关于加班，HR得知道这些

谢炳城

对于很多劳动者来说，加班似乎是一种常态，有些是企业因生产经营需要安排员工加班，这种加班一般会按加班的时间计发加班费；有些则是因为员工自身没有在上班时间内完成工作任务而利用晚上或休息日的时间加班，这种加班一般是出于劳动者的“自愿”，没有加班费。

加班时间的法律规制

所谓加班，又称为延长工作时间，指的是劳动者的工作时数超过法律规定的标准工作时间。加班包括加班和加点，前者是指劳动者根据用人单位的要求，在法定假日或公休假日从事生产或工作，后者是指劳动者根据用人单位的要求，在标准工作日以外的时间继续从事生产或工作。

《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”

一直以来，我国对加班时间均有限制。早在1959年时，原劳动部《对企业单位工人职员在加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（劳动部[59]中劳薪字第07号）就规定，“各企业领导上注意加强生产的计划性，组织有节奏的生产，并大力采取措施改善勞动组织，开展技术革新，作为完成和超额完成生产任务的手段，不要任意加班加点”。1982年4月，国务院发布《关于严格制止企业滥发加班加点工资的通知》（国发[1982]58号）指出，“要加强企业管理，组织好均衡生产，注意职工的劳逸结合，保护职工身体健康，要纠正那种依靠加班加点来完成生产任务的做法”“各企业单位在正常情况下不得加班加点”。1994年2月，《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）颁布施行，该规定第六条规定，“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行”。1995年1月1日《劳动法》施行后，对用人单位安排劳动者加班的具体工作时数进行了细化规定，一直沿用至今。

前文提到的“标准工作时间”，是指用人单位的正常工作时间为每天不超过8小时、每周不超过40小时、每周至少休息1天的工作时间制度。《劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年3月25日修改）第三条规定，“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。据此，标准工作时间制度下的劳动者每周工作时间为40小时，后者“40小时”覆盖了前者“44小时”。

除上述一般规定外，法律对加班时间还有特殊规定，如《劳动法》第四十二条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”

值得一提的是，我国现行的工时制度有三种，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制，其中标准工时制运用得最为广泛。因工作性质或者生产特点的限制，不能实行标准工时制的用人单位，可以实行综合计算工时制或不定时工时制，本文将重点分析标准工时制度中的加班问题。

以劳动者自愿为前提

正常工作时间以外的时间，属于劳动者的个人休息时间，由劳动者自行支配。在劳动关系管理中，休息权是法律赋予劳动者的合法权利。

所谓休息，《现代汉语词典（第7版）》的解释是“暂时停止工作、学习或活动，以消除疲劳、恢复体力和脑力。”所谓休息权，《法学词典》的定义是，“公民的基本权利之一。劳动者为保护身体健康和提高劳动效率而休息和休养的权利。其目的是保证劳动者的疲劳得以解除，体力和精神得以恢复和发展；保证劳动者有条件进行业余进修，不断提高自己的业务水平和文化水平；保证劳动者有一定的时间料理家庭和个人的事务，丰富自己的家庭生活”。休息权与劳动权密不可分，二者具有内在的关联性。有劳动权就必须有休息权，休息权是劳动权的派生形态，休息权可以保障劳动权的存在和有效延伸，休息权可以使劳动权得到进一步的发展，是实现劳动权的必要条件和补充。

如前所述，法律赋予了用人单位可以根据生产经营需要安排劳动者加班的权利，但是法律同样也规制了安排劳动者加班必须以劳动者自愿为前提，用人单位不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位违反法律规定强迫劳动者加班的，需承担相应的法律责任。

《劳动合同法》第三十一条规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班”。《劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间”。第四十三条规定，“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”。第九十条规定，“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”《工会法》第二十二条第三项规定，用人单位违反法律法规规定，随意延长劳动者工作时间，侵犯劳动者合法权益，工会有权要求用人单位采取措施予以改正。

需要注意的是，法律还规定了用人单位不得安排“特殊劳动者”加班，如《劳动法》第六十一条规定，“对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间”；第六十三条规定，“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间……延长工作时间和夜班劳动”。《女职工劳动保护特别规定》第六条第二款规定，“对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间……并应当在劳动时间内安排一定的休息时间”；第九条第一款规定，“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间”。

加班需安排补休或计发加班费

加班不是劳动者的法定义务，更不是无偿的，用人单位安排劳动者加班时，需安排补休或者依法支付加班费。《劳动合同法》第三十一条规定，“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”对于加班费，《工资支付暂行规定》也作了相同的规定。

其一，安排休息日加班的，用人单位可以安排补休，也可以计发加班费，即“二选一”，至于是选择安排补休还是选择支付加班费，用人单位可以自主决定，也可以与劳动者协商后确定，法律没有强制规定。需要说明的是，休息日并非一定是周六、周日，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，“國家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。

其二，安排工作日加点和法定休假日加班的，则不得安排补休，只能计发加班费。前者是指正常工作日每日8小时以外的工作时间，后者是指国家规定全体公民放假的节日。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。”

其三，安排法定休假日加班的，用人单位所支付的3倍加班费，不包含法定休假日本身的工资，《劳动法》第五十一条规定，“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”可见，3倍加班费和法定休假日工资并不冲突，二者兼得，用人单位应依法支付。

加班费的计算基数

根据《劳动法》第四十四条之规定，加班费的计算基数应当是“劳动者正常工作时间工资”。笔者认为，应作如下理解和把握：

其一，有约定的按约定标准执行。法律准许用人单位与劳动者就加班费计算基数进行约定，充分体现意思自治原则，但是，双方所约定的计算基数不得低于当地最低工资标准。约定加班费计算基数一般采用书面形式，可以在劳动合同中约定，也可以采用如定薪单、规章制度等文件中约定。需要注意的是，如果用人单位将劳动者的工资项目拆分为基本工资、岗位工资、职务工资等，则应以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以某一项或若干项作为计算基数。

其二，没有约定或约定不明确的，一般以实际工资作为加班费的计算基数。实际工资是指用人单位直接支付给劳动者的基本工资、岗位工资、奖金等，原则上不包括超过一个工资支付周期的奖金、高温津贴等各类津贴、房补餐补等各类补贴，等等。

其三，福利工资算不算“正常工作时间工资”？根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》的规定，奖金、津贴、补贴等福利工资都属于工资的范围，但没有规定福利工资属于“正常工作时间工资”。在实践中，有些单位把福利工资作为计算加班费的工资基数，有些单位则反之。对此，我国各地区的要求也不尽相同，比如，广东省高院、省劳动仲裁委《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”

加班费追诉的时效

在现实社会中，有一部分用人单位安排劳动者加班，但不支付或者不足额支付加班费，这就侵害了劳动者的合法权益。当用人单位未支付或未足额支付加班费时，劳动者可以依法进行维权，要求用人单位补发。但是，在各地劳动仲裁和司法实践中，劳动者追诉加班费的时效期一般为两年，超过两年的，法律不再保护，一般难以获得支持。

《劳动保障监察条例》第二十条第一款规定，“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处”。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。

其一，法律法规并没有规定追诉加班费只能追两年，超过两年也是可以追诉的，但是，用人单位对两年内的劳动者考勤和工资支付情况负有严格的证明责任，若举证不能，则需承担不利后果。对于超过两年的加班费追诉，用人单位则不再负有严格的证明责任。也就是说，超过两年的考勤记录和工资支付记录，用人单位可以销毁，不再保存。劳动者若要追诉超过两年的加班费，则对加班事实负有举证义务，若举证不能，则一般不予支持。

其二，劳动仲裁时效为一年，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

作者 深圳华创印刷有限公司 人力资源总监