教学科研人员的应聘分别体现了对报考者、应聘者学位方面的要求。综上，学位授予实际扮演了资格许可的角色。

最后，发挥证明作用的行政行为不只有行政确认。行政确认说以学位授予行为是国家肯定申请人的学术地位及水平的证明活动为由，主张其为行政确认，这是有待商榷的。权威机构颁发的行政许可证书同样具有证明力，例如法律职业资格证、医师证、律师证、会计师证等都可以证明被许可人具备足以在该领域执业的专门知识与技能。

二、 反向界定：学位撤销法律性质之辩证

在界定学位授予行为属于行政许可后，学位撤销便可从反向界定为行政许可之撤销，遵循行政行为之撤销的基本法理。然而，欲追求周延性的反向界定，仅仅止步于行政许可之撤销的结论是远远不够的。这是因为在实践中，学位授予具有授益性效果，作为其反面的学位撤销自然具有负担性效果，但具有负担效果的并不只有行政行为之撤销一种，而是还包含行政行为之撤回与行政处罚。并且，将学位撤销界定为行政行为之撤回或行政处罚的观点均有一定市场。具体而言，持行政行为之撤回说[19-20]的学者往往不深究学位授予行为是行政许可抑或行政确认，仅是笼统将其界定为授益性行政行为，进而将学位撤销定性为授益性行政行为的停止(即撤回)。而持行政处罚说的学者则基于《行政处罚法》第8条关于行政处罚法定种类的规定，要么主张“吊销证照”这一法定行政处罚种类与学位撤销具有同质性，要么认为学位撤销可以纳入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”中。为了实现论证上的周延性，我们在得出“学位撤销属行政许可之撤销”的结论前，仍有必要对行政行为之撤回说、行政处罚说作出评析，对二者的理论误区予以指摘。

(一) 对行政行为之撤回说的批判

笔者认为，持行政行为之撤回说的学者对“撤回”的理解是存在偏差的。这些学者在组织论据时，均引用了胡建淼教授发表于《法学研究》2005年第1期的论文《“其他行政处罚”若干问题研究》(以下简称“胡文”)。而“胡文”指出，行政行为的撤回是行政机关针对自己不适当的行为进行自我修复，与撤销不同，后者是由职权机关(如上级行政机关或行政复议机关等)对被监督机关的行政行为加以取消[21]。显然，此处对“撤回”的理解与传统上以“合法性”来区分撤回与撤销的路数有别。根据传统行政法理论，行政行为之撤销是指对已生效但存在“非重大且明显违法”瑕疵的行政行为，溯及既往地使其失去效力。行政行为之撤回(也称废止)是指对已生效但因客观情况不适宜存续的行政行为，宣告其向将来失去效力。二者的区别体现在两方面：一是效力区间，撤销系溯及既往失效，撤回则系向将来失效[22]；二是合法性，撤销系针对违法行政行为，撤回则系针对合法行政行为[23]。此外，“胡文”以实施机关区分撤销与撤回也与我国的立法实践不符。我国《行政许可法》第69条和第8条分别涉及行政许可的撤销与撤回问题⑤，根据条文所示，二者的实施主体都可以是作出行政许可的行政机关自身。最后，学位撤销是因违法行为而起，即便该违法行为并非学位申请人所实施。例如，学位申请人的家属通过贿赂相关负责人，对不符合授予条件的申请人颁发了学位证书。即便申请人对此不知情，学位授予行为仍属违法，应被撤销。至于合法获得的学位，其“具有终身性，不存在撤回的问题”[3]331。

(二) 对行政处罚说之批判

笔者认为，即便撤销学位证与吊销证照有着较大的相似性，但二者的触发原因不同，吊销证照是对申请者获得证照后的违法行为的处罚结果，申请者满足获得证照的条件。而撤销学位证的原因发生在授予学位之前，申请人并不具备获得学位的条件；面对错误的学位授予决定，撤销学位证是为了纠错[10]。因此，学位撤销与吊销证照不具有同质性。那么，学位撤销是否属于我国《行政处罚法》第8条第7项规定的“其他行政处罚”呢？事实上，由于“其他行政处罚”的边界十分模糊，光有“法律、行政法规规定”的形式标准并不足以真正解决问题。在此背景之下，类似学位撤销这样带有负担性效果的行为是否属于“其他行政处罚”仍带有相当的迷惑性，故有待借助实质标准来作出解答。

“本行政处罚”与“其他行政处罚”之界分，是基于形式标准得出的。不在《行政处罚法》明确列举的6种纯粹“名称形式”之中，同时又为法律或行政法规所规定的行政处罚，即“其他行政处罚”。我国《学位条例》第17条规定了学位撤销的条件为：“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销”。据此，若依照形式标准，由《学位条例》设定“其他行政处罚”并不存在依据上的问题⑥。当然，形式标准并不是说只要法律或行政法规中提及某项含负担性效果的行为，该行为就属于行政处罚。而是要求所提及的行为还必须是法律或行政法规明确其为“行政处罚”，或至少将其列入本法有关“罚则”或“法律责任”的章节内。纵观《学位条例》，由于立法时的粗疏，该法共计20条内容，但全文未设章节。但按照我国立法的习惯安排，“法律责任”“附则”这两章往往被置于文本的末尾，而观察《学位条例》第17、18条⑦以及第19、20条便可发现⑧，前两者与后两者恰恰可以对应上述两章的内容。因此，仅依靠形式标准根本无法判断学位撤销是否属于“其他行政处罚”，那么，“其他行政处罚”的实质标准是什么？

由于“本行政处罚”采取了纯粹“名称形式”，这意味着其不可能对实质标准有所贡献。因此在这里探讨“其他行政处罚”的实质标准，与探讨行政处罚的实质标准是一个问题。我国大陆地区较早对行政处罚进行全面、系统研究的学者为杨解君与杨小君。杨解君教授在《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》一书中，虽未提及行政处罚“识别标准”或类似字眼，但其关于行政处罚特点的归纳，仍包含了行政处罚的实质标准之论述。在其看来，行政处罚具有两个基本特征，即行政惩戒性与处罚对象的一般性。前者是指实施主体与所针对的违法行为必须具有行政性，而实施目的必须具有惩戒性；后者是指凡是违反行政法规范之相对人均属于行政处罚之对象[24]。杨小君教授在《行政处罚研究》一书中，同样没有分析行政处罚的“识别标准”，但其对行政处罚特征的总结包含了行政处罚实质标准的部分内容。例如，处罚主体的行政性、处罚性质的制裁性或惩戒性[25]。笔者认为，处罚对象的一般性无助于识别行政处罚，毕竟行政强制也具有类似特征。至于制裁性，虽可识别行政处罚与授益性行政行为的停止⑨，但仍不充分。例如，作为行政强制中的间接强制之一，执行罚是指行政主体为拒不履行义务的相对人科以持续不断的金钱给付义务。此处的金钱给付义务可以形成“额外的不利负担”，因而具有制裁性，但我们仍不能将执行罚混同于行政处罚。因为执行罚仅是达成目的之手段，不具有终局性，而行政处罚本身就是目的。

在我国台湾地区，学者对行政处罚之实质标准的探讨，集中反映在行政处罚之要件中。例如，李惠宗教授认为，行政处罚必须符合两个基本要件：可苛责性与可归责性。其中，可苛责性是指人民违反了法规上的义务，即“做错了事”，具体包括“做了不该做的事”与“没有做该做的事”[26]467。如果不满足上述要件，则行政主体对相对人作出的不利益决定，也不属于行政处罚。例如，撤销行政许可虽产生不利益的结果，但不是因为人民“做错了事”(违反义务)，而是未符合或不再符合许可条件，故非行政处罚[27]。而可归责性则是一种期待可能性，是指受规范的主体本来“可以做到，却没做到”。可归责性涉及责任能力与责任条件两部分内容，前者强调从年龄与精神状态两项要素来判断相对人有无认识并遵守行政法规范的能力，后者则指相对人存在主观过错(包含故意与过失)[26]472。对缺乏可归责性的相对人不得适用行政处罚。又如，洪家殷教授认为，行政处罚系“裁罚性之不利处分”，即必须同时具备“裁罚性”及“不利处分性”两项要件。首先，如果行政行为是命令除去违法状态或停止违法行为，则非行政处罚。理由在于上述行为仅是修复、改正、恢复原状，而未增加新的负担。其次，行政行为的撤销或废止(撤回)虽然也对相对人产生不利效果，但是否具有“裁罚性”，仍需视撤销或废止(撤回)原因以及适用之法规而定[28]。笔者认为，可苛责性旨在强调行政处罚以相对人存在违法行为为前提，有助于区别行政强制、行政许可的撤销或撤回⑩；而可归责性是承担不利负担的前提，无助于识别行政处罚；至于“裁罚性”，与大陆地区学者谈到的“制裁性”一样，以此作为行政处罚的实质标准仍不充分。

晚近十余年来，我国大陆地区对行政处罚识别标准的探讨，基本围绕形式标准、实质标准、功能化考量路径三种观点展开。其中，形式标准的缺陷已如前述，其无法辨明《学位条例》中的“学位撤销行为”是否属于“其他行政处罚”。而功能性考量路径旨在“大体维持形式性界定标准的前提下，将没有必要进入个案的功能要素予以裁减，进而考量各种相冲突的功能的重要性”，借此对个案中的“行政处罚”作出判断[29]。但因操作上的主观随意性较大，该路径已遭到严厉批判[30]。相比而言，胡建淼教授在十多年前提出的实质标准仍有一定借鉴意义。其将行政处罚的特性总结为行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性、一次性[21]。笔者认为，行政性、具体性、外部性、一次性是所有具体行政行为共同的特征，而行政处罚最核心的特征——制裁性与最终性——才是识别其与近似行为的实质标准。制裁性使行政处罚区别于行政许可的撤销或撤回，而最终性则使行政处罚区别于行政强制中的执行罚。学位撤销并非实现特定目的之手段，故具备最终性；但其缘于相对人存在舞弊作伪等不符合授予学位条件的情形，只是纠正错误，并未产生“额外的不利负担”，故缺乏制裁性，不属于行政处罚。综上，将学位撤销定性为“吊销证照”或“其他行政处罚”的行政处罚说是站不住脚的。

三、 结 语

因学位具有财产利益和人身利益，故学位授予行为对申请人而言便具有授益性质。反之，学位撤销在法律效果上呈现负担性的一面。然而，学位撤销并非行政处罚，一方面，其不具备行政处罚所具有的惩戒性或称制裁性，没有为学位获得者带来额外的不利负担，另一方面，其针对的是申请时便不具备授予条件的相对人，也即授予行为本身缺乏事实依据，故需通过撤销来实现自我纠错，这与行政处罚系针对符合条件的申请人事后实施的违法行为有别。

学位撤销是学位授予行为之撤销，而学位授予行为的法律性质应为行政许可。尽管在学位授予过程中包含“确认申请人是否符合授予学位条件”和“准许或不准许申请人获得学位”两个环节，但确认环节的存在并不等于构成独立的行政确认行为，后者应体现在行为的最终结果方面。反观学位授予行为，最能体现其核心特征的环节恰恰是“准许”。该环节表现为最终结果上的“解禁”色彩，赋予了学位申请人一定的资格与权利。这显然有别于行政确认不变动而仅仅是强化权利义务关系的特性。因此，学位撤销的法律性质即为行政许可之撤销。

注释：

① 此处“行政行为”概念系采广义理解，即行政主体实施的公法行为。

② 例如，有学者认为：“从我国现有的法律看，授予学位是一种行政许可(或行政确认)行为。”

③ 例如，有学者在文中认可下列观点：“学位授予，作为一种依申请的授益行政行为，本质上是对申请者学术水平的评判和确认，是一种行政确认。”但该学者随后又指出：“由于撤销学位带有行政许可的撤销的法律性质……”。

④ 该项内容如下：“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，可以予以撤销。”

⑤ 《行政许可法》第69条第1款规定：“第六十九条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可……”以及第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可……”

⑥ 由于历史的原因，全国人大常委会一度无权制定法律，但被授权制定“法令”。法令通常以“条例”命名，如《治安管理处罚条例》(已废止)和《学位条例》。全国人大常委会制定的“法令”，在位阶上与法律相同。参见何海波所著《行政诉讼法》一书，法律出版社2011年版第59页。

⑦ 《学位条例》第17条的内容如文中所述。第18条规定：“国务院对于已经批准授予学位的单位，在确认其不能保证所授学位的学术水平时，可以停止或撤销其授予学位的资格。”这颇有“法律责任”的色彩。

⑧ 《学位条例》第19条规定：“本条例的实施办法，由国务院学位委员会制定，报国务院批准。”第20条规定：“本条例自1981年1月1日起施行。”这两条属于典型的“附则”内容。

⑨ 关于授益性行政行为的停止，典型例子为行政许可的撤销或撤回。行政许可的撤销或撤回有恢复到相对人获许可前之状态的效果，但没有为相对人设置“额外的不利负担”，也即不具有制裁性或惩戒性。

⑩ 行政强制既可针对相对人之违法行为(如相对人拒不履行义务)，也可针对其合法行为(如为避免醉酒者作出伤害自己或他人的行为，将其约束至酒醒)；行政许可的撤销既可针对相对人之违法行为(如相对人以欺诈、贿赂手段获得行政许可)，也可针对其合法行为(如相对人的申请行为没有问题，但作出许可的机关超越职权)；行政许可的撤回仅针对相对人之合法行为(如相对人的申请行为没有问题，但当初准予许可所依据的客观情况已发生重大变化)。