论未登记合伙的主体地位

(天津商业大学 天津 300400)

根据我国现行立法的规定要成立作为商事主体的合伙企业必须具备两项条件，书面的合伙协议以及依法进行登记。根据民法通则第31条的规定：“个人合伙应当订立书面合伙协议，而对于口头合伙协议，原则上不予确认。”

一、未登记合伙主体地位确立的必要性

(一)传统合伙主体制度的缺陷

近年来的司法实践表明，在大量的合伙纠纷案件中，当事人之间并没有形成书面的合伙协议，而只是口头约定进行合伙经营，并在经营中形成了共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的事实上的合伙关系。《民通意见》中的相关规定，从表面上来看扩大了合伙关系的认定范围，但是要达到其中要求的“两个以上无利害关系人证明”在实践中其实具有较高的难度。笔者在前期案例搜集过程当中发现，法院在案件审判过程当中其实并没有严格要求这一规定，而是根据当事人之间是否具备比如共同出资、共同经营、共享收益、共担风险等条件，依职权主动认定当事人之间具备合伙关系。

但是，依据现行法律法院在审理案件过程中也只能走到依据承认的合伙协议认定当事人之间具有合伙关系这一步，至于对于这种法律关系该如何处理仍处于无法可依的境地。也就是说，我国目前对这种尚未在工商登记注册但是满足合伙条件的经济组织的定性问题仍存在立法上的一个空白。这一问题可以分别从合伙的内部关系和外部关系两个角度来看。首先，针对合伙的内部关系上来讲，可以通过实际存在的口头合伙协议进行调整，但是，对于没有设立登记意识的“合伙人”来讲，我们显然不能对其订立的合伙协议抱有太高的期待。事实上，其口头合伙协议在绝大多数情况下无法将今后生产经营过程中涉及的纠纷情况全都包含进去，而且，口头合伙协议调查取证具有一定的难度，其真实性也无法保证。其次，就其外部关系来说，若该经济组织在生产经营过程当中损害了第三方的利益，由于其并不具有作为商事主体的合伙企业的资格，则不能对其用合伙企业法进行规则，也就是说交易相对人不能追究“合伙人”的连带责任。这就造成了首先，合伙关系当中的其他“合伙人”实际上享受了生产经营所带来的利益，但是若出现纠纷则可以免于承担责任，很明显这种处理方式有违民法上的公平原则；其次，对于交易相对人而言，由于我国法律并不承认这种合伙组织的合伙企业的地位，就另交易相对人丧失了要求其他“合伙人”承担责任的权利，这就将直接导致交易人赔偿能力大大降低，从而增加交易风险。那么对于前面提到的问题该如何探寻解决之道呢？

(二)未登记合伙主体地位确立的意义

为未登记合伙确立法律主体地位有利于保护合伙债权人的利益。如前所述，在一般市场经济国家，合伙的成立不需办理手续，所以这种制度又被称为“剩余企业”。笔者认为，这种制度能够更好的体现合伙的实际意义。

构建新的商事合伙主体制度也是对合伙人正当利益的保护。如前所述，在我国这类合伙组织并非仅仅没有办理登记手续，他们往往也没有书面的合伙协议，而仅仅口头约定进行合伙经营。当出现争议时，由法官根据合伙的其他特征来认定当事人之间是否成立合伙关系。在这种情况下，在他们内部利益分配不均而出现争议时，若口头合伙协议没有对此进行约定或者约定不清，同样也需要一部现行有效的法律来对其进行规制。使合伙人的利益得到应有的保护，稳定社会经济秩序。

二、未登记合伙主体地位的理论基础

(一)有限责任合伙对未登记合伙的启示

我国近年来的实践表明，由于目前合伙尤其是专业组织的合伙规模化运作成为趋势，传统的普通合伙已经不能适应当今合伙发展的需要。于是在2006年修订合伙企业法时我国引入了这种新型合伙形态。由此可以针对非企业型合伙立法得出启示。基于未经登记的合伙关系与有限责任合伙的发展轨迹具有诸多相似性，为其确立法律主体地位属于适应市场经济环境的制度创新。这种源于社会现实需要而经法律确认的发展规律同样也可以构成未经登记合伙关系的合伙形态确认的依据。如果不是本着这种思维，许多合伙形态就无法产生。

(二)未经登记合伙的理论空间

在美国，普通合伙企业适用1914年的《美国统一合伙法》与1994年《美国修订统一合伙法》的示范原则。1994年美国修订统一合伙法对合伙的定义是：“两个或两个以上的人以盈利为目的、对合伙财产进行经营而形成的社团，如非为依公司法、独资企业法、非营利性企业法等设立，则视为在当事人之间形成合伙关系，无论当事人是否有此意向。” 该定义继承了1914年美国统一合伙法关于合伙是一种“剩余企业”的概念，即凡未登记为其他企业的人合的、营利性组织便推定为合伙企业，无论当事人是否有设立合伙的意思表示，也无需履行任何特定的成立手续。由此可见，美国统一合伙企业法并没有将设立登记作为设立合伙企业所必须具备的条件。所以按照美国合伙法，受损害的第三方完全可以将加害方视为合伙，追究加害方的连带责任，使受害方得到比较充分的保护。

我国合伙企业法第4条规定“合伙协议应由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”，第9条第一款规定“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”。也就是说，在我国，合伙企业的设立必须以书面订立合伙协议为前提，并须符合法律规定的条件，还必须在企业登记机关即工商局登记。这就表明我国对合伙企业的定义与合伙企业成立的规定与美国的合伙的概念有重大区别。

其实在现实生活中，客观上存在许多以营利为目的而进行合作经营又未办理任何登记手续的合伙关系，这种经营形式不受我国合伙企业法的规制。那么，如果其中一个合伙人在此种经营活动中对第三人负债，而他本人又无法偿还该项债务，其他共同经营者是否应当对该项债务承担连带责任？或者，如果他们在利益分配的问题上发生争议，如果他们提交法院来裁判，法院又应当依据什么原则处理他们之间的相互关系？面对这一现实问题，美国“剩余企业”的概念就彰显了其实际意义。所以，我们可以借鉴其中将合伙归类于非正式企业的理论，将其引入我国合伙企业法，从而将未经登记合伙关系作为合伙企业法当中的又一新的主体，在合伙企业法中设立单独的章节对其进行专门的规制。