从主要融资程序视角看融资平台境外债法律规制研究

庄易筑

（中国人民大学法学院，北京 100872）

一、源起

研究本于探讨境外城投债的融资程序中法律规制所遇到的问题及发展，所以我们可以先从讨论什麽是”城投”开始，再来逐步了解”城投"发行境外债的发律问题(周沅帆，2016)，城投公司举外债有其必要将其纳入国家体制内进行管理监管，通过政府机关法律监管体系的构建来管理城投公司举外债的风险和问题。然而，城投公司在境外发债目前是以境内发改委和外管等监管机关的备案审查及各类通知公告、国内跨境贸易法规以及境外国际金融制度等法律规制的运作来完成的，此时考虑短期整合所有法律规制来构建该体系是有一定困难的，原则上难以将境内外金融法规强制整合成一套规定。

因此，本研究主要针对城投公司在境外发行债券的程序中所遇到的相关法律规制问题，拟就城投公司境外发债的最新监管动态作一简要介绍并就其对城投公司境外发债的影响进行初步分析，本文也对城投公司境外发债监管制度的改革提出了一些初步建议。

二、融资程序

境外城投债的发行程序一般包括指定中介机构、启动项目、准备发行文件、路演与定价、发行与簿记五个环节。具体项目会存在进度差异，其程序如下：

程序一: 主体资格认定、企业内部及高层决议、申请国家发改委备案登记、承销商委任函。

程序二: 指定中介机构：在债券发行的第1周初选聘法律顾问，通知审计师发债事宜，并选择受托人、上市代理和印刷商。参与中介一般包括承销商、国际发行人律师、国际承销商律师、中国发行人律师、中国承销商律师、评级机构（如需要）、审计师、信托银行和印刷商。

程序三：启动项目：召开启动大会并启动业务、法律、财务等方面的尽职调查，联系评级机构并准备评级说明材料。企业可在此阶段初步接触潜在投资者，为后期销售策略制定做准备。

程序四：准备发行文件：包括展开尽职调查，草拟募集说明书、安慰函、法律意见书、条款协议、代理协议、认购协议等文件，召开评级机构说明会，草拟路演演示材料及投资者问题等具体工作。一般在债券发行的第2周至第6周完成。

程序五：路演与定价：包括安排路演及投资者会议、录制网上路演、刊印和分发发行通函、公布交易、路演、公布交易前尽职调查、定价及签署等细项。一般在债券发行的第7周完成。

程序五：发行与簿记：包括发行通函定稿、投资者认购、结算前尽职调查、提交法律意见、结算及交割等具体工作。一般在债券发行的第8周完成。

程序六:企业向国家外管局申请融资金汇入境内取得同意函，并于境内银行开立外债专用账户，最将境外资金汇入境内并换汇。

本研究后续针对前述所谈的主要的程序一及程序六进一步讨论，对新的制度框架下，企业在发改委和外管局备案发行境外城投债需执行办理备案登记手续、债券发行、报送发行信息和外债登记四个主要关键环节得其中的重要程序加以讨论。

三、问题

国家发展和改革委员会(简称“发改委”)于2015年9月发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资(2015)2044号)(简称“2044号文”)将企业发行中长期外债的监管制度改为备案登记制，对企业外债市场产生了巨大的影响。2044号文施行已逾三年，结合发改委后续发布的相关政策以及在诸多外债项目中的经验，在此简要总结和分析发改委关于外债监管的新动态及热点问题，以期对企业外债发行的各类市场参与方有所裨益。

（一）有关发改委外资2044号文对于一年期以下城投境外债的规管问题

国家发改委外资2044号文将企业“外债”定义为境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的 1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。由此，2044号文扩展了原有外债监管框架下发改委对中长期外债的监管范围，明确将境内企业控制的境外企业或分支机构亦纳入监管。但发改委对于一年以下境外债无纳入有效规管，这对造成国内企业发行一年以下境外债的条件参差不齐。概括而言，2044号文所监管的中长期外债可基于“借债主体”、“债务期限”以及“债务类型”三个要素判定。基于666号文基础上，虽然说明基于2044号文下所有国内企业发行境外债需向国家发改委备案登记，但对于非2044号文所规管的范围仍未进一步说明。

（二）有关发改委外资2044号文对于发行人“控制”的定义问题

国家发改委于2017年12月26日发布的《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号)(简称“11号令”)中将“控制”明确界定为“直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”。鉴于2044号文和11号令均由国家发改委所发布且涉及境内企业“控制”的境外企业的投融资，我们理解对2044号文规定的“控制”可参照11号令项下界定的“控制”标准，并结合境外企业所在地的法律、会计准则以及企业实际情况进行综合判断。

值得注意的是，对于由多家境内企业共同持股，但单一境内企业均不具有控制权的境外企业而言，尽管2044号文并未明确规定其是否适用，但根据我们在具体项目中的咨询，不乏一些地方发改委认为多家境内企业对境外企业的持股应合并计算，且在合并计算的基础上，该境外企业应被认定为境内企业控制的境外企业，从而应适用2044号文。在666号文内说明基于2044号文下所有国内企业发行境外债需向国家发改委备案登记，是否是说明只要是国内企业都属于范围界定的“控制”标准，而非国内企业范围仍未进一步说明。

（三）有关发改委和外管局对控制城投、房地产企业发行外债的资金用途的问题

实践中发改委对于房地产企业发行外债(特别是境外发债)已经有逐渐收紧的趋势。2018年6月，国家发改委有关负责人在有关《国家发展改革委财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》的表示国家发改委已注意到房地产、地方政府融资平台等企业外债发行规模有所增加。为有效防范外债风险，发改委将在下一步工作中引导规范房地产企业境外发债资金投向，房地产企业境外发债主要用于偿还到期债务，避免产生债务违约，限制房地产企业外债资金投资境内外房地产项目、补充运营资金等，并要求企业提交资金用途承诺。在666号文第5点说明所，是否是说明只要是国内企业都属于范围界定的“控制”标准，而非国内企业范围仍未进一步说明。

四、建议

（一）建议确立一年期以下的中资美元债”事前管理的合规性

我国对各类债券的发行都有较为严格和明晰的规定，境内各类债券发行时均需由监管部门事先核准或备案。对于城投企业海外发行中长期债券，发改委也规定需进行事前备案登记。目前在短期美元债的发行核准上并没有一个明确的监管部门进行事前监管。

短期美元债仅进行登记备案，对于其发行规模、发行人资质均无明确约束，对企业负债的管理存在较为明显的漏洞，给外债的管理增加了难度，对投资者的风险补偿机制也不健全。

（二）建议境外发债由发改委“事先审批”

2015年9月，国家发改委发布《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(以下简称 “2044号文”)，将企业发行中长期外债由事先向国家发改委申请额度审批改为事先向国家发改委备案登记。国家发改委于2018年6月27日在就706号文意见指出，国家发改委将“明确发债企业资质要求和条件标准，完善备案登记申报方式和办理程序，不搞变相行政审批，防止自由裁量，为企业跨境融资提供更多便利”。因此，国家发改委就中国公司境外发债的监管改为事先审批的可能性不大。

（三）建议发改委管理一年期以下境外债的发行项目

国家发改委2044号文所适用的是1年期以上的外债，实践中有些中国企业采取在境外发行一年期以下(包括364天期)债券的方式，以避免国家发改委2044号文要求的事先备案。

国家发改委外资司负责人于2018年6月29日就“发展改革委考虑禁止企业发行364天期美元债”有关舆情答记者问时回复：“据了解，国家发展改革委等国务院有关部门并未考虑禁止企业境外发债”，在上述回复中，国家发改委并未澄清是否将要求发行此类短期债纳入事先备案的监管体制。因此，发行境外短期债券（一年期以下）应不会被禁止发行，但未来是否可能被纳入发改委事先备案的监管体制尚待进一步澄清。

（四）建议确立对境外发债的城投公司资格要求和条件标准

国家发改委在就706号文表示，下一步将会同有关部门，尽快制定《企业发行外债登记管理办法》，明确发债企业资质要求和条件标准。国家发改委在过去的文件多次提出其将引导资金投向国家鼓励的重点行业、重点领域。如2044号文规定，“鼓励资信状况好、偿债能力强的企业发行外债，募集资金根据实际需要自主在境内外使用，优先用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资。”

706号文也规定，“要紧密围绕推进供给侧结构性改革的方向，着力支持综合经济实力强、国际化经营水平高、风险防控机制健全的大型企业赴境外市场化融资，募集资金重点用于支持创新发展、绿色发展、战略性新兴产业、高端装备制造业以及“一带一路”建设和国际产能合作等。”因此，我们认为，尽管国家发改委对境外发债实行备案管理，但会进一步引导资金投入符合其产业政策的重点行业、重点领域。

（五）建议发改委和外管局同步管理和提出奖惩措施

国家发改委利用外资和境外投资司先后多次在其网站上公告外债监管动态，主要包括（1）于2017年6月实名公布五家未备案境外发债企业，于2018年5月又约谈了八家未备案境外发债企业及相关中介机构，（2）拟对违规企业及中介机构加大惩处问责力度。