从“法制”到“法治”的中国路径的反思

□ 黄 帅

(西南大学法学院 重庆 400715)

一、从历史的深处走来

(一)1840-1949

选择何种路径来发展法治，是一国根据自身情况所做的选择，而选择有主动与被动之分，从历史上来看，中国面对一系列的重大变革时多是以被动的姿态来应对的。1840年以降，中国闭关锁国的大门被打开，清政府被迫与列强签订了诸多不平等条约，领事裁判权也被掌握在列强手中，这对清政府的统治及中国的统一造成了实质性地威胁。在此背景下，清政府被迫参照外国法律来修改自身法律，以期维护自身的统治，法制近代化的运动由此展开。尔后历经辛亥革命、五四运动与新文化运动，“德先生与赛先生”、“民主”、“法制”、“自由”这些观念逐步在社会中传播开来。

(二)1949-

1949年2月，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，此后开启了中国社会主义法制的建设。《共同纲领》以临时宪法的形式奠定了新政权的宪制基础和框架，《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国土地改革法》进一步解放了人和土地；文革期间中国的法制建设陷入了停滞状态，文革结束后，中国共产党总结教训，重新回到中共八大确定的法制建设路线上来，并在十一届三中全会公报中表明了加强社会主义法制的决心，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究；1979年7月1日，全国人大一天之内通过了包括《刑法》、《刑事诉讼法》在内的7部法律；十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》，其中确定了“国家调节市场，市场引导企业”的机制，将国家权力与经济领域剥离，以法律的形式来确定经济领域的基本规范；1997年党的十五大报告中提出将依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略；1999年依法治国被写入宪法；在十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案中，宪法序言第七自然段的“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”。

自此，“法治”一词正式在书面文本上取代“法制”，通行于政府文件及新闻媒体当中，“法制”一词被静置在历史的长河之中，作为“法治”的对立面而存在。现阶段，实现从“法制”到“法治”的转换还需要跨越一段距离，绝不是仅仅通过文字上的转换就能完成的，在中国语境中，法治不应当只起到一个标签的作用，要实现现代意义上的法治化，首先需要厘清“法制”与“法治”的关系，剥去层层扑朔迷离的外壳，逐步探究法治的内核。

二、“法制”与“法治”语词的辨析

(一)溯源：从语词本身出发

《辞海》中，“制”有“规定、限定、约束、管束”的动词含义，也有“法规、制度、古代地方的命令、依照规定的标准做的”这些名词含义。《说文解字》中解释道：“制，裁也。”在表示“控制”的含义时，多有“制屈”(使屈服)、“制地”(控制土地)、“制驭”(控制驾驭)、“制御”等词组。《资治通鉴》中更是直接写明：“受制于人”。联系时代背景而论，“制”有以下两方面的含义：首先，服从与遵守规则；其次，所谓的“规则”是“礼”、“圣旨”等形式下的产物。因为其偏旁部首是利刀旁，所以有人形象地将“法制”称为“刀治”，而将“法治”称为“水治”，所以“法制”给人第一印象是指向冷冰冰的秩序。

“治”有“治理、管理、统治、安定”的意思，通常而言，“治”与“乱”是相对应的，《荀子·天论》中指出：“禹以治，桀以乱，治乱非天也。”《易·系辞下》中写道：“君子安而不忘危……治而不忘乱。”《吕氏春秋·察今》中也提到：“治国无法则乱。”和“制”代表的含义不同，“治”意味着对权利的敬畏以及对权力的规范，也意味着一种责任和担当。

(二)求本：语词的背后

在康有为、梁启超将“法治”一词引入中国之前，国人头脑中并没有形成对西方语境下“法治”的理解。目前高校中的课程也讲授的是“中国法制史”而非“中国法治史”。中国传统社会下并没有孕育法治的土壤，虽然中国很早之前就制定了自己法律，西周时期的“三赦之法”，即《周礼·秋官·司刺》中规定的：“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”；《唐律疏议》中规定了五刑与刑罚原则；明清时期设刑部、大理寺、督察院作为中央司法机构。蔡定剑教授曾将法制的进化分为三个阶段或三个时代，即刑法阶段、民法阶段和宪政阶段。中国法制的发展多是以刑法为主要的内容和特征，强调服从，强调一家之法，强调秩序与稳定，强调规训与惩罚。虽然黄宗羲等人也提出过要打破“桎梏天下人之手足”的一家之法，但鲜明的刑法特色仍然是传统法制下的主旋律。

“法制”与“法治”的背后实际上是“人治”与“法治”之间的角力。但中国的“人治”不同于柏拉图所言的“贤人政治”，“只有哲学家成为国王，或这世上的国王和王子具备了哲学的精神和力量，只会与政治领导才能汇聚于一身……否则，国家将不会安然无恙，人类也不会永远衰败”。中国语境下的人治更偏向于的儒家所言的“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”①人大于法是中国古代法律的一大特点，“朕”在一定意义上所代表的就是法律。西方法治的基本思维恰恰与之相反。亚里士多德提出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”②法治的背后蕴含着是动态的秩序，不仅仅是对于每个公民所设定的制度，对于制度本身也应当经过法定的程序，同时，法治也意味着对自由、正义、平等的保障，现代世纪和中世纪最大的区别：就是每个人都有权利自由地追求知识、有权利自由地追求财富，有权利自由地安排自己的生活方式。

所以，当“法治”这个词传入中国的时候，大家本能的对这个词表现出防卫的姿态。这就有点像国王的新衣，大家都知道那意味着什么，但是统治阶层没有选择去改变。因为推进法治就意味着对权力的规范与限制，这是不被当局所允许的，一个拥有绝对权力的人试图将其一直毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。③在传统文化的影响下，君权是大于法律的，一旦涉及到对权力的限制，即便明知“法治”背后所代表的东西，也是无效的反抗。法律被作为政治统治的工具，既然作为工具，就必然缺乏独立性。

三、中国“法治化”的路径

法治化路径的选择是一方面是基于对时局的判断，另一方面则是对法治内核应然层面的分析。蒋立山教授在其文章中提到两种基本的法治道路，其一是政府推进型的法治道路；其二是社会演变型的法治道路，并且按照蒋立山教授的观点，中国所走的是政府推进型的法治道路，而没有选择走社会演变型的法治道路。

(一)法治化路径的应然层面

西方法治是属于内生型的发展，从泰勒斯提出“什么是万物的本源”这一哲学问题伊始，西方哲学家们就开始探讨涉及本质性的问题。柏拉图的《理想国》以对话的方式来探究诸如“正义”、“公平”这些抽象的概念，亚里士多德创立的逻辑学来引导人们学会正确思考的方法和技术，经过文艺复兴和启蒙运动，人的理性被进一步解放，伏尔泰和卢梭借用理性来打破古老的循环—人们建立制度，制度束缚人。孟德斯鸠指出：“专制政体是既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切”。④康德的批判哲学将人们的感官认识与纯粹理性相区分。西方法治的发展是以哲学积淀作为基础的，这一过程是社会自发形成的产物，这也是法治化路径的应然层面。

在西方哲学讨论这些问题的时候，传统中国背景下仍然没有讨论到形而上的问题，其关注的重点始终围绕着道德和国家的建设。西周时期的所主张的“明德慎罚”，首先是对道德的要求，其次才是刑罚；儒家所主张的“道之以德，齐之以礼”⑤、“刑不上大夫，礼不下庶人”⑥；老子在《道德经》中以“道”来说明“道”创生万物的过程，“道生一，一生二，二生三，三生万物。”

(二)时局图

正如上文所述，中国并没有在社会中自然形成和演变出法治。所以当西方的法治化理念传入中国时，中国所面临的是外部和内部的双重压力。

就外部层面而言，西方列强强迫中国签订了一系列不平等条约，都虎视眈眈地想要瓜分中国，中国面临着亡国的危险，因此必须对制度进行改革。建立在封建小农经济、宗教伦理秩序及皇权传统之上的中华法系逐渐没落，毕世干、丁韪良等人翻译了许多涉及西方法律思想的书籍，清末变法修律邀请了一批日本法学家来协助完成，从形式上构建出法律体系的雏形。民国时期，孙中山以三民主义为基础，主张实行西方资产阶级的法治，提出了“五权宪法”。新中国成立之后到文革之前，中国的法制建设进程缓慢，改革开放以后，在市场经济体制改革的冲击下，法治逐渐被重视起来。在这期间，国家制定了中外合资企业法，以期吸引外国投资。加入WTO，就意味着要遵守世界规则，根据WTO的相关规定来调整国内法，知识产权相关法律的制定就是一个典型的例子，知识产权法完全是一个舶来品，是适应国际规则下国内法治的改变。

就内部层面而言，是中国经济发展缓慢与体制僵化所带来的压力。二十世纪六十年代末至九十年代，亚洲四小龙经济腾飞，而在这此阶段期间，中国大陆的经济发展却相对缓慢。经济发展的问题会对政治的稳固性提出挑战，邓小平就曾指出：“假设我们有五年不发展，或者低速度发展……会发生什么影响？这不只是经济问题，实际上是个政治问题。”改变贫穷落后的面貌，走向更加富裕的文明生活成为当时那个时代的呼声。因此，必须要进行改革，法律成为了最强力的工具，改变不适应市场经济发展的各项制度，推动社会结构、政治结构和法律观念的转型。几大程序法的制定体现了对国家权力的限制，如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的出台，从计划经济到市场经济的转变在一定程度上实际上就是从“人治”向“法治”的转变，市场活动需要规则，规则的制定又要求平等、公正，所以需要推动法治化。

四、路径反思：从来如此，便对吗？

(一)中国法治化路径的困境

如果说中国没有走上社会演变型的法治道路，倒不如说，就中国当时所处的背景而言，选择政府推进型的法治道路是最明智的，也是一条“快车道”。政府推进型的法治道路最大的特点就是政府是法治化进程中的领导者。“快车道”式的发展有其优势但也有其自身的困境，其优势在于节省时间，可以省去西方国家几百年民主法治进程的积淀，其困境也恰恰是节省时间所带来的副作用，具体主要包括以下三方面：

首先，过分追求速度。截止到2019年3月，我国共颁布了274部法律，行政法规以及部门规章的数量更是庞大。大跃进期间国家为了争取时间发展，提出了“赶英超美”的口号，在法治化的进程中，立法同样也在争取时间，因为再也没有几百年留给中国来从容地发展法治了，过分追求速度难免会造成立法上的错误以及法律体系上的矛盾。

其次，过分西化。法律的规定是具有本土化色彩的，照抄照搬西方国家的法律，而对我国自身的特点选择忽视，不符合立法的基本逻辑。我们需要充分挖掘自身文化中可利用的资源，分析我们自身的文化属性，在充分借鉴西方立法经验的基础上，融合我们自身的特色。

最后，过分形式化。从法制到法治的转变不是通过宣读一份文件就能完成的，法治化的道路道阻且长，不能将法治流于形式，而应当体现在每一次的立法活动、选举程序；体现在社会秩序的维护；体现在市场规则的制定等诸多方面。

(二)“去标签化”的转变

政府推进型的法治道路所面临的困境是由其行为性质与行为方式所决定的，但既然我们已经在走向法治的过程中，所以我们需要关注的问题就在于：如何克服政府推进型的法治道路所面临的困境。

笔者认为，在中国法治进程中，我们亟待需要做的一项工作就是“去标签化”。“去标签化”主要包括以下两方面的内涵：第一，将关注重点转移到法治的内核。我们在实际的法治进程中，总是习惯于给各类事物贴上法治的标签，容易给人造成一种假象，当我们把部分标签撕掉之后，底下赫然出现的是两个字：“法制”；第二，将法治精神渗透到社会结构、政治结构、市场结构等方面。法律的权威在于实施，法律的生命力也在于实施，既然我们没有办法再利用几百年的时间来缓慢地孕育法治的土壤，就需要我们主动的来适应法治精神，将法治精神体现社会、政治、市场等诸多方面。

五、结语

从“法制”到“法治”的转变，中国所走的是一条政府推进型的“快车道”路径，面对外部和内部的双重压力，政府推进型的法治化进程是最适合中国法治发展的一种方式。但是应当看到，中国法治化的路径同样会面临困境。“逝者如斯夫”，现实已然不允许我们缓慢地进行法治土壤积淀，在克服法治化困境的过程中，我们需要做到去标签化，让法治的内核显露出来，让法治成为一种自然而然的东西，让法治成为一种自觉。

注释：

① 礼记·中庸。

② 亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，1965：199.

③ 【美】博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004，371.

④ 【法】孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京：商务印书馆，2005：8.

⑤ 左传·昭公二十九年.

⑥ 礼记.