厘清特殊人群用工要点

张倩茹

日常劳动用工的过程中，企业通常习惯以传统用工的标准进行审视梳理，将自身管理的用工人员进行一定的区分，于是我们就会常常听到三期女员工、实习生、退休返聘人员、外包人员、派遣人员等归类，这些归类既有共性，也有特性。对于这类与任何标准用工均存在一定差别的人群，HR需要进行额外的关怀爱护、文件处理和用工管理。

为了让管理更简便，笔者对此进行了一定的梳理，以便大家在处理用工关系时作为参考，提高自身工作效率。

普通人群的劳动用工

在比对特殊劳动用工管理的特殊需求前，先来梳理下在普通劳动用工关系中，用人单位有哪些应尽的义务：

劳动关系主体。劳动者年龄必须达到十六周岁，且女性不超过五十五周岁，男性不超过六十周岁。

劳动合同。企业和劳动者建立劳动关系，必须在用工一个月内订立书面劳动合同，且劳动合同应具备法定必备条款，即： 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。法律对于未依法订立书面劳动合同的企业规定了罚则，在符合条件的情况下，企业需要每月向劳动者支付二倍的工资。

试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

劳动者试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工資的百分之八十，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

工作时间。员工每日工作八小时，每周工作四十小时。因工作性质或者生产特点的限制，企业可以经人社部门审批，实行综合计算工时制或不定时工时制，但仍应保障员工的休息权。

法定福利。企业应为员工缴纳社会保险和住房公积金。

劳动报酬。每月至少支付一次劳动报酬，其数额不得低于员工工作所在地的最低工资标准。

提供劳动条件和劳动保护。

劳动合同解除。企业有权根据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条至第四十七条的规定解除劳动合同，如需支付经济补偿的，按规定支付经济补偿，主要包括以下情形：

1.协商解除

2.员工存有过错时，可单方解除

包括：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的；因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。

3.员工没有过错，但存在特殊状况，可单方解除

包括：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

特殊人群的劳动用工

关于劳动用工下的特殊人群，可以作三种归类，一是劳动关系人群，如三期员工、未成年工、非全日制；二是劳务关系人群，如实习生、返聘人员、兼职人员；三是灵活用工人群，如外包人员、派遣人员。

●劳动关系人群

在劳动关系下的特殊人群，除非全日制用工外，这类人群享有所有普通劳动关系下可以享受的基本劳动法律权益，最重要的区别在于其还享有普通劳动者无法享受的很多待遇，因此，本文在这里作一次全面梳理。

1.三期女职工、工伤员工、医疗期员工等特殊人员

三期女职工是指女职工的三个特殊时期，即孕期、产期和哺乳期。区别于普通员工，三期女员工享有特殊待遇，具体体现在：

工作时间有优待。孕期女员工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。对哺乳未满一周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

工作岗位有限制。企业应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

劳动合同解除或终止有限制。对于三期女员工，企业不得按照《劳动合同法》第四十条、第四十一条进行单方解除，即不得以员工医疗期满、不胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等理由与员工单方解除劳动合同。同时，对于劳动合同期满的，劳动合同应当续延至哺乳期满时终止。

另外，同类别的人员还有医疗期员工、工伤员工、司龄超过十五年且离退休年龄不到五年的员工等等，这类人员与普通用工的区别主要在解除限制上，与三期女员工一致，其他方面总体上无异。

2.未成年工

未成年工是指年满十六周岁，未满十八周岁的劳动者。区别于普通用工，使用未成年工的工作岗位有严格限制，有很多禁忌的岗位，因此企业在使用未成年工时应严格执行《未成年工特殊保护规定》。另外，考虑到未成年工的身体发育，单位在安排工作时要尽量避免延长工作时间。

3.非全日制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。区别于普通员工，对待非全日制用工，企业的义务明显较少，但需要履行的义务又和普通员工不一致，因而在操作上也会出现一些麻烦。

企业减少的义务主要有：可以不签订书面劳动合同；只需要为员工缴纳工伤保险；可以随时要求解除劳动合同；解除或终止劳动合同不需要支付经济补偿。

但是，企业同时也增加了一些附加义务，主要体现在：工作时长不同，员工每日工作一般不得超过四小时，每周不得超过二十四小时；不得约定试用期；支付劳动报酬最长不得超过十五日。

●劳务关系人群

劳务关系是劳动者与企业根据口头或书面约定，由劳动者向企业提供一次性的或者是特定的劳动服务，企业依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。

在劳务关系下的特殊人群，与企业建立的不是劳动关系而是民事关系，企业的义务纯粹基于民事义务，而员工享有的法定权益也极其有限。对此，本文进行简要梳理：

1.实习生

实习生，是对在实践中学习的学生的统称，在日常用工的过程中，一般是指某一专业的高年级或即将毕业的大学生，在有经验的工作人员的指导下学习实际工作经验。企业聘用的目的是为处理短期出现的额外工作，并予以培养，使其成为正式雇佣的员工。

但是在实践中，因实习生的来源不同，会导致企业所需承担的法律义务出现较大的差异。

一类是职业学校与企业合作而安排的实习生。

这类学生通过校企合作而来，在实习当中，一般有三种模式（认识实习、跟岗实习和顶岗实习）。一般来说，会引起和正式用工讨论的实习模式，是顶岗实习，即该学生已经具备实践岗位独立工作的能力，进入企业后，他们可以在生产一线的多数岗位直接从事生产性劳动。

对于这类实习生，国家给予了较大程度的保护。因此，企业需履行的义务只多不少，主要体现在：

实习主体有限制。 应为年满十六周岁且非一年级技校学生，且十六岁至十八岁期间的学生，应征得学生监护人的签字同意。

书面合同有限制。虽不签劳动合同，但需要在学生实习前，和学校及学生签订三方实习协议，协议的必备内容有明确规定，包括但不仅限于：各方基本信息；实习的时间、地点、内容、要求与条件保障；实习期间的食宿和休假安排；实习期间的劳动保护和劳动安全、卫生、职业病危害防护条件；责任保险与伤亡事故处理办法，对不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度部分的约定责任；实习考核方式；违约责任；实习报酬和支付方式。

实习期限有限制。一般为六个月。但在合理的情况下，可以适当延长或缩短。

工作时间有限制。不得安排学生在法定节假日实习，不得安排学生加班和夜班，且普通员工享有的休息休假待遇也应当提供。

工作岗位有限制。不得安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高安全风险的实习；不得安排未成年学生从事《未成年工特殊保护规定》中禁忌从事的劳动；不得安排实习的女学生从事《女职工劳动保护特别规定》中禁忌从事的劳动。

劳动报酬有限制。原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%。

保险缴纳有限制。需要为实习生投保实习责任险。

另一类是学生自主选择实习单位或普通院校与企业合作安排实习，即包含我们常说的非技校生顶岗实习，勤工俭学。企业对于这类学生的义务，相较于普通员工，又或者相较于技校生实习就少很多。

企业对于普通员工所需履行的所有法定义务，在实习生这里都没有了限制，只需要和学生约定清楚就可以。当然，因为员工年龄较小，社会经验相对不足，一旦发生争议，在合理的情况下，裁判机关一般还是会尽量作出有利于学生的解释。因此，企业在使用这类员工时要注意以下几点：

避免使用童工。即不满十六周岁的拒绝使用，小于十八周岁的谨慎使用。

明确约定权利义务。签订实习协议，就工作时间、实习报酬、日常纪律、解除终止等条款在实习前与员工书面约定好，以避免事后产生不必要的争议。

分摊工伤风险。基于双方的劳务关系，学生一旦在工作中受到伤害，企业应当为此承担人身损害赔偿责任，而这类责任由于没有工伤保险基金的赔付，将直接加重企业的经济负担。为避免这类风险，企业应当在日常工作中加大安全生产教育培训力度，强化学生的安全管理意识，并为学生购买雇主责任险，以分担或减轻企业的经济赔偿责任。

注意身份转换。即将毕业的学生进入公司，一旦毕业，其身份就会转换为普通员工，与企业形成事实劳动关系，若企业没有及时发现，在此期间所忽略的用人单位责任，事后都可能会转化为法律责任。

因此，企业在使用实习生时，一定要时刻留意学生的毕业时间，并及时确定是否继续录用。对于决定录用的，应当按照正式入职的流程办理相关手续。

2.退休返聘人員

企业聘用的这类人员已经到达或超过法定退休年龄，包括从本企业退休后继续从事原工作，或约定从事其他工作的情况；也包括员工从前企业退休后，在市场中重新择业，进入其他企业工作的情况。这类人员的管理相比实习生还要简单一些，只需要注意以下两点即可：

权利义务书面约定清楚。签订退休返聘协议，就工作时间、实习报酬、日常纪律、解除终止等条款在使用前与员工书面约定好，以避免事后出现不必要的争议。

分摊工伤风险。员工年龄较大，受伤风险较高。而基于双方的劳务关系，员工一旦在工作中受到伤害，企业应当为此承担人身损害赔偿责任，而这类伤害不在工伤保险基金的赔付范畴，因而建议为其购买雇主责任险，以分担或减轻企业的经济赔偿责任。

3.兼职人员

这里提到的兼职人员，一般指的是企业在有短期用工需要时而招用的临时人员。一般来说，这类人员都属于适合的劳动关系主体，因而在日常使用中，用工风险是非常高的。企业与其签订单独的劳务协议后，若对其进行管理，实质上完全符合事实劳动关系的确立条件，稍有不慎，就会将企业带入劳动争议中。

因此，若有这类人员的需求，企业应当避免使用劳务协议，而尽量使用承揽协议。即要将双方的关系定义为普通的民事承揽合作关系。通俗来讲，即公对私的业务外包合作。企业应检验、监督、核收承揽人员的劳动成果，而不要管控员工的工作过程，更不要让员工接受公司的用工管理。

●灵活用工人群

这类人群是单位其他用工模式下的人员统称，有些情况下，单位使用管理员工，却不招聘员工，比如派遣；而有些情况下，单位只接受劳动成果，连使用管理也不可以，比如外包。

在这种情况下，企业在收获员工成果的背后其实还隐藏着一份公对公的民事协议，这份协议里面，可能清楚地约定了劳资双方各自的责任分配。但是对于企业之于员工的责任，还是需要根据《劳动合同法》的相关规定来处理。因此，在不同的用工形式下，企业的责任是有极大差别的，需要特别注意。

1.劳务派遣人员

劳务派遣人员，是指被劳务派遣单位根据和企业签订的劳务派遣协议派遣到企业工作的人员。企业不直接招聘他们，但对其享有直接的指挥、管理、支配权。

因此，有一部分用人单位的责任，实质上由劳务派遣单位承担了，比如劳动合同的订立、五险一金的缴纳、劳动报酬的支付等。企业在使用过程中只承担部分的用人单位义务。主要体现在：提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；不能直接解除派遣人员，只能将符合解除条件的派遣人员退回派遣单位。

2.业务外包人员

业务外包人员，是指被业务外包合作单位根据和企业签订的业务合作协议派驻到企业工作的人员。确切地说，企业对于这些人员并没有任何的使用支配权。但不可否认的是，外包合作既可以帮助企业省去用工管理的麻烦，又能达到获得劳动成果的目的，所以备受企业青睐。

因此，企业在管理外包人员的过程中，要时刻注意自身的合作角色，避免产生不必要的用工风险。对于企业中存在的外包人员，企业应注意以下三点：

注意区分外包人员的身份。一定要将外包人员和普通员工或派遣员工的身份区分开，日常操作中，不仅要让外包企业和外包人员明确劳动关系所属，企业自身也要尤其注意这些人员和自己的员工之间在入场证件和签字文件上的差别。

不要直接介入外包人员的管理。外包人员和派遣人员的最大区别就在于企业对其有无直接用工管理。因此，企业对员工所有工作的指派，工作流程的监督，都应当通过外包公司来处理，而不要直接介入对外包人员的管理。不过在必要的情況下，企业因为消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面的管理需要，偶尔进行指挥管理，还是可以接受的。

不能直接解除外包人员。需通过外包公司介入，或要求进行人员更换。

综上所述，虽然所有的劳动者同在一个企业工作，但是，由于个人情况、身体状况的不同，企业所承担的法定义务也是天差地别。因此，企业在用工过程中，要注意不要混淆、避免争议、防止风险，为企业的发展奠定良好的用工关系管理基础。

作者 劳达laboroot高级咨询顾问