执行探望权难点探究

2019-12-14陈涛

法制博览 2019年32期

关键词：协助执行抚养费被执行人

陈涛

重庆市巴南区法院，重庆 401320

探望权是指离婚后不直接抚养子女的母亲或父亲一方享有的与未成年子女探望的权利，在2001年4月28日《婚姻法》中正式确立。

一、探望权执行难原因

(一)探望权立法相对不明、裁判容易不清

1.探望权主体相对狭隘

依照《婚姻法》第三十八条第一款明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”。享有探望权的主体只有不直接抚养子女的父或母，而没有祖父母和外祖父母，因计划生育政策和中国传统观念的影响，祖父母和外祖父母对于孩子的重视程度不亚于其父母，具体实践中，祖父母或外祖父母大闹法院要求探望或暗中阻碍法院执行的情况屡见不鲜。

2.探望权中止规定不明

依照《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利”。《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探视权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其回复探望权的行使”。首先，立法目的判断：探视人的权利应当让位于子女身心健康的利益，侧重点在于保护未成年人子女健康成长权利。而执行中，在子女拒绝申请执行人探视的情况下，因执行标的独立人身权特殊性，这就产生了一个两难命题，执行法官无法强制执行也无法定理由终本、终结或中止执行；对于被执行人拒不履行生效法律文书确定义务采取的强制措施：罚款、拘留、追究刑事责任等，因信访追责制度及保证未成年人子女的权利、避免激化矛盾对孩子不利，司法实践中极少使用这些措施，使得一些“软对抗”的被执行人逍遥法外。其次，对于执行中，孩子拒绝申请执行人探视的情况，因该条规定未细化父或母探望子女不利于子女身心健康的详细情形，若查明，申请执行人确有一些不良嗜好或行为，执行人要求暂不履行的情况下，执行法官仅凭经验和良知无法判断是否应该继续执行。再次，对于是否中止探望权，规定人民法院只征询双方当事人意见，不够全面，建议应把子女意愿纳入。

3.探望权执行方式规定模糊

依照《婚姻法》第四十八条规定：对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。该条法律只是规定对探望权可申请法院强制执行，忽视了探望权与抚养费等权利的特点差异，因探望权执行标的的特殊性，非金钱、非物、非具体行为，其并没有明确规定如何执行，而《民事诉讼法》执行程序中规定的执行措施，只是对财产的查封、冻结、划拨、提取和代履行等，也未对探望权履行这种执行做出明确的说明。

4.探望权裁判易与执行脱轨

依照《婚姻法》第三十八条第二款规定：行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。其看似规定了探望权的行使方式，不过却对探望权履行时间、履行地点、履行时长、履行次数、履行方式等问题没有明确指引，而是按照协议优先原则，尊重当事人真实意愿协议解决，出发点虽好，因当事人对探望权履行后续的非充分认识，不能很好的达成明确的约定；协议不成时，由人民法院判决，不过审判法官因为一些客观原因，也没办法明确的行使该自由裁量权，在判决中未明确对探望权做出详细的处理。

(二)子女父母对立情绪严重，伴生问题复杂

申请执行人之所以向法院申请强制执行探望权，前提就是双方当事人感情确已破裂，处于离婚状态，无论是协议离婚后单就探望权起诉，还是判决离婚中对探望权有单独说明，双方当事人矛盾已不可调和且都身心俱疲。

1.双方当事人对立报复心理

无论是利用探望权滥执报复对方正常生活，还是故意拒绝阻碍对方探望权的行使，双方当事人情绪处于对立面，婚姻关系法律上虽已破裂，感情上的伤口或许难以愈合。自古情为何物，清官难断家务事，双方当事人情绪严重对立情况下，极大增加执行阻力；也增加执行法官被信访的风险，不敢，也不愿创新执行方式。

2.抚养费支付问题

探望权的行使一般伴生有抚养费支付问题的积怨，直接抚养子女方才会拒绝对方探望；亦或是直接抚养子女方故意不接受对方抚养费而用以对抗对方探望权的行使，甚至错误教育子女，一起对抗探望权的行使，执行过程中，要处理程序正义和实质正义面临的伴生性问题过于复杂。

二、探望权执行难的对策建议

(一)完善探望权相关立法

通过立法增加探望权的主体，让子女祖父母或外祖父母可以在家庭纠纷中为了孩子放下矛盾，减少执行阻力；明确探望权的履行方式，让执行依据可以有据可循，让执行法官可以实际操作；明确探望权立法的目的，侧重保护未成年子女的最大利益还是保护非直接抚养人的探望精神层面满足感，并作出相应的司法解释，对于未成年子女是否愿意被探望作出明确说明，是否能够阻却探望权执行；可以通过列举和原则性相结合的方式，细化权利人因行使探望权不利于子女身心健康而中止其探望权的法定情形；明确申请中止探望权的主体及途径，便于执行中保护被执行人及未成年的合法权利；依据探望权标的的特殊性，创新完善探望权独特的执行措施。

(二)加强审执部门沟通配合

加强审判部门和执行部门的沟通衔接，执行部门及时反馈探望权执行过程中遇到的困境和难点，审判部门协助在以后工作中，一方面注意审查调解中双方当事人对于探望权约定的明确性和可执行性，告知当事人对于离婚后，未获得抚养权一方当事人对于探望权明确约定的重要性，及离婚后自己支付抚养费和态度对于另一方相应行为的预判；一方面注意结合实际情况在判决中明确探望权履行的时间、地点、时长、次数及例外情况等，便于执行具有可行性。再经由最高院审判部门通过专业法官会议及调研，形成可复制通用的对于探望权的判例或者明文规定。

(三)探索新型家事纠纷惩罚方式

因为探望权涉及对象的特殊性，不能直接对执行标的采取强制措施，也不建议通过罚金、司法拘留、追究刑事责任的方式倒逼被执行人履行义务，限制高消费和纳入失信被执行人也不利于孩子身心健康。

(四)扩大协助执行单位的范围

依照《婚姻法》第四十八条规定：有关个人和单位应负协助执行的责任，最高人民法院可以通过和学校、居委会、村委会、街道办、妇女儿童保护协会、中国儿童安全保障协会等协商，建立一个协助执行探望权等家事纠纷的长效履行方案，主要开展家事纠纷普法教育和协助执行探望权等，形成一个良性的线下协助执行生态系统，让未成年人子女和具有社会属性的被执行人更容易接受，更好的保障申请执行人合法权利和未成年人身心健康的成长。