论文化遗产指定的法理与路径——以《江门市海上丝绸之路史迹保护条例》为例

陈雪娇，王继远

（五邑大学 政法学院,广东 江门,529020）

一、问题的提出

党的十八大以来,习近平总书记就传承中华优秀传统文化、加强文物保护发表了系列重要论述,为新时期文物保护工作指明了方向。到目前为止,有效的文物或文化遗产保护法律法规和规范性文件超过600件,形成了以 《中华人民共和国文物保护法》为核心,与文物或文化遗产有关的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章和其他具有约束力的规范性文件,以及适用中国的国际公约和多边双边协定构成的中国特色文物法律制度体系。[1]然而,2017年我国新修订的 《中华人民共和国文物保护法》 （以下简称 “文物保护法”）尽管对国有、集体和私人文物给予同等保护,对文物的类型、性质和认定标准作了详细规定,但遗憾的是,该法对于可移动文物中三级以下的一般文物没有明确的保护内容,对尚未核定公布为文物保护单位的不可移动的文物及如何核定为文物保护单位的缺乏明确的法律规定。①正因如此,类似2009年北京市 “梁林故居”被拆事件②和江门市新会官冲窑址所散落的已经破碎的千年 “瓷片”③等因建设、拆卖而使城、乡历史文化遗产人为毁坏现象时有出现,究其原因在于我国还没有真正建立起文物或文化遗产指定制度。笔者认为,文物或文化遗产指定涉及到对文物或文化遗产所有人、使用人和管理人的财产权限制,具有立法限制人民财产权使用、收益和处分的正当性。若缺乏这一程序则对文物或文化遗产保护范围的界定和审议便欠缺正当合理性。故此说文物或文化遗产指定也是一个重要的学术问题,即若发现一件 （座）具有 “文物价值”的史迹 （点）或文化遗产,例如,江门市海上丝绸之路 “申遗”史迹点 （以下简称 “海丝史迹”）,该由谁来 “指定”？如何 “指定”及 “指定”具有什么样的法律性质？本文以 《江门市海上丝绸之路史迹保护条例》 （以下简称 “海丝史迹条例”）中海丝史迹指定为研究对象,谈谈自己对文化遗产指定的看法。

二、文化遗产指定的法理基础

所谓文化遗产 （或文物）指定,乃指由各级人民政府在其主管区域内,对具有一定年限、且在当地历史发展中能表征一定历史文化意义的古建筑物、遗址及其他文化遗迹,依法指定其为古迹或史迹而加以保护的一种法律制度。在法律性质上,文化遗产 （或文物）指定是一种单方的确认性行政行为。一是为单方行政行为。即行政机关的单方意思决定或措施可拘束相对人,无须经过相对人的同意、要约或承诺。就文化遗产指定来说,不需要明确规定须经文化遗产 （或文物）所有人、使用人或管理人同意始可指定,对于受指定影响的法律上利害关系人,也无须征得其同意才可进行指定。因此,文物 （或文化遗产）指定,为文化遗产或文物主管机关的单方行政行为。二是为确认性行政行为。即根据客观法的规定,对某个人的请求权或者法律特征 （特别是法律地位、物或者事实）作出具有法律约束力之确认性行政行为。[2]尽管文物（或文化遗产）指定流程中除了主其事的主管机关之外,尚包括所有权人、学者专家、机关代表、文史团体等等,但是最终指定权属于政府机关所有,一旦文物 （或文化遗产）指定后,对于其所有人、使用人或管理人会发生一定法律上的效果,该法律上的效果或是赋予其补助性权利,或是课予其责任。至于有无法律上的依据、是否逾越权限或滥用权力,则为确认性行政行为后,其是否具有行政行为合法性的问题。

笔者认为,文物 （或文化遗产）指定实际上就是对所指定的文化遗产进行强制性保护,其目的在于,一方面要对文物 （或文化遗产）是否具有文物价值进行价值判断；另一方面希望能对文物（或文化遗产）的保护有帮助。具体来说,一旦文物被 “指定”,它并不是去剥夺私有文物的所有权或其使用权,而是对文物 （或文化遗产）所有人、使用人或管理人的财产权产生严格的限制,对其管理、维护、修复及再利用方式也有严格的责任负担,在理论上有程序正当理论和财产权社会义务理论为其法理基础。

（一）程序正当理论

所谓程序正当,在美国行政法上称为正当法律原则,例如美国联邦宪法增修条文第五条规定：“任何人……非经法律正当程序,不应受生命、自由或财产之剥夺”；在英国称为自然正义,例如英国大法官Lord Hodson在Ridge v.Baldwin案尝试分析 “自然正义法则”的三要素：一、在公正的行政法庭前的听证 （听审）权；二、获悉指控权；三、就指控进行的答辩权。[3]该三要素实际上可归纳为 “公正”与 “公平”两项原则,这就是所谓“正当程序”概念；而在我国应该为程序正当原则,主要表现为行政公开、程序公正和公正参与三个方面。[4]

文物 （或文化遗产）指定就应该遵循正当程序原则。例如,文物指定程序的启动、进行与完成均需要制定有一套完整的规范,通常可以将指定程序分为依申请或依职权启动、现场勘查与审议、作出指定决定并办理公告及报文物行政主管机关备查等三阶段。整个阶段遵循行政公开、程序公正和公正参与原则,通过跨学科专业审议委员会对文化遗产指定进行审查。也就是说,经过正当的行政程序,给予拟指定文物之法律地位,以便依据文物保护法等相关法律法规和规定等进？管制、维护,从而达到文物保护的目的。

（二）财产权社会义务理论

文化遗产保护与人民财产权之间的关系,要进行公权和私权上的利益平衡。在公法上要坚持程序正当性,确保最低限度的程序性保障,同时在私权上政府为了公共利益的需要,要对财产权进行干预、限制并补偿。例如, 《中华人民共和国宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国国务院颁布的 《历史文化名城名镇名村保护条例》第33、35条规定,历史建筑的所有权人负有维护和修缮的义务,而对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变历史建筑的结构或者使用性质,必须经过政府规划部门会同文物主管部门批准。这种财产权的社会义务,由宪法确立、有着明显公法价值取向的法律规范,深刻地影响着民法的财产权制度。[5]而人民的文化遗产享有权为宪法基本权利。以日本宪法第25条为依据,认为历史环境权是对国家请求保障精神生活利益的权利,要求国家保护历史环境,是一种社会权。[6]可见,文物 （或文化遗产）指定就是为了社会上文化遗产保护的公益目的,而文物或文化遗产本身可供民众参观,具备供公众使用的功能,具有相当于公物的属性。所谓 “公物”,广义上是指国家或自治团体直接或间接为达到行政目的所必需的一切财产,包括财政财产、行政财产与公共财产；狭义之 “公物”,系指国家或地方政府等行政主体,直接供公共使用之物,[7]其具有下列四个特点：（1）为有体物；（2）为公共利益之使用； （3） 行政主体对其具有公物管理权； （4）并非供行政主体本身进行使用。从有关文物 （或文化遗产）指定权或指定行为的性质来看,其也被视为一种公物限制行为。即依法将私人所有的特定财产权指定为史迹后,其便成为公物 （直接供公共目的使用的有体物）,在其目的必要的限度内,有限制该所有权的作用。至于说,在文物指定之后,对私人财产权的干预,究竟是属于 “财产权的社会义务”,抑或是 “公用征收并给予补偿”实际上涉及到如何保障人民财产权,也被认为是另一个法律问题。

综上所述,《中华人民共和国物权法》 《不动产登记暂行条例》等只是强调物的私权保护,而《中华人民共和国文物保护法》及相关的法规则重视文物的公权价值。在愈加追求公权与私权和谐的道路上,一味地强调文物的私权价值,或者文化价值,都有失偏颇,应平衡两种价值、两个利益、两类权利 （权力）的关系,而文物指定、登录制度恰恰作为平衡的支点,成为有效保护文物奠定制度基石。[8]

三、文化遗产指定的法定程序

法国在1913年通过的 《历史古迹法》中就建立了指定制度与登录制度双重并举的保护体系,日本1897年颁布的 《古社寺保存法》则开创建立了文化遗产指定制度,其指定制度的内容包括二个部分：一是 “指定基准”；二是 “指定程序”。前者构成了文化遗产指定实践的实体性依据；后者是为了保障制定过程的公正和透明。[9]在我国,从现行文物保护法第7条 “一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。”,第13条第4款 “尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。”中可以看出,我国并未建立真正的文化遗产指定制度。一般来讲,文化遗产指定的法定程序要经过三个阶段：启动、勘察与审查、决议与公告三个阶段。

（一）启动程序

文化遗产指定可以由行政机关依据职权或行政相对人依照申请而启动。由于我国法律并未建立真正的文化遗产 （或文物）指定制度,因此,文物行政主管部门在文化遗产指定中有相当大的决策空间,而文化遗产 （或文物）指定又涉及价值判断,且对于主管机关启动文化遗产 （或文物）指定程序,很难有个客观标准或制裁措施。因此,一方面单从文物保护法第13条第4款规定来看,尚难认定主管机关是否有主动启动进行文化遗产 （或文物）指定程序的义务。另一方面,依文物保护法第15条第3项 “县级以上地方人民政府文物行政部门应当根据不同文物的保护需要,制定文物保护单位和未核定为文物保护单位的不可移动文物的具体保护措施,并公告施行。”可知,法律也没有对申请指定文化遗产 （或文物）之人设定任何资格上的限制,只要对文物具有一定的研究,并能提供给文物行政主管部门,该文物具有一定保存价值的数据,无论其是否为文物所有人,均可提出文物指定的申请。

（二）勘察与审查

无论由文物行政主管机关主动或被动地启动文物指定程序,均应该包括勘察、审查两个环节。一是勘察。文物行政主管机关启动史迹指定程序之后,首先应立即邀请学者专家及有关机关参与对史迹点进行勘察,并由实际参与者提出书面意见。二是审查。经过实地勘察之后,还应该应开会进行审议。在审议过程之中,诸如将被指定的 “文物”具有文物或文化遗产资格的认定标准、审查委员会的组成人员、审查过程中的正当程序权的保障 （如信息公开、陈述意见和听证等）等均应当成为史迹指定的实质正当性基础。

（二）决议与公告

文物指定审查委员会的审查会议结束之后,不外乎作出指定或不指定为文物两种决议形式。笔者以为,若欲邀集专家学者审议、尊重专业审查意见,则应通过立法赋予审查会决议的最后决定权地位,由文物行政主管机关首长审核并确认。若在审查会议上作出了文物指定的决议,则文物行政主管机关应报同级或上级人民政府批准后,立即对外公告、通知相对人及利害关系人；若文物指定审查会议作出不指定的决议,则仅需通知相对人即可。

四、文化遗产指定的法律效力

（一）被指定文化遗产的法律属性

将被指定的文化遗产 （或文物）,其在进入公共领域前,我们称之为 “准文物”,[10]在经过一系列正当程序指定为文物后,成为 “文物”。具体来说,主要包括两种：一是本身为具有文物价值,但需要认定为文物的文物；二是已经被认定为具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址或遗迹等文物。以海丝史迹为例,其被指定为 “文化遗产或文物”后在法律属性上具有以下四个特点：

1.从私权特征看,被指定文化遗产 （或文物）为有体物。例如,海丝史迹往往包括一些在史迹 （点）生活的特定人群的私人生活物品或聚居的房屋建筑,也包括一些被认定的文物 （点）及周围生活的人群聚落环境,其产权归属为于个人或集体。这类文物 （点）在法律上有清晰的私人所有权与土地使用权,例如,城市建筑有城市用地使用权和城市房屋所有权凭证,乡村建筑有宅基地或农村集体土地使用权凭证。[11]

2.从文化内涵看,被指定文化遗产 （或文物）具有文物价值。例如,台山 “上川贸易岛”由6个遗址组合而成,具体包括台山广海卫城墙和紫花岗烽火台、紫花岗摩崖石刻、台山大洲湾遗址、方济各·沙勿略墓园、新地村天主教堂遗址等海丝史迹点,它们展示了中葡在上川岛进行贸易,开展宗教文化交流以及宋代以后航海线路变化的丰富内涵,并且记录了从宋代直到清朝为了维护海上贸易而设置的海防、海上贸易机构。而江门市新会区官冲的外销瓷窑址为我国唐代外销瓷生产基地的重要见证。总之,史迹是历史遗留下来的,因其具有重要纪念意义、教育意义和值得纪念的历史事件而具有文物价值。

3.从立法文本来看,被指定文化遗产 （或文物）属于事实上的文化遗产。大多数学者认为,文化遗产与历史相关,是前人留给子孙后代加以传承的东西,其中包括文化传统,也包括人造物品。在联合国教育科学文化组织 （UNESCO,以下简称教科文组织）通过的一些有关保护文物的国际公约中,一般把文物称作为 “文化财产 （Cultural Property）” 或者 “文化遗产 （Cultural Heritage）”, 在《保护世界文化和自然遗产公约》文件中则直接使用 “文化遗产”这个概念,特指具有科学、艺术和历史价值的遗产。然而,史迹 （点）是否为法定保护的文化遗产,需要经过普查、指定、登录为文化遗产等一系列的正当程序。

4.从达到目的来看,被指定文化遗产 （或文物）一旦成为文化遗产 （或文物）则其为公物之一种。我们认为,海丝史迹一旦被指定为文化遗产而提供给公众参观,则其具有供公共使用之目的。其中,对于被指定为文化遗产的公有史迹,一般由行政主体负责进行管理维护；至于私有史迹,尽管所有权属于私人,但是因其符合前述公物特征,其管理权限属所在地的地方人民政府,须在行政主体的管理控制之下,或由其行使监督之责。不过,一般认定被指定为文化遗产的史迹作为公物的好处在于,在一些有法律漏洞或法律规定不明之情形,可以援引公物相关理论,进行解释或适用。

（二）文化遗产指定后的法律效力

无论是私有还是公物财产,一旦被指定为文化遗产 （或文物）,会产生以下三个法律效果：一是财产权限制。一方面,其所有人、管理人的使用、收益、处分权即受有限制,例如文物应保存原有形貌及文化风貌,不得变更；文物的发掘、修复、再利用,应由各文物保护单位提出计划,报经文物行政主管部门许可后始得为之。另一方面,文物保护法也赋予文物行政主管部门职能可以凭借公权力介入文物的保护工作,或限制私有文物所有人财产权的行使范围,或要求公有文物的使用单位应符合文物保护法的规定。二是主管机关的补偿义务。当私有财产被指定为文物后,因为其所有权人就该文物的使用权将受到一定程度的限制,如不能任意拆除、移动或改建,改变物的物理性质,其所有人的权益即因受到限制而有经济上的损失,主管机关应及时加以补偿,这也符合我国宪法上保障财产权的精神。三是行政救济程序的开始。正如前述 “梁林故居”被撤事件,目前文物指定程序最大的困难在于,文物尚在指定进行中时,公、私古迹的所有人、使用人或管理人擅自为了使其不被指定为文物,往往趁文物指定程序尚未完成时,强行将尚待被指定为文物或文化遗产的物拆除,或者当文物主管机关作出不指定为文物的决定后,该文物在后续的行政争讼程序中也有遭拆除、破坏的危机。

五、文化遗产指定的立法与完善

“一带一路”畅想已经上升为国家大战略的高度。其中,海上丝绸之路的开辟是人类文明进程的重要里程碑式事件,对世界文明的发展产生了重大而深远的影响。海上丝绸之路史迹申报世界文化遗产是国家21世纪海上丝绸之路战略部署的重要组成部分。作为海上丝绸之路的重要节点城市,江门市已经于2019年1月16日经广东省第十三届人民代表大会常务委员会第九次会议批准正式颁布实施《江门市海上丝绸之路史迹保护条例》,该法第9条、第13条、第18条对文化遗产 （或文物）指定有明确的规定,①但是,经过文献研究和立法调查考证,笔者认为,对拟被指定文化遗产 （或文物）,该法还缺乏指定程序正当制度、视同为 “文物”的紧急保护制度和财产权损害补偿制度。为此,上述制度还应当在今后的立法中予以完善。

（一）完善文化遗产指定的程序正当制度

文化遗产 （或文物）的指定应该有一套严格的完整的科学的符合程序正当性的制度。江门市海丝史迹条例虽然建立了文化遗产 （或文物）指定启动程序和海丝史迹保护专家委员会论证评定制度,却缺乏拟被指定文化遗产 （或文物）依据申请启动这一程序,和文化遗产 （或文物）指定的现场勘察和审议会议程序,建议完善如下几方面的制度：一是启动指定程序。依据正当程序原则,文化遗产 （或文物）指定的启动包括行政机关依据职权主动指定或文物权利人依据申请被动指定其为文物,以期对其更好的保护。例如,不仅要规定文物行政主管部门依据职权启动文物的指定审查权,也应该允许行政相对人或普通民众依据申请来启动指定程序,使得文物行政主管机关有效落实文化遗产保护的全民参与机制。为此,建议民众就海丝史迹个案认为具有文物价值者,可以向地方县市人民政府提出史迹指定申请,而县市人民政府文物行政主管部门必须受理并进行审查。二是现场勘察程序。包括现场勘察成员的组成,勘察的程序、方法及勘察记录与结果运用都应该有明确的规定。因为文物行政主管部门行使公权力所作出的各种行政行为都必须要确定其所欲规制的事实关系,而事实关系的确定有赖于调查事实及证据。为此,在进行审议指定程序前,应该先行遴选文物指定的勘察委员会,由其组成勘察小组进行现场勘察,并将勘察结果及相关意见,供文物指定的审议委员会作出指定与否决定的参考,其功能在于了解事实真相、搜集证据资料及相关整理之活动,其性质即等同于行政调查。三是文化遗产 （或文物）指定的审议会议程序。一方面,文物行政主管部门在作出文物指定决定前,应邀请文化遗产或史迹等文物权利人并赋予其陈述意见的机会,并详实制作会议记录。违反程序所作出的实体处分不发生影响时,始得予以补正,否则不得于审议决定作出后,补正陈述意见的瑕疵。另一方面,文物指定涉及文物的主观价值判断,具有高度专业性,同样需要遴选文物指定审议委员会的委员,组成独立专家委员会作出评价决定。四是审议决定后程序。要进行文物指定的文物大多具有特定的相对人 （即所有人、使用人或管理人）,且作出指定或登录决定书对于相对人权益影响重大。因此,文物行政主管部门作出文物指定决定书应明确记载的法律依据、理由及救济途径。

（二）建立拟被指定文化遗产视同为 “文物”的紧急保护制度

正如前面的分析,文化遗产 （或文物）指定启动后,正式公告指定为文物或文化遗产之前,人民有提出反对被指定为文物 （或文化遗产）的情形。但对这些经过指定的暂定文物来说它只是 “准文物”,在依法行政一切均需讲求法律依据的前提下,因为没有法律依据,这些 “准文物”也如同一般的有形物,其所有权、使用权应该在法律框架下可自由处分,所有权人于史迹指定审查过程中难免受到破坏。目前江门市海丝史迹条例第18条只规定发现疑似 “海丝史迹”的临时保护制度,但缺乏文化遗产启动后公告前的同为 “文物”紧急保护制度。为此,建立史迹审查指定前的保护机制日益重要,建议建立 “海丝”史迹指定前的紧急保护制度,如能明确规范各级文物行政主管部门对于具有保存价值之重要文化史迹得径行公告为暂定文物,于一定期间内视同法定文物并给予保护,如对其加以毁损,则依法予以处罚,可有效起到保护的事前防范作用。

（三）建立利益平衡机制的文化遗产所有权人财产权损害补偿制度

史迹在其从指定前、拟被指定为文化遗产（或文物）到指定为文化遗产 （或文物）并进入公共领域,这一过程正经历着从 “私有”或 “区域所有”转变为 “全人类”,从 “财产”发展到 “文化财富”的发展变化,随着公共部门的介入,所有权、使用权等会受到一定的限制,对此,需要建立利益平衡机制的财产权损害补偿制度。对私有史迹来说,其所有人因史迹被指定而致其丧失使用自由的补偿与私有古迹的征收补偿两类的法律效果。例如,我国台湾地区 《文化资产保存法》第27条、第31条、第36条分别规定, “私有古迹之管理、整修或复原需要巨额经费或有特殊情形时,各级政府得酌予补助或辅导”； “经该管主管机关登录之私有历史建筑物,得在百分之五十范围内减征地价税及房屋税”；“经指定为古迹之私有民宅、家庙、宗祠所定着之土地或古迹保存区内之私有土地,因古迹之指定或保存区之划定,致其原依法可建筑之基准容积受到限制部份,得等值移转至其它地区建筑使用或予以补偿”,[12]这些立法值得我们大陆借鉴。

结 语

文化遗产的指定,常受政治、经济与文化因素影响,文化遗产指定会产生限制财产权利用的效果,影响当地的城市规划计划与经济发展。随着社会变迁,史迹类文化遗产为占有大片空间的实质物体或文化区域,无论是私人还是公共史迹,都因城市发展、空气污染与环境质量恶化及物本身毁损后文化价值降低而面临保护的危机。适逢2015年《中华人民共和国立法法》赋予设区的市地方立法权、2018年3月设区的市地方立法权入宪,江门作为设区的市,已经推动 “海丝申遗”和 “海丝史迹立法保护,完全可以在历史文化保护立法方面大有可为,在立法后评估后完善文化遗产指定制度,以实现国家公共政策与私人权利的平衡。

注释：

①参见 《中华人民共和国文物保护法》第3条第3款：“历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物,分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。”第13条第4款：“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布”。

②参见 《梁思成林徽因故居被拆是否违规等疑问待解》,http：//news. sina. com. cn/c/2012 - 01 - 31/013923857394.shtml,2012-01-31/2018-05-23.

③在 《江门市海上丝绸之路史迹保护条例》出台之前,江门市人民政府已经出台了 《江门市海上丝绸之路文化遗产保护办法》,其对海丝史迹的定义采用了列举方式,并不包括这些已经破碎的千年 “瓷片”,导致其进一步被损坏或遗失。

④《江门市海上丝绸之路史迹保护条例》第九条： “市文物主管部门应当制定海丝史迹评定标准,组织海丝史迹保护专家委员会论证评定,编制江门市海丝史迹保护名录。海丝史迹保护名录包括列入世界文化遗产名录的海

丝史迹；已核定公布为文物保护单位的海丝史迹；尚未

核定公布为文物保护单位的海丝史迹。海丝史迹保护名

录由市人民政府核定并向社会公布。”

第十三条第三款： “尚未核定公布为文物保护单位的海丝史迹,由县级文物主管部门对其名称、类别、年代、位置、范围等予以登记并公布,作出标志说明,建立记录档案。”

第十八条：“任何单位或者个人发现相关海丝史迹的,应当保护现场,立即报告当地文物主管部门；在进行建设工程或者在农业生产中发现的,施工单位或者个人应当立即停止施工。文物主管部门接到报告后,如无特殊情况,应当在十二小时内赶赴现场,并在七日内提出处理意见。”