道德法律化的必要性、局限性及其限度——以“常回家看看”入法为切入点

马可心

东北师范大学，吉林 长春 130000

一、什么是道德法律化

要解释什么是道德法律化，首先要解释道德和法律之间的区别和联系。第一，道德与法律出现时机不同。道德的出现可追溯到原始社会，那时生产力异常落后，人们的行为通过习惯、信念、舆论来约束，由此社会生产和社会生活才能稳定和谐。阶级是孕育法律的土壤，没有阶级，法律也就无从谈成，站在历史的长河看发展，道德之于人类的意义将愈加强大，全民讲道德的时代终将来临。第二，支撑对象不同。风俗习惯、社会舆论等支撑着道德发挥作用；公检法等国家强制性力量支撑着法律的实行。第三，调节、约束的对象不同。对人们的行为进行调节约束是法律与道德的实质，与道德相比，法律约束的范围要窄一些，调节内容也少一些。针对违反道德规范的态度和行为，常由道德来管，然而当这种态度和行为破坏了统治阶级看重的社会公共安全秩序，达到了“违法”程度，法律也会对其进行约束管理。

根据范进学教授对道德法律化的定义，我们可以总结出：将原本存在于道德框架内的内容纳入到法律规范的范围内即为道德法律化的实质，其目的就是促使道德有一定强制性和可执行性。

二、道德法律化在法制史中的体现

在中国法制史的发展进程中，道德法律化和法律道德化总是并行不悖，共同作为礼法融合这个大趋势的两个方面。

(一)法律道德化时期

夏商周三代是礼的时代，礼是调整社会秩序的主要规范。但是，随着社会的发展，到春秋时期，则出现了“礼崩乐坏”的局面。于是围绕着用什么样的规范来调整社会秩序，出现了百家争鸣。儒家反对新兴地主阶级的悖礼妄为。主张克己复礼。而法家则站在新兴地主阶级的立场上，主张为国以法，依法治国。先秦儒家的礼治和法家的法治的冲突为后来中国传统法律文化的发展准备了内在的动力因素。秦朝法治主义的失败给汉初统治者提供了历史教训和改弦更张的契机。后来，武帝时董仲舒提出的“春秋决狱”、宣帝时期的“亲亲得相首匿”等大大推动了中国法律道德化的进程，从西汉到隋唐，统治阶级不断引礼入律，到了唐朝，法律道德化进入了一个较为成熟的阶段，在此阶段唐朝一方面确定教化与政体的本质在于道德礼仪，另一方面在教化与政体方面引入刑罚，从中可以看出对于法律道德化唐朝通过相关法律的规定上升到了一个新的高度。

(二)开始转型

从宋朝开始，法律的道德化渐渐为道德的法律化所代替。社会道德的形态与社会条件的变化息息相关，当道德对于民众的道德约束和精神控制有所松动甚至失去控制的时候，道德将寻求法律的帮助，此种状况从宋朝一直延续到民国初期。

宋朝著名的思想家朱熹是道德法律化的倡导者之一，他倡导和推动重建宗法家族，这也是宋至清末道德法律化的主要内容之一。他主张恢复和巩固家族制度，推动家族制度的复兴。为了维持家族制度，每一个家族都具有一些必备的要素，其中，族规是家族约束族众的规范，有些族人因触犯家法族规，家族族长或管事的负责人依据家族家法或族规的条款对其进行惩罚，这种家法族规是具有法律性的。家族法规的法律性，充分说明了伦理道德法律化了，因为，伦理道德获得了国家强制力的保障。其次，道德法律化还包含一项重要内容就是通过加强伦理教化产生的礼教法律化。教化自宋代伊始就受到封建统治者的高度重视，由此形成一种的新的社会意识形态，即伦理。从而获得极其广泛的社会舆论支持，使社会评价的价值标准与儒家伦理保持高度的一致。社会弥漫着理学的说教，把道德奉为评判一个人的最高标准，人可以不吃饭，但不能没有道德。从上可以看出，法律的光芒亦闪烁在封建伦理道德的体内。

到了宋朝后期，统治者们对儒学越来越重视，不仅将孔孟等大儒奉若神明，更是将儒家经典加以宣传普及，甚至成为科举考试的唯一经典，彻底确立了儒学的统治地位。

(三)逐步“封神”

元代统治者对儒学也很重视。对孔子的尊崇也很突出，例如忽必烈，是一个被汉化的君主，他尊祟儒学，在全国各地普遍设立孔庙，正式设立国子学，选送蒙古贵族子弟学习儒家学说。明朝不仅崇儒而且在推行教化方面超越了以往：朱元璋在还没有取得天下的时候，就表现了对儒家和孔子的尊崇；他继承朱熹“礼、法都是以三纲五常为基本内容的天理的具体体现”的思想，认为重刑是符合礼(理)的精神的。他把法律知识的普及当作教化的一项重要内容，并为此兴学立教。

清朝对于教化亦十分重视，教化形式多样，载体众多。更是由最高统治者作表率，大力尊崇和宣讲朱子理学，朱熹所注四书更由朝廷明令定为科举考试必考内容。同时，为以儒学思想教育人民，康熙还颁布了著名的“上谕十六条”。总之，清前期对儒家尤其是程朱理学极力推崇，使其更加意识形态化。对下层民众的宣教和灌输与科举取仕以理学为进身阶梯，加之文字狱对读书人的思想禁锢，使封建伦理纲常日益礼教化，成为不可触犯的东西，亦即法律化了。

三、道德法律化的必要性和局限性

(一)必要性

社会规范是道德的本质所在，道德一般没有强制性，个体的道德需要自我履行以及社会舆论的约束，经过详细的归纳概括，我们得出道德的三个特点：首先，道德属于主观存在。因个体的教育程度、家庭背景不同，其是非、善恶的评判标准存在差异，由于履行道德多靠个体自觉主动完成，需要高度的主观意识，当标准不能量化与不统一的时候，难以监督或约束道德的执行和操作。其次，约束性差。道德一般没有强制性，个体的道德需要自我履行以及社会舆论的约束，少数个体道德标准较低且自觉性差，道德对他们只是空谈。最后，我国农业人口居多，劳作于土地上的人们讲究安土重迁、落叶归根，几千年的农业社会形成了熟人关系、人情关系现象，在这种社会之中人们的道德有较强的舆论约束，然而伴随着改革开放，社区化、城市化成为星火燎原之势，人口大规模流动，熟人关系、人情关系的程度减弱，舆论对道德的约束力逐渐降低。总而言之，道德作为主观意识存在，约束力以及强制性较差是其不足之处，将法律的部分属性赋予道德具有很强的现实意义，即道德法律化。在赋予的过程中将法律与道德的内容一一对应转化，道德中的善对应法律中的合法，道德中的恶对应法律中的违法，由此道德规范转化为法律条文。清晰明确与统一是法律条文的特点，此特点便于法律的客观执行。与此同时，国家强制力保障法律的正确有效实施，法律必将制裁社会成员的违法行为，社会成员受其威慑均能严格恪守法律条文。除此之外，当前社会道德缺失、职业道德缺失现象频发，将道德规范赋予法律的强制性和规范性，能够很好的引导和惩治道德缺失思想与行为。

(二)局限性

1.道德缺失严重

站在历史的长河看今天，道德缺失并非一朝一夕之变，而是多种因素综合累积的结果。首先，传统道德存在的社会环境发生了改变。伴随着改革开放以及社会主义市场经济的发展，人们的人生观与价值观在悄然发生着变化，传统道德思想正逐渐被新的道德思想所取代，在取代的过程中道德缺失的现象极易出现。其次，利益分配发生了变化。当前人们的经济收入已由计划经济时代的集体财产转变为市场经济体制下的个体获取，这原本无可厚非，然而一些社会成员为了不道德或者非法收入的获取与国家和集体对抗，视道德与法律为无物。最后，相关规章制度未建立健全，所谓行恶容易，行善难。与违反道德相比较，遵守道德的成本较高，社会成员不遵守道德的现象随之而来。横观全局，引起社会道德缺失的因素多而复杂，因此道德建设的推动以及道德规范的重塑单纯依靠道德法律化难以有效完成。

2.法律自身存在缺陷

法律的优势在于具有普遍性和强制性，能够对人们的行为进行有效评判，然而法律也存在不足之处，依据实践经验，通过归纳概括，主要有三个方面：一是法律不能面面俱到。针对适用的对象，法律的普遍性能够充分的发挥作用，法律的正义能够得到伸张，然而对于具有特殊性的对象，法律评判的结果可能会有失公正；二是不准确，法律为了对人们的行为进行指引和规范，法律条文中的主旨描述要清晰准确，然而一方面由于语言本身的局限性无法进行概念定义的全面表达，另一方面语言难以全方位的涵盖法律所规范的对象，因此在实践中法律难以保证百分之百的准确性；最后是更新慢。法律对人们的行为进行指引和规范，对人们的社会关系进行调节，因此法律要稳定，颁布之后不能轻易更改。这是法律的优势又是短板，因为社会一直处于变化发展之中，法律的更新与完善相对滞后。为了补足短板，于是法律制定者将诚实信用原则、公序良俗原则等写入法律条文之中，从而促使法律规范的调控作用得到全面有效的发挥。

四、道德法律化的限度——以常回家看看入法为切入点

(一)背景

《中华人民共和国老年人权益保障法》由国务院修订后于2013年7月1日颁发实施，该法明文规定“针对老年人的精神需求，家庭成员要予以重视与关心，不得冷落与忽视。未长期居住在一起的赡养人对于老人要时常问候或看望，针对赡养人探亲休假的权利，用人单位要依据当地条文规定予以保障”。此规定字里行间透漏着“常回家看看”之意，实质是对“常回家看看”的法律化。根据国家数据统计得知：截止2014年底，我国15.5%的人口超过了60岁，约等于2.21亿，由此我国人口老龄化不断加剧，社会养老压力不断加大。根据预测，到2050年老年人的人口数量将突破4亿，到达峰值期。当前社会经济发展迅速，社会变化日新月异，年轻人在工作压力之下四处寻找机会，引发人口大规模流动的社会现象，空巢家庭和老人独居的状况越来越普遍，老年人精神赡养面临巨大的挑战。实际上，传统伦理道德中的孝顺父母、赡养父母的思想与行为也受到了显著的影响。基于上述事实，“常回家看看”纳入具体的法律条文之中具有重要的现实意义。

《老年人权益保护法》经过修订之后，在具体条文之中纳入了传统伦理道德所包含的孝顺父母、赡养父母的思想与行为，对家庭成员进行敦促与引导，要求在赡养老人义务方面要给予物质与精神。此法用法律条文的形式明确原本属于道德规范的内容，约束全社会成员遵守、执行，与道德法律化的特点高度契合。国家在年轻人口大规模流动、空巢家庭和独居老人数量大、人口老龄化加剧以及道德缺失行为频发等现象构筑的社会大环境之下出台此法，在法律和道德框架之内对社会道德现象进行约束、改善、优化，其现实意义更为重大而又深远，该法针对精神赡养老人的必要性与重要性进行了着重强调，借助法律规范促使孝道在全社会推进履行，让国家法律意志融入道德规范之中，为有效搭建并实施道德规范形成推动力，最终为全社会文明程度的提高打下坚实有力的基础。

(二)对道德法律化限度的探讨

1.选择符合法律化标准的道德

法律与道德关注重心存在差异，法律注重他律，道德注重自律，社会成员内心的自律是道德实现的基础，而且道德调整的范围大于法律，法律的强制性作用会因为过分强调道德法律化而减弱，个体的自我约束能力也会下降。所以，道德法律化的标准要从严划定，一项道德在法律化之前要进行调查，观察是否处于全体社会成员应当遵守的基本道德范围之内，如果是，再将之法律化，杜绝强人所难的现象出现，全社会一致遵守道德法律化的前提条件就是全社会对其认可，同时为其执行性提高奠定基础。孝文化是中华民族传统文化的精髓之一，在全社会具有广泛的认可度，不孝被视为判断一个人是否无德的关键性因素。常回家看看所宣扬的内在价值，便是符合法律化标准的。

2.控制好法律化的范围，加强道德宣传

在实践中，个体的外在行为受到法律的规范和调节，个体的思想和内心不在法律强制范围之内。所以，个体的外在行为受到道德法律化的约束，个体的思想和内心不在规范之中。对于道德法律化的范围要加以严格控制，针对法律与道德之间的联系要进行全面细致的把握。道德与法律的作用存在差异，有些事情法律能够去加以强制，但却最终要靠道德来根治。用法律条文锁定亲情看似行之有效，可有时只能拉得回子女的人却拉不回子女的心。真正满足老年人精神赡养的需求，一方面要严格对法律条文的执行；另一方面在宣传方面要加大力度，通过社会舆论来引导激发社会成员内心自律作用的发挥。综上所述，为了切实解决“常回家看看”的难题，孝道思想的宣传范围要扩展到全社会，政府和企业要积极响应并执行相关条文的规定，通过多种方式方法为子女赡养老人提供便利条件，促使尊老、敬老道德之风贯穿整个社会的方方面面。