医疗损害案件中医院告知义务有关问题研究

文/张竞宇 丛杭 马铭泽 宋方静，江苏大学

1 医方告知义务概述

近年来，医患矛盾与医患纠纷愈加严重，引发了社会各界的广泛关注。患者的知情同意权是患者在医疗活动中的基本权利，医院有义务进行告知。医院告知义务的主体是医生，告知的对象是患者或近亲，内容是病情，医疗措施，医疗风险和替代治疗方案。医方告知义务的积极层面表现为主动、完整通知，消极层面是不欺诈、隐瞒相关事实。实践中争议的焦点往往是告知存在瑕疵或未履行告知义务。作为一般侵权行为的一部分，理论和实践都认为未履行告知义务的赔偿是以因果关系以及过错为前提的。

2 侵犯患者知情同意权的举证责任争议

《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于2017年12月14日生效。该解释重点针对医疗损害案件的争议，对现有法律进行解释和细化。其中该解释第四条对双方当事人的举证责任进行进一步明确。总的来说，诉讼的一般规则是“谁积极主张，谁提供证据”，由患者提供举证责任。第四条明确规定，如果患者按照侵权责任法第54 条的规定要求赔偿责任，应当将其提交医疗诊所接受治疗、受到损害、因果关系以及医务人员有过错的证据，这说明2001年最高院采取的举证责任倒置是不尽合理的，容易导致过度医疗或医方拿不出证据而败诉等。

当然，笔者认为，此处的"谁主张，谁举证"针对的仍是一般医疗行为，其针对的是一般说明义务，也就是无需征求患者同意再进行的普通诊疗。另一种是特殊的诊断和治疗行为，即侵权责任法第55 条规定，“实施手术、特殊检查、特殊治疗”，医院有义务积极通知和征求患者的同意。此时应当由医方主张积极事实，否则推定未进行告知，从而认为诊疗行为存在一定过错。这种区分的原因在于，侵权责任法明确规定，特殊治疗“应当及时解释风险，替代医疗计划，并取得书面同意；如果医务人员未能履行前款规定的义务并对患者造成损害，医疗机构应负赔偿责任。”本应由医院积极征求患者同意而未履行，应当由积极义务的承担者医院举证才更符合法理，以下进行详细论述。

3 一般医疗行为说明义务的违反

患者接受一般医疗，医疗机构只需告知患者病情和治疗措施，无需告知医疗风险和替代治疗计划，也无需向患者或其亲属征求书面同意，故该告知行为属于一般的诊疗活动范畴，按照过错责任的基本法理，应当由患者对侵权四要件承担举证责任。医疗机构是否尽到说明义务的举证责任，通常应当由患者承担，这实质上是医疗机构及其医务人员是否有过错的问题，由患者来举证医疗机构是否存在过错符合侵权责任法第54 条的规定，也符合医疗损害责任采取过错责任原则的基本法理。这样，可以避免过于加重医疗机构对说明义务的举证责任，也可以减少相应的诉讼。相反，对于实施手术、特殊检查、特殊治疗的特殊诊疗情形，应当由医疗机构承担尽到说明义务并取得患者或者患者近亲属的书面同意的举证证明责任，不仅督促医疗机构规范诊疗行为，也切实维护患者合法权益。

当前医疗资源比较稀缺的背景下，如果对于一般的说明义务都要由医疗机构承担举证证明责任，极易引发大量的医疗纠纷，其结果必将导致医疗机构为保存证据，而影响诊疗的效率，增加成本，造成患者缺乏必要诊疗知识又无举证责任而滥诉，扩大医患矛盾。

特别说明的是，医疗损害案件并不都是过错责任，侵权责任法第58 条明确列举了隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁病例资料是过错推定责任。患者知情权的病历资料主要包括住院病人须知、患方住院授权委托书兼承诺书、医患沟通表、手术知情同意书、特殊医疗材料使用知情同意书、住院病人离院责任书、自动出院知情书等。因此一旦发生医院针对上述病历资料的恶意事件，便可直接推定违反告知义务，侵犯患者知情权。

有些荒唐的是，实践中部分医院直接否定了一般告知义务的存在。认为虽然医疗机构对患者的知情权负有告知义务，但是，告知的范围限于“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”的特殊告知义务，除此之外患者的疑问或对患者的告知内容超出了法律限定的范围，是扩大解释，认为既没有法律依据也不符合诊疗常规。笔者认为纵然由于患者缺乏必要诊疗知识，告知过于详细会引发不必要纠纷，但作为医院进行一般诊疗时仍要尊重患者知情权。

4 特殊告知义务的违反及例外

《侵权责任法》第55 条规定“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”。由此可见，医疗机构在履行特殊告知义务时，法律规定医疗机构应当告知并取得患者或近亲属的书面同意，而医疗机构是否已经告知并取得书面同意，属于积极事实，应当由主张该事实成立的一方，即医疗机构承担举证责任。医疗机构提供了患者或者患者近亲属的书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，以避免给医疗机构过重的负担。

通过对裁判文书网的查找，我们也会发现一些法院是把这一举证风险给了患者，可见存在争议。比如一份判决认为，虽然重症监护患者家属并未承认全部签名，但没有证据证明其它签名系伪造，结合其他证据认定医方尽到告知义务。这说明部分法院不区分一般与特殊诊疗，认为告知义务的举证方都在患方。

特殊说明义务履行的例外可免除医疗机构的告知义务，医疗机构可以举证证明不需要对患者进行告知的情况，实践中医疗机构告知义务的例外有以下四种：

（1）患者拒绝或者放弃知情同意权的情况

患者对知情同意权的拒绝或者放弃，既可以表现为对知情权的拒绝或者放弃，又可以表现为对同意权的拒绝或者放弃。如果患者对知情权予以拒绝或者放弃，则无所谓同意权的有效行使，因为患者行使有效同意权的前提是有效保障知情权。

（2）紧急救治的情况下医疗机构无法取得患者及家属的书面同意

根据《侵权责任法》第56 条“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。由此可见，如果在抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的情况下，医疗机构进行紧急救治，此时并不存在医务人员特殊告知义务违反的问题。

在裁判文书中我们发现，对于生命垂危的紧急情况下，医方的告知义务会相对降低：某人在发生车祸生命垂危的紧急情况下被送往某医院进行抢救，该医院对其及时采取了符合医疗常规的抢救措施，挽救了他的生命，虽然鉴定结论认为医院在对手术损伤的严重程度和后果、手术的效果和预后没有与患者进行沟通以及沟通记录存在缺陷，但法院认为，医院根据患者具体伤情，为挽救其生命所采取的都是医学上必须的符合规范的诊疗措施，即使存在沟通方面的缺陷，也不能必然导致患者的损伤后果，与损伤没有必然因果关系。故医院的医疗行为首先不构成医疗事故，其次也不构成非医疗事故的医疗过失损害侵权，故患者主张该医院赔偿没有事实和法律依据。

（3）保护性医疗措施

根据《执业医师法》第26 条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”。《医疗事故处理条例》第11 条也规定“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果”。针对部分特殊患者和特殊方法，允许医疗人员履行说明义务时，在向患者告知的内容、对象、时机和方式上享有一定的选择权，但这并不意味着剥夺知情同意权。

（4）基于公共利益的强制治疗行为

为了使公共利益以及他人利益免受正在发生的危险的侵害或者威胁，医疗机构依照法律法规授权，可以对正在发生特殊疾病的患者在必要情况下强制行使救护和诊疗措施，而患者必须接受，无权拒绝。根据我国目前法律法规的规定，医疗机构基于公共利益实施的强制治疗行为包括：传染病病人接受强制治疗时的知情同意权，严重精神障碍者接受强制治疗时的知情同意权以及吸毒人员接受强制治疗时的知情同意权。基于公共利益的视角实施的强制治疗行为在现行立法中已有所体现。

5 理论与实务之差异比较

目前，关于医疗纠纷的举证责任的分配尚未形成定论，仍然存在一定的争议。根据上述理论与实务列举，我们发现，理论与实际审判存在较大差距。在实践中，举证责任的分配在此类案件中的作用并不明显。我们很难看到医方对于手术等特殊治疗的告知进行积极举证并获得胜诉，或是患者无法证明医院因果关系和过错而败诉。在最高院公布的裁判案例中，法院处理医疗损害案件参照医疗事故处理条例程序，一般都是当事人申请、法院指定权威第三方鉴定，并且往往是原告即患方提出申请，以及当事人不服进行申请再次鉴定。当事人对鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，但一般无法提交相关证据证明鉴定机构所作的鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以申请重新鉴定的情形。而根据证据规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。法院一般以鉴定结论直接作为是否尽到告知义务的依据。而在二审中，医疗行为有无过错、因果关系及知情权问题，法院往往看重一审鉴定意见本身程序是否合法，并就当事人的异议进行答复和说明。经审查，若该鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，结论明确具体，则依法予以采信。以鉴定结论直接作为依据，似乎是医疗损害这种专业性很强的案件的处理通则。

此外，不履行告知义务只是案由的很小一部分，大部分仍是关于诊疗行为本身的争议，所以一个医疗损害案件中告知义务的审理往往是次要的，对整个案件的走势也无足轻重；其次，部分判决认为虽医院告知存在过错，但未产生不良后果，或者即使沟通存在缺陷，也不能避免损伤后果必然发生，患者损伤系其他原因所致，与医院治疗行为没有因果关系，医院采取的都是符合医学规范的诊疗措施，因而不能支持患者的赔偿请求。