我国格式条款制度的制度问题和研究现状

文/王瑜，华东政法大学

1 格式条款的产生及引入

在商品经济发展的早期阶段，人们之间的经济交往并不密切，商品交易的程度也并不发达。并由于这种交易数量上的稀少性，使得人们对每一个交易都能投入大量的精力。因此，在初期的简单商品经济时代，契约的订立往往是经过了反复的磋商，法律法规也对其进行了严格的限制。随着自然经济封闭和落后的缺点的日益显现，商品经济开始占据社会经济的主导地位，而由于商品经济的特点，处于其中的各主体的联系日益频繁，相互之间的依赖程度也不断的加深。而繁荣的经济市场发展必然也对传统的契约订立模式提出了挑战，即传统的小范围的“一对一”的订立模式存在着效率低下、成本高昂的缺点，已经不能满足快速发展的经济社会的需求。这时候，如何较低成本的同时提高交易效率，成了人们最为关心的问题。因此实践中便逐渐出现了这样一种交易模式——将契约当事人之前无需磋商之事提前固定在契约之中，并在实际交易的不断运用中，固定了这一新的契约模式。通常认为格式合同最早出现在人们的视野中，约是在19世纪初的西方经贸往来中，最常见于保险业、银行业、不动产交易行业等领域。究其原因，是十九世纪的生产力由于工业革命而发生了大的变革，人们的消费水平、交易观念、交易模式等都被大幅度的推动，由此产生了对高效低成本的需要，格式条款也就应运而生。因为格式条款满足了人们对于成本和效率的需求，诞生之后，其适用范围便不断扩大，到20世纪40年代几乎应用于所有的商业领域。格式条款法律制度的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一。1时至今日，格式条款以其独有的优势成为了市场经济中的不可或缺的重要部分。

格式条款这项合同制度诞生于西方法律，在其诞生后的二百多年里，西方各国对其的应用有着丰富的理论和实践经验，并形成了相对完善的规制模式。但在中国还算是个年轻的制度。上个世纪80年代，格式条款的概念和制度逐渐被引入中国并在我国得到了发展。格式条款制度虽在我国没有以专门的立法规定下来，但是在诸多法律中都对格式条款加以规制，如《合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》等。我国的格式条款制度，尚处于起步阶段，格式条款如何更好的适应我国社会主义市场经济的发展特点和水平、如何厘清其概念和适用条件使其在我国得到正确的应用等，仍是理论界在探讨的问题，并提出了诸多观点，笔者下文将对学界的观点和争议进行梳理，希望能对后续研究有借鉴意义。

2 格式条款制度的现存问题

回顾格式条款的产生和发展历程，可以认识到，格式条款的出现有其必然性。市场经济的蓬勃发展使得人们迫切需要摆脱传统的契约模式对交易行为的约束，减少成本、节约时间成为人们关注的重要方面。格式条款正是符合了人们的上诉需求，有助于交易双方提高交易效率、提升经济效益、减少了磋商成本，因而散发出独特的魅力。但是反过来讲，格式条款同样有其缺陷，格式条款限制了当事人意志的自由表达，容易产生交易一方凭借优势地位强制另一方进行不公平交易的情形。自格式条款制度引入我国后，关于其的争论便从未停止，学界在如何理解格式条款、如何规制格式条款等方面进行了诸多理论上的交锋。格式条款制度目前问题的焦点主要为：1、格式条款概念界定。2、《合同法》第39条的性质为何。3、关于限制或免除责任格式条款的争论。4、关于格式条款效力解释。5、格式条款规范体系选择。

2.1 格式条款的概念界定

对格式条款的概念界定上，学者间的观点不尽相同。有的学者认为格式条款是“由一个当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同”。2也有学者认为：它是“合同条款由当事人一方为重复使用（即为与不特定多数人定约）而预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的合同”。3有的学者则认为格式条款是“由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整化和定型化特点的格式条款。”4从上述的不同观点中可以看出，理论界关于格式条款概念的核心争议在于其规范对象，即这项制度，是规范整个“合同”还是合同中某些具体“条款”的问题。如若定义为“格式合同”，那么又会引申出另个一个争议点，即格式合同的范围问题——格式合同的条款是否要求全部为格式条款呢。有观点认为，格式合同中包含的所有的条款都应该是格式条款。另有观点认为，合同中只要存在有格式条款，不论是部分存在还是全部存在，都可以称之为格式合同。学术界有争论，那么立法者又是如何想的呢？我国合同法第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由此可见，立法者在这个问题的选择上，是支持“条款”这一定义的。关于这个争论，笔者更倾向于使用“格式条款”来界定这项制度。相比于“条款”，“合同”的范围过大，正是因为这种宽泛性反而容易出现“全有或全无”的适用情况，导致在具体应用中的不方便。用“条款”来规范，实际上是扩大了相关法律的适用范围，使得“格式”这种简洁的条款约定方式更多的适用在市场交易环节中，为合同的交易方提供简洁有效的磋商方式。

2.2 《合同法》第39条的性质争论

《合同法》第39条第一款的规范性质究竟是订立规则还是效力规则，学界的争议还很大。对订立规则持肯定态度的学者认为，若在格式条款订立之时，格式条款的拟定者未尽提示说明之义务，那么格式条款视为自始未成立。而支持效力规则者则认为，当出现上述情形时，该条款已经成立，但因为违背诚实公平的基本原则，属于可撤销条款。合同法司法解释（二）支持了效力规则论的观点，但在学界，关于这个问题的争论一直未停止。

但笔者认为，没有必要将39条第一款必须当做一个整体来考虑其性质。如被认为是订立规则支持者的王利明教授说：“未提请对方注意或应对方要求予以说明的，视为该条款未订入合同”。5而被推为效力规则代表的梁慧星教授认为“规定格式条款的便用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用原则、公平原则。违反了公平原则就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销”。6两位教授对第39条的性质的认定是从两个不同的方面出发，王教授从提示说明义务的角度考虑，梁教授从诚实公平原则着眼，两者并无任何矛盾，对39条应该分成两个部分综合考量其成立与生效，不必将其混为一谈。

2.3 关于限制或免除责任格式条款的争论

合同法第40条关于无效格式条款的规定，在学界受诟病已久。第40条一刀切的将所有限制或免除责任的条款均规定为无效，看似简单明了，实际上却使很多“无辜”的条款被“中伤”。第40条该内容的目的，是为了保障当事人的意思自由，排除合意度低的格式条款，以确保当事人的利益不被剥夺。但因格式条款的特殊性，其合意度的高低的判断方法有别于经过个别磋商达成的条款，况且，合意度的高低与是否经过磋商并不具有必然联系。目前学界基本在这个问题上形成了大致统一的观点，即格式条款应该区分为核心给付条款和附随条款分别规制。对于核心给付条款，因为市场竞争机制的作用，即使该内容是一方当事人事先拟定的，也仍可以保证当事人的意思自治与给付平衡。7对于附随条款，其合意度和给付均衡度均低下，因此需要重点规制。但在这个统一的认识框架之下，仍存在许多分歧。由下文详述。

2.4 关于格式条款效力解释

条款解释的重要性不言而喻，诚如王泽鉴先生所说：“契约规范源自当事人意思，在于满足不同的利益，而所言表达者，又为未臻之语言文字故在订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围，发生歧义在所难免，自有解释的必要。”8对格式条款进行准确的解释可以有效减少其在具体适用中的不确定性，而如何合理的对格式条款的效力进行解释，各学者之间的观点也并不一致。有观点认为，“探究格式条款制定的客观目的对认定格式条款的效力的合法性尤为重要”9，若通过解释发现格式条款的订立的客观目的是基于诚信公平的原则，对接受方的合法利益并无损害，那么一个“无害”的条款也就无需被排除掉。除了诚实公平原则的考量外，免除或限制的格式条款在合同中是否有替代性补偿条款，也是判断该格式条款效力的重要标准之一。另有观点认为，对此问题的判断，应主要表现为正义性或者称为正当性的问题，合目的性的问题，应当不在考虑范围之内。10即对一个格式条款判断其效力问题时，应从是否符合实质性的法律规定，不符合的即无效。笔者认为，排除对目的性的考察是十分不可取的。契约是两个平等主体自愿订立的协议，意思自由始终贯穿合同的始终，格式条款自然也无法摆脱这种特性。格式条款虽然是未经磋商提前固定在合同中的，但许多格式条款依然拥有高度的合意性。目的性是格式条款效力考察的重要方面，符合双方共同目的的格式条款也就具有了存在效力的重要条件。排除掉对目的性的考察，对于当事人公平利益的保护并没有好处。

2.5 格式条款规范体系选择：信息规制与内容控制

格式条款常会导致合同订立时意思自由的缺失，导致双方权利义务的不公平，而传统法律的救济措施力有不逮，各国便逐渐采取信息规制或是内容控制的方法来加以调控。信息规制主张通过消弭相对方之间的信息不对称，强制格式条款提供方进行提示和说明，未进行提示和说明的条款，视为未订入合同。11内容控制则是通过对条款内容的审查，让内容不符合公平原则的条款失去法律效力。这两种规范方法各有各的优点，在规范时也不必择一而舍弃另一种，但以何种规范方法作为主导，仍有讨论的意义。支持信息规制体系者指出格式条款信息规制通过弥补个别化交易中缔约方的信息不对称，通过知情决策确保个别化交易中合意的更好实现，以及推动竞争机制成为不当格式条款的有效外部约束力量，即通过消费者知情决策所聚合的需求压力，迫使经营者将能够满足消费者需求的条款订人合同，从而能够确保意思自治的实现。12

内容控制论者则指出，信息规制有诸多缺点，如在保险行业中，加重保险人的说明义务会使得成本大大提高，同时保险条款的格式化程度较高，提示和说明的意义其实并不大。而加强对内容的合法性、合意度的审查，更有利于维护交易者的正当权益。在这个问题上，各国立法基本是兼采二者，我国也不例外，但究竟谁为主导，我国学者更偏爱信息规制的方法。笔者认为，不必强求一种规制方法必须适用于整个格式条款制度。如在保险合同领域，适用信息规制会带来巨大的成本问题，自然可以用内容控制来加以约束。当然不同领域不同的规制方法会带来庞大的立法成本问题，如若要想实现此种详细的规制办法，可能还需要等我国的立法的进一步的发展。

3 小结

格式条款自其诞生之日起，便因降低成本、提高效率、提升经济效益、预设矛盾解决方式等诸多优点而被社会市场实践所喜爱。格式条款适应了经济社会的发展需要，但其优点反过来看，也是其需要受到诸多限制的原因。格式条款先天性的缺乏订立双方自由合意。又因格式条款往往是由在交易中占据主导地位的交易方所提前预设，所以存在着合同不公平和助长垄断的风险。具有强势地位的交易方利用自身的优势，限制对方获利、转移自身风险，这样的做法对于构建健康有序的市场经济并无益处，也背离了格式条款产生的初衷。因此，如何更好地规制格式条款的应用，学界一直在对其探讨，并已经取得了一定的成果。但也不得不承认，目前仍有许多领域还没有重要的发展，要想将格式条款制度与我国社会主义市场经济良好结合，还有很长一段路需要走。

【注释】

1.王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2011年版，第210页。

2.杨济华，汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载《法学》1993年第2期。

3.杜军：《格式合同研究》，群众出版社2001年第8版。

4.王利明：《标准合同的若干问题》，载《法商研究》1994年第3期。

5.王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由—债法总则编：合同编》，法律出版社2005年版，第231页.

6.梁慧星：《合同法的成功与不足（上）》，载《中外法学》1999年第6期。

7.解亘：《格式条款内容规制的规范体系》，载《法商研究》2013年第2期。

8.王泽鉴：《民法债编总则》第1册，台湾三民书局1996年版，第176页。

9.马一德：《免除或限制责任格式条款的效力认定》，载《法学》2014年第11期。

10.杜景林：《合同规范在格式条款规制上的范式作用》，载《法学》2010年第7期。

11.参见：邢会强：《信息不对称的法律规制—民商法与经济法的视角》，载《法制与社会发展》2013年第2期。

12.马辉：《格式条款信息规制论》，载《法学家》2014年第4期。