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元代法制史研究綜述

2019-12-14陳佳臻

隋唐辽宋金元史论丛 2019年0期
关键词:問題中國法律

陳佳臻

元代是中國歷史上第一個由少數民族建立的全國性統一政權,其疆域囊括宇内之廣,民族之多,在中國歷代王朝中均屬罕見。因而其制度設計、統治方式等,既有對傳統中原王朝的繼承性,又有其自身的特殊性。具體到本文所要論及的元代法制史問題上,元代的法律在吸收傳統漢法的基礎上,結合統治者自身蒙古族的法律制度設計,甚至借鑑某些色目人的法律制度設計(如回回法),形成獨具特色的元朝法律體系。

對元代法制史的研究,學界經歷了一個由無到有,由淺到深逐步發展的過程。在20世紀三十年代,中國對元代法制史研究還相對薄弱的時候(1)其中如楊鴻烈於1930年所著《中國法律發達史》,1934年陳顧遠所著《中國法制史》,算是較早對法制史作整體論述的專著。其中部分涉及到了對元朝法律的研究,有的觀點至今仍有啓發意義,如《中國法律發達史》中對罪刑法定主義的討論,提及《大元通制》對明初立法的影響,以及由唐到元逐漸由律令格式向敕令格式到最終元代的“一事立一法”等觀點,至今仍有值得借鑑和繼續深入研究的意義。而具體到元代法制上的專門研究,有吕振羽的《〈大元通制〉中的“禁令”解》(載《中華法學雜誌新編》1936年第1—2期)和翁獨健的《蒙元時代的法典編纂》(載《燕京社會科學》1948年第1期)等。後者的研究更具學術意義,其忽必烈時期是蒙元法典漢化的完成期,與《至元新格》是蒙元法典漢化的基礎性成果等觀點影響很大。,日本學界已經開始對元代法制史進行較爲深入的研究,其中不乏優秀作品(2)如早在1931年第一册《東方學報》上發表的安部健夫的《大元通制解説》(《東方學報》第1册,1931年,譯文見《蒙古史研究參考資料》第18輯,1981年,其專著《元代史研究》亦有收録),直到20世紀末中國大陸關於《大元通制》“斷例”的討論中,仍發揮重要影響,其結論亦最終被認可。此後,至八十年代,日本學界湧現出一批知名元代法制史專家,如仁井田陞、有高岩、岩村忍、小林高四郎等,都是彼時日本學界元代法制研究的重要人物。。這種狀態一直持續到20世紀八十年代,國内大量優秀的作品才逐漸得以成就。此後,關於元代法制史的學術研究,便如雨後春笋般呈現,特别是21世紀以來,研究成果無論從質量還是數量,都有長足的進步和提高。而得益於前人的研究綜述(3)在這幾十年的研究中,許多學者、學術刊物已經對元代法制史的成果進行總體回顧。如劉曉的《元史研究》(福建人民出版社,2003年),對2003年以前的中國元代法制研究狀態予以俯瞰。劉曉另有《日本有關元代法制史研究概述》(刊於《中國史研究動態》1996年第4期),對21世紀以前日本學界對元代法制史的研究狀況作了極其詳盡的總結。此外,陳得芝的《蒙元史研究導論》(南京大學出版社,2012年)以及《中國史研究動態》各期上刊載的各年度中國對蒙元史的研究綜述、日本對蒙元史的研究綜述,都對歷年的元代法制史研究動態作了一定程度的介紹。2005年之後,上海古籍出版社還有歷年《日本中國史研究年刊》,其中的元代部分亦可作一定參考。2000年以後的元代法律史問題,則可參看胡興東的《元代法律史研究幾個重要問題評析(2000—2011年)》,《内蒙古師範大學學報(哲社版)》2013年第4期。最新的2018年第6期《中國史研究動態》中,有鄭鵬的《20世紀以來元代司法研究回顧與展望》一文,是這一綜述成果的最新之作。,我們現亦盡可能將元代法制史的研究成果予以勾勒介紹。具體情況如下:

一、 對元代法制史進行總體研究和論述的成果綜述

大量先進的研究成果,使對元代法制史進行宏觀、總體地研究和論述成爲可能。如前文注腳所述,早在上個世紀,楊、陳二先生的法制史通史論著,即已涉及對元代法制的總體介紹。但那畢竟是早期作品,一些研究尚未得到深入突破,而通史的編纂本身更像材料的選輯,創見性成果有限。

國外由於研究起步比國内早,故而概括性、通史性的文章、論著出現的時間更早。早至20世紀二十至三十年代,對蒙古法制進行典範性研究的當屬兩種爲國内學界熟知的著作: 梁贊諾夫斯基(B.A.Рязановский)的《蒙古諸部落習慣法》(1929年)和《蒙古法基本原理》(1937年),以及一部尚不太知名的德文著作,由德國法學博士庫爾特·阿林格(Curt Alinge)發表在《萊比錫法學研究》第87册上的《蒙古法概論》(Mongolische Gesetze,1934年)。

而以元史海外研究重鎮日本爲例,20世紀中下半葉以來,此類文章及論著更是相繼問世。如有高岩的《元代法律的特點》(《歷史與世界》,1934年),仁井田陞的《元代刑法考》(《蒙古學報》第2册,1941年,後收入其專著《中國法制史研究·刑法》,東大出版社,1959年)。仁井田陞還有《中國法制史》一書(該書於2011年由上海古籍出版社翻譯出版),雖然並非專門探討元代法律,但在對中國法律的總體探討中,也多處涉及元代法律的研究觀點。此外,羽藤秀利的《蒙古法制史概論》〔《蒙古史研究參考資料》新編第二十四輯(總第49輯),1982年〕,岡本敬二《元代的法律》(《歷史教育》第9卷第7號,1961年),小林高四郎《元代法制史雜考》(《神奈川縣立外語短大紀要》人文社會編第1期,1968年),池田温《傳統中國的法和社會(宋—清)》(《中國—社會和文化》第3期,1988年)等。德永洋介的《宋代中國的法和刑罰》(《中國史學》第21期,2011年),以跨時代的視野,探討了從唐到元這一長時段中,律逐漸消退,轉而重視編敕、斷例的過程,以及刑罰、司法機構的變化等問題,指出在中國法制史上,金代是從唐到元的重要連接點。這些文章和論著均從不同角度對元朝法制進行總結與探討。

近年來,國外通史性和概述性的著作仍時而可見。如美國學者布迪·莫里斯的《中華帝國的法律》(江蘇人民出版社,2003年),對元代法律也頗有涉及。而日本年輕學者小川快之所著的《傳統中國的法和秩序》(汲古書院,2009年)雖然是對宋、明具體案例的探討,但其涉及的民事法和法律秩序的轉變也不能回避對元代在其中地位和作用的思考。

中國方面,八十年代以來,也有類似的法制史專題研究。如蔡樞衡的《中國法制史》(廣西人民出版社,1983年),即爲此類著作。總體性敍述的文章問世也不少。主要的文章有: 高娃的《元朝法律之管窺》(《内蒙古社會科學》1980年第4期),丁國範的《元律淺析》(《元史及北方民族史研究集刊》第4期,1980年),楊國宜的《略論元代的法律》(《安徽師範大學學報》1982年第3期),石磊的《元朝法律制度述略》(《内蒙古社會科學》1985年第2期)等。

直到20世紀末和近年,這類總體性敍述的文章依然時見發表,如白翠琴的《略論元朝法律文化特色》(《民族研究》1998年第1期),唐犀的《元代司法文明初探》(《江淮論壇》2016年第2期)等。劉曉的《〈大元通制〉到〈至正條格〉: 論元代的法典編纂體系》(《文史哲》2012年第1期)是近年來對元代整個立法制度發展進行全面闡述和分析的文章,通過《大元通制》和近年新發現於韓國慶州的《至正條格》殘卷,對元代立法制度的沿革、元代法典編纂體系及其特色進行了研究。

與此同時,經過改革開放以後學界幾十年的積累,中國國内也出現了較爲成熟的元代法制通史性的研究成果。如張晉藩總主編,韓玉林分卷主編的《中國法制通史·元》(法律出版社,1999年),體例詳盡,材料使用、觀點等方面不乏創見,但也存在一定問題。韓儒林主編的《元朝史》(人民出版社,2008年),專門立有篇章介紹元代法制史的情況。劉曉的《元史研究》,雖是對元史研究綜述的介紹和評述,但從撰文體例看,也兼帶元代通史的特點,其中對法制史及其研究動態亦給出獨立篇章。而白鋼主編,陳高華、史衛民執筆的《中國政治制度史·元代卷》(人民出版社,2011年)中對“元代司法制度”亦有專章論述,是目前對元代法制研究較高水準的總結。在此之後,如温海清的通史性著作《元史》(上海人民出版社,2015年)也有一章篇幅介紹了蒙元法律的特性。

除此之外,奇格的《古代蒙古法制史》(遼寧民族出版社,1999年)對從元到清的蒙古法律進行詳細介紹,並對其特點、思想作了分析。與此相似的,楊强的《蒙古族法律傳統與近代轉型》(中國政法大學出版社,2013年)亦按此思路回顧了元到清的蒙古法律,並對其近代轉型中出現的問題進行深入探討。該書是對蒙古法律傳統作全面論述的著作,並不局限於元代。第二章談蒙古族傳統法律概況的時候,卻有意略過元代法律,而將重點放在成吉思汗和北元這段時間。吴海航的《元代法文化研究》(北京師範大學出版社,2000年),則主要追溯了元代法的文化來源,介紹了蒙古成文法的特點、形式和程式,以及蒙古法與中原傳統文化的衝突與協調等内容。

二、 元朝法律體系構建、法典編纂進程的回顧及綜述

本節,我們對元朝法律體系的發展、法典編纂的進程及其研究成果作一回顧。

蒙古早期並無成文法律,成吉思汗時期將原來蒙古的習慣法(“約孫”)及其本人訓令,用蒙古文字彙編成《大札撒》(蒙古語jasag的音譯,一般認爲《大札撒》的最後整理直到窩闊台時期才完成),作爲早期蒙古帝國的主要法律依據。《大札撒》應是成吉思汗治國經驗的總結性文獻,它雖然可能包含一些處罰性内容,但恐非嚴格意義上的法典,而是有些類似歷代王朝開國皇帝的寶訓(4)劉曉《〈大元通制〉到〈至正條格〉: 論元代的法典編纂體系》,《文史哲》2012年第1期。。成吉思汗之後的歷代大汗即位及處理重大問題時,都要宣讀其中的條文,以示遵守。札撒原文現已散佚,僅零星可見於個别文獻之中。關於《大札撒》及早期蒙古習慣法的研究,國内外成果較爲豐碩。

國外方面,早在上個世紀,對成吉思汗《大札撒》的研究即已展開。除上文述及梁贊諾夫斯基的論著外,另有日本學者鴛淵一的《初期蒙古民族法的規制考》(《神户山手女子短大紀要》第11卷,1968年),村田治郎的《元代蒙古習慣法四考》(《滿蒙》第19卷第4、5號,1938年),瀧川政次郎的《蒙古習慣法與〈元典章〉》(《北窗》第5卷第5、6號,1941年),音瀨香的《成吉思汗的札撒——特别是以在元朝的實效性爲中心》(《史窗》第36卷,1979年)等。

國内方面,有張長利的《關於成吉思汗大札撒的若干問題》(《民族研究》1998年第6期),認爲志費尼的《世界征服者史》,特别是其中的“成吉思汗興起後制定的律令及其頒布的札撒”一章,是現存關於成吉思汗《大札撒》文獻中唯一原始的材料;《大札撒》的編録不是在窩闊台即位的1229年,而應在該年以後至忽必烈在位的某個時期;《大札撒》不是一部法典,而是一部由成吉思汗後人編録的成吉思汗經世治國的經驗總結;《成吉思汗大札撒》得以在中亞、西亞突厥、蒙古王朝流傳,一方面是成吉思汗個人威信的作用,另一方面起主要作用的是14至16世紀中亞、西亞突厥、蒙古人的社會較成吉思汗時期並没有多大的變化。學者周思成在其《〈元史·鎮海傳〉中的“四射封賜”新論——蒙元法制史研究札記》(《北方文物》2014年第4期)中則對學界研究《大札撒》的思路進行分析,認爲“治蒙古習慣法史者素喜以蒙元時期的蒙古習慣法作爲自身研究的出發點,所依據的史料則多本自如下兩種來源: 其一是經由波斯和阿拉伯史家作爲成吉思汗的‘札撒’條目載入史籍的相關史料,其二則是當時中西方旅行家、使節或傳教士的行紀中與‘蒙古風俗’有關的諸記載。”

前述楊强的《蒙古族法律傳統與近代轉型》也對《大札撒》作了重點分析。他認爲,元代的立法雖然有蒙古習慣法的干預,但主要是在中原地區實行,而蒙古族内部仍然適用《大札撒》,並由此認爲元代法制對後來整個蒙古族法律傳統的形成影響不大。作者似有意淡化《大札撒》和元朝中原法律的聯繫,而更强調蒙古習慣法在草原地區的連貫性。但顯然,元朝中原地區的法律對原有札撒的影響也不容忽視。如進入中原的蒙古人,就不可能只適用於《大札撒》,元朝皇帝和中書頒布的各類聖旨條畫和斷例同樣適用於這些蒙古人,且不同時期,其管轄機構也處在不斷調整的過程,總體來説如涉及到跨民族的或跨身份的案件,往往會采取“約會”制來審判。且隨著漠北地區的發展,根據對稱性理論,原先《大札撒》的適用範圍肯定也需要跟著發展演變,這時候大量産生於漢地的條畫和斷例同樣能夠反作用於漠北地區的法制。

近年,内蒙古典章法學研究所編的一部《〈成吉思汗法典〉及原論》(商務印書館,2007年),試圖通過整理殘存史料,對成吉思汗《大札撒》作邏輯上的復原,並對成吉思汗的法律思想進行了較爲系統的梳理。其修復存在較多争議,許多法條或不載於歷史,僅由某些歷史記載推斷,或雖載於史,但没有明文指出出自《大札撒》,是否可以歸入《大札撒》尚可商榷。書中還多處提及政治民主等觀點,頗有溢美之嫌,但同時也正確指出軍事法在《大札撒》中的重要性等問題。

關於《大札撒》,還有李玉年的《〈大札撒〉對元朝立法的影響及其在中華法系中的地位》(《史林》2007年第3期)作專門探討,認爲元朝建立後,《大札撒》繼續成爲元朝立法的基礎,在它的影響下,元朝最終也没有頒行出具有中華法系典型特徵的法典。由《大札撒》影響所形成的元朝立法的獨特性被明清立法所借鑑。吴海航的《元代條畫與斷例》(知識産權出版社,2009年),在對元代條畫、斷例盛行的原因進行探析時,亦認爲與蒙古傳統的“遵循先例”(5)注: 即蒙古習慣法。和司法實踐中的需求有關。港臺方面也有相關研究的論文。如王民信的《元朝的幾部札撒》(《故宫博物院館刊》第4期,1973年),哈堪楚倫的《成吉思汗與雅薩法典》(《中國邊政》第54期,1976年),袁國藩的《成吉思汗大雅薩法典與中原關係之蠡測》(《中國邊政》第17期,1966年)等。

由於札撒主要調整和適用的對象是蒙古人,所以一旦進入農耕文明地區,札撒的適應性就會大打折扣,尤其在漢地,由於其文明相對發達,本身已經形成了一套相對成熟的法律體系,因而,入主中原的蒙古政權,就不可避免地要吸收、采納漢地的法律,作爲自己統治中原的工具。

忽必烈即位後,統治重心逐漸南移到原金朝所屬的北方漢地。面對漢地的新局面和新情況,蒙古政權只能暫以繼承唐律而來的金朝《泰和律》作爲新政權統治漢地的主要法律依據,這也是蒙古統治者因俗而治的一種具體體現。《泰和律》爲金章宗泰和元年(1201)十二月修成,次年五月正式頒布,共十二篇、三十卷。《泰和律》以唐律爲藍本,但又對唐律進行適當調整,“削不宜於時者四十七條,增時用之制百四十九條,因而略有所損益者二百八十有二條,餘百二十六條皆從其舊,又加以分其一爲二、分其一爲四者六條,凡五百六十三條,爲三十卷,附注以明其事,疏義以釋其疑,名曰《泰和律義》”(6)《金史》卷四五《刑志》,中華書局,1987年,1024頁。。在《泰和律》之外,金朝也相繼頒布有如《泰和律令》《新定敕條》《六部格式》等補充法律條文,但其核心仍以《泰和律》爲主。

《泰和律》及相關法律條款如今已佚,不見原文,但它對元代初年的立法和司法活動卻産生了巨大影響。植松正所著《元初法制論考——特别是與金制的關係》(《東洋史研究》第40卷第1號,1981年,后載《日本中青年學者論中國 史· 宋元明清卷》,1995年,另載《日本學者中國法制史論著選·宋遼金元卷》,2016年),對這個問題進行了深入探討,基本解決了其中的疑點。文章利用王惲的《中堂事記》等文獻,對元初法制進行研究。其一,從金代的條理向元代的條畫轉變,條畫也從臨時性措施向“永爲定制”轉變。其二,元代單行立法的背景問題。其三,通過分析初期燕京行省的官員,發現其中不少官員有法律背景。其四對元初的立法現象進行分析,並在一些具體問題上提出自己的看法,如對立法的有效性提出異議,但認爲“法令出自蒙古語而轉譯漢文,説明其最初是爲蒙古人而定”這樣的觀點則稍顯武斷。文章還認爲,金律在處理唐代所不及的部分時,往往會通過敕條頒行。其總結是,元初法制受到金朝强烈影響的原因,包括法令名稱、政治背景、法律狀況及論點等。姚大力在《論元朝刑法體系的形成》(《元史論叢》第3輯,中華書局,1986年)中討論元朝刑法體系的建立過程時,亦持此觀點,認爲第一階段的元代刑法(1260年以前)是受金代法制傳統影響的。

元代法律部分直接承自金制當屬無疑,但不少學者,尤其是兼治宋史的學者,仍認爲宋代的法律也對元代産生了影響。如宫崎市定的《宋元時期的法制與審判機構——〈元典章〉的時代背景及社會背景》(《東方學報》第24册,1954年,後載《日本學者中國法制史論著選·宋遼金元卷》),即認爲元代法制其實仍是對宋代法制的延續。

元初的立法和司法活動,就從對金律的引用和模仿開始。在立法方面,元朝政府主要是援引比附《泰和律》,並在此基礎上加以適當調整與變通,創制酌古准今、因時制宜的新“條格”。這些成文法主要是以皇帝聖旨或中央機構名義頒布的各類單行法規。在司法方面,元朝政府主要通過利用《泰和律》産生大量司法判例,並將其中具備典型性,有指導意義的終審判決案例發送全國各級政府,使之對以後類似案件的處理産生指導作用或法律效力。但是,這種援引比附在1271年忽必烈正式建立國號“大元”的同時被宣布禁止,而彼時元朝的立法工作尚未完成。官方的史書對此給予的忽必烈多年後的解釋是:“漢人徇私,用《泰和律》處事,致盜賊滋衆。”(7)《元史》卷一四《世祖紀十一》,中華書局,1976年,289頁。但這種解釋就目前的史料而言,很難予以證明。普遍爲學界接受的觀點是李璮叛亂之後忽必烈對漢人産生的猜忌心理。同時,宫崎市定在對元代刑罰體系與前朝的聯繫和區别做梳理時,也指出廢《泰和律》的另一個原因,即新政權不希望采用亡金舊制(8)參見《宋元時期的法制與審判機構——〈元典章〉的時代背景及社會背景》。。

在公開援引比附結束,而新的、成體系的元律未成之時,元代的司法便處於“有例可援,無法可守”的局面。此時的司法判決,在可以根據新朝新誕生的條格時則采用條格,而若無條格可用,則多援用“舊例”作爲判決依據。關於“舊例”的探討,有小林高四郎的《元代法制史上的舊例》(《江上波夫教授古稀紀念論集·歷史篇》,1977年)。文章探討了舊例在元代的含義,他特别指出,至元八年(1271)以後法律文書中出現的舊例,除了金《泰和律》,還指舊判例或是已經頒布的單行法。

如何編纂元代自己的新律,一時成爲朝臣熱議的問題。當時有不少朝臣試圖從各種角度探討編纂新朝法典的可能性。這些朝臣有文獻可稽者,即有魏初、王惲、崔彧、胡祗遹、鄭介夫等人(9)具體可參看他們的傳記或文集,如魏初的《青崖集》、王惲的《秋澗先生大全文集》、胡祗遹的《紫山大全集》等。。一直到至元二十八年(1291)六月,元朝才頒布了一部由時任中書右丞的何榮祖主持編纂的《至元新格》,内容包括《公規》《選格》《治民》《理財》《賦役》《課程》《倉庫》《造作》《防盜》《察獄》等十篇。《至元新格》一度已佚,後在各國學者的共同努力下(10)主要成果有植松正的《彙集〈至元新格〉並解説》,《東洋史研究》第30卷第4號,1972年;陳恒昭的博士論文《〈至元新格〉的復原及元代法制研究》,後出版爲《蒙古統治下的中國法制傳統》(普林斯頓大學出版社,1979年),以及在此基礎上彙集的黄時鑑的《〈至元新格〉輯存》,輯於《元代法律資料輯存》(浙江古籍出版社,1988年)。,已輯出九十六條之多,字數較爲接近蘇天爵所稱的“不數千言”(11)參見蘇天爵《滋溪文稿》中的《〈至元新格〉序》,中華書局,1997年。,應該説大致得到了還原。從其還原狀況看,《至元新格》並不像一些學者所説的那樣可以作爲元朝的第一部法典,它更像是一部行政法規總則式的宏法大綱,僅僅對上述十篇内容作一些原則性規定,並無具體獎懲規定和執行方案,因此稱其爲法典爲時尚早。但《至元新格》在後來《大元通制》和《至正條格》中出現的頻率無疑表明,它對此後元代的立法和司法仍産生了巨大的影響。

成宗即位之後,元朝政府的立法工作迎來了一個新局面。成宗被認爲是“善於守成”(12)《元史》卷二一《成宗紀四》,472頁。的君主,其在位期間,對立法工作做了許多有益的嘗試。上文提及姚大力的《論元朝刑法體系的形成》即認爲,成宗朝是元代刑法體系初步形成的時代,標誌就是成宗大德五年《强竊盜賊通例》和大德七年《贓罪十二章》的頒布和實施。前者是針對當時突出的社會問題——盜賊横行的情況而作出的立法,後者則是針對廉潔反貪問題所作出的立法,都屬於單行法規。兩部法規後來被廣泛運用到案件審理當中,儘管在此後的司法實踐中對其具體内容偶作調整,但一直到元末,二者仍是相關領域最基本的法律依據,其大致面貌保存於《元典章》(13)前者在《元典章》中的《刑部一一·諸盜一·强竊盜·强竊盜賊通例》,後者在其中的《刑部八·諸贓一·取受·贓罪條例》。後新發現的《至正條格》斷例殘卷中的卷六亦有收録贓罪部分的内容。中。

史料證據表明,成宗時代的立法活動遠不止於單行法規。從史料中可看到,成宗時尚有一部由何榮祖負責編纂《大德律令》,只是該法律最終没有流傳下來,在當時就胎死腹中,没有頒行。部分學者認爲,在《永樂大典》的某些條文中仍可見其遺文,其中與《大德典章》相關的條例即是。從《元史》的記載看,成宗似乎想要編纂一部律令式的法典,如其所言:“律令良法也,宜早定之。”(14)《元史》卷二○《成宗紀三》,430頁。但何榮祖所編,“所擇者三百八十條,一條有該三四事者”(15)《元史》卷二○《成宗紀三》,430頁。,似乎又是成文法與判例法結合的産物,而非簡單的律令條文。日本學者仁井田陞曾試圖對《大德律令》(其稱《大德典章》)作探討,發表了《〈元典章〉的成立與〈大德典章〉》(《史學雜誌》第51編第9號,1940年),《永樂大典本〈大德典章〉續考》(《史學雜誌》第52編第4號,1941年)兩篇文章。作者認爲,《元典章》的材料取自《大德典章》並且兩者都是官編書。後一觀點受到宫崎市定等學者的質疑,其在《宋元時期的法制與審判機構——〈元典章〉的時代背景及社會背景》文中指出,《元典章》的出版來源於民間書店,推測其書可能成於江西的坊刻。對《大德律令》進行相關探討的還有太田彌一郎《〈永樂大典〉卷1942〈站·站赤九〉所引的“元朝典章”——〈元典章〉和〈大德典章〉的關係》(《集刊東洋學》第27號,1972年)等。

此後,或因律令式法典不適合元代的法制傳統,或如宫崎市定等學者所説,不適應近世中國法制的發展潮流,律令式法典的編纂工作在元代便基本宣告結束。元武宗即位當年(大德十一年,1307)十二月,中書省臣上奏説:“律令者治國之急務,當以時損益。世祖嘗有旨,金《泰和律》勿用,令老臣通法律者,參酌古今,從新定制,至今尚未行。臣等謂律令重事,未可輕議,請自世祖即位以來所行條格,校讎歸一,遵而行之。”(16)《元史》卷二二《武宗紀一》,492頁。元仁宗即位當年(至大四年,1311)三月,對中書省大臣説:“卿等裒集中統、至元以來條章,擇曉法律老臣,斟酌重輕,折衷歸一,頒行天下,俾有司遵行,則抵罪者庶無冤抑。”(17)《元史》卷二四《仁宗紀一》,540頁。以此看來,到了武仁時代,元朝政府已經基本放棄了編纂律令式法典的嘗試,轉而對本朝原有的條畫通例、判例進行整理歸類。

在這一政策指導下,歷經武宗、仁宗、英宗三朝,在英宗至治三年(1323)二月,元朝政府終於正式頒布了第一部類法典性質的法律彙編——《大元通制》。《大元通制》一書,凡二千五百三十九條,其中,制詔九十四條,斷例七百一十七條,條格一千一百五十一條,别類五百七十七條。《通制》今也不見全貌,惟《條格》部分存留,爲前北平圖書館藏内閣大庫明初墨格寫本,約爲原書的四分之一,今稱爲《通制條格》。

對《大元通制》的研究和利用,學界已經取得非常豐碩之成果。就目前所存的《通制條格》部分的校注,國内外有諸多版本。日本學者小林高四郎、岡本敬二曾主持校注工作,與若干日本學者一起完成了對《通制條格》的校注,最終以《〈通制條格〉研究譯注》爲書名出版三大册(三大册爲東京國書刊行會出版,出版時間間隔較長,分别爲1964年,1975年,1976年)。方齡貴認爲這個版本的校注雖下了很大功夫,但由於種種原因,書中存在的不足之處依然不少,包括統纂工作不足,對硬譯體文書的理解仍待商榷等。此後,國内又有黄時鑑點校的版本和方齡貴點校的版本。黄時鑑的《〈通制條格〉校注》收於浙江古籍出版社的《元代史料叢刊》(浙江古籍出版社,1986年)中,方齡貴的則由中華書局於2001年出版。直到近年來,進一步細緻檢校《通制條格》的工作仍在進行,如日本年輕學者川澄哲也的《〈通制條格〉蒙文直譯體部分的條文》(《福岡大學研究部論集·人文科學編》第11卷第2號,2012年),就對其中的直譯體條文檢出並加以校訂。

對《通制條格》的點校,自然就引出了對其中一些問題的看法,如方齡貴在點校中,因限於體例、注釋内容或未能盡所欲言,便在點校之後,又分别撰寫《〈通制條格〉新探》(18)《歷史研究》1993年第3期,後收爲點校本的前言。《〈通制條格〉人名考異》《〈通制條格〉札記》《〈通制條格〉釋詞五例》《〈通制條格〉中有關雲南史料舉證》(19)後幾篇文章以及未列舉出來的相關探討,收於方齡貴所著的《元史叢考》中,民族出版社,2004年。等文章。而其中最爲熱烈的探討,莫過於對《大元通制》“斷例”性質的探討。

該問題最早在日本學者安部健夫的《〈大元通制〉解説》中提及,其文章認爲,《大元通制》的“斷例”内容包括判決例與整齊劃一的、即相當於“律”的兩種性質不同的法規。而黄時鑑等不認可這種觀點。在《〈大元通制〉考辯》(《中國社會科學》1987年第2期)一文中,黄時鑑認爲元代有法典,即爲《大元通制》,且有成律,即《通制》中的“斷例”。在他看來,“斷例”有“斷案事例”與“斷案通例”之分,當斷例具有第二種含義時,正是劃一之法,也就是傳統的律令。與黄時鑑觀點一致的還有方齡貴的《〈通制條格〉新探》與曾代偉的《〈大元通制〉淵源考辨》(《現代法學》2003年第1期)。而殷嘯虎的意見則與安部健夫有相近之處,在其《論〈大元通制〉“斷例”的性質及其影響——兼與黄時鑑先生商榷》(《華東政法學院學報》1999年3期)一文中,他認爲《大元通制》的斷例,是將判例、事例以及通則性規定,按舊律的體例彙編整理而成,從法律形式與内容來看,是成文法與判例法的結合。劉曉亦在《〈大元通制〉斷例小考——從〈五服圖解〉中的兩件〈通制〉斷例説起》(《法律史論集》第3卷,法律出版社,2001年)中提出自己的觀點,認爲“斷例”不完全是整齊劃一之法,而只是參考《唐律》的分類方法,將判決例與單行法規分門别類到《唐律》所劃分的篇目之下,故而“斷例”部分也不會僅僅是成律。《至正條格》的出現,間接證實了殷、劉等國内外學者的觀點。至於《大元通制》是否爲法典這一性質界定,學界至今仍無統一看法,但正如劉曉在《〈大元通制〉到〈至正條格〉: 論元代的法典編纂體系》中所説,《大元通制》絶非傳統意義上的律令式法典,但它也並非僅僅是對以前司法實踐中積累下的法律文件、判例等,按照傳統的律令體例加以删繁就簡,彙編整理。

《通制》中是否有“名例”的問題也曾一度受到熱議。諸方所圍繞的焦點在沈仲緯《刑統賦疏》中的“名令提出獄官入條格”一句的斷句上。安部健夫等認爲當斷作“名令提出,獄官入條格”,意即《通制》中没有“名例”一門。黄時鑑和方齡貴等則認爲這與“斷例,即唐律十二篇”的説法不符,應斷爲“名令,提出獄官入條格”。不過,隨著《至正條格》的發現,安部健夫等的説法應更接近史實。

《大元通制》之後,又經過二十多年的立法整理和司法實踐,到了元順帝時期的至正五年(1345)十一月,歷經七年編纂成元代第二部具有類法典性質的《至正條格》。至正六年四月,正式頒行全國。《至正條格》是在《大元通制》基礎上的補充修訂之作,二者具有一脈相承的關係。對此,陳高華的《〈至正條格·條格〉初探》(《中國史研究》2008年第2期),劉曉的《〈大元通制〉到〈至正條格〉: 論元代的法典編纂體系》等有具體的對比探討。

《至正條格》一度散佚失傳,僅於黑水城文書中有零星殘葉(20)對黑水城中法律文獻的研究也在進行。除對黑水城文獻進行整理和研究的專著外,也有如楊曉春的《〈大元通制〉、〈至正條格〉札記三則》(《元史及民族與邊疆研究集刊》第24輯,上海古籍出版社)等,就黑水城出土的元代法律條文殘片歸屬、《通制條格》和《至正條格·條格》分卷與卷帙問題進行探討。。幸喜2003年時,其殘卷發現於韓國慶州,現已有韓國學者金文京、李玠奭、金浩東、安承俊等整理的校注本(韓國學中央研究院編,2006年)。對《至正條格》的研究和利用也逐漸展開,時至今日,已取得相當之成果。上述整理校注學者已在點校過程中發表相關文章(21)如金浩東的《〈至正條格〉之編纂與元末政治》,李玠奭的《〈至正條格〉之編纂及其法制史上的意義》,金文京的《有關慶州發現元刊本〈至正條格〉的若干問題》,安承俊的《有關〈至正條格〉的所藏及保存原委之考察》等,文章附於點校本之後。。其中,金浩東的文章主要對新法典定名爲《至正條格》和元末政治之間關係進行探討。李玠奭的文章對《至正條格》的編纂及其體例作了評述,並對上文提及的“斷例”之争作了總結。金文京的文章對《至正條格》的流傳原委、編纂體制及其與其他法律文獻之間的關係作了探討,並發現了《至正條格》中有對《大元通制》原載條畫進行拆割的現象,該現象在劉曉的《〈大元通制〉到〈至正條格〉: 論元代的法典編纂體系》一文中得到進一步分析。而安承俊則是對《至正條格》在韓國慶州的保存情況及其原委作了介紹。

2006年以來,隨著《至正條格》的公開披露,國内加大了對《至正條格》的研究和利用,發表的論文已有不少,如上文提及的陳高華《〈至正條格·條格〉初探》及其另一文章《元刻本〈至正條格〉的發現》(北京師範大學古籍與傳統文化研究院編《中國傳統文化與元代文獻國際學術研討會會議論文集》,中華書局,2009年),張帆的《讀〈至正條格·斷例〉婚姻條文札記》(《中國傳統文化與元代文獻國際學術研討會會議論文集》,中華書局,2009年),《重現於世的元代〈至正條格〉》(《文史知識》2008年第2期)和《評韓國中央研究院〈至正條格〉校注本》(《文史》2008年第1期)等,俱爲最先對《至正條格》進行探討的國内文章。

2010年以後,對《至正條格》的研究又有進一步發展。陳廣恩的《研究元代刑獄制度的新史料——〈至正條格〉“獄官”條格初探》(《圖書館理論與實踐》2010年第3期)即對其中的“獄官”部分進行探討。劉曉的《元代非皇帝怯薛輪值的日次問題——兼談〈元典章〉與〈至正條格〉的一則怯薛輪值史料》(《隋唐宋遼金元史論叢》第1輯,2011年),利用法律方面的材料,對元代非皇帝怯薛輪值的日次進行探討。

吴志堅則以其中“斷例”的“衛禁”部分,對《至正條格》的編纂特徵及其反映的元末政治作了探討(22)《中國史研究》2011年第3期。。其文認爲,《至正條格》一方面保留元代旨敕反映奏聞過程的基本特徵,另一方面旨敕事由部分被删節。這種處理,應當是有意向唐律靠攏。其中《肅嚴宫禁》還反映出元代奏聞過程不同環節處於不同的空間: 自外而内,依次爲“各門頭”“主廊”“掃鄰”,最後爲皇帝所在宫殿。這就是元代的權力空間分布。《肅嚴宫禁》等材料表明元代後期奏聞過程怯薛之外的因素在增强。這暗示著元代中後期政治格局怯薛與權相勢力消長的重大變化。這種變化從一直將怯薛視爲異己因素的漢制角度觀察,是制度更加“規範”了。《至正條格》法律編纂“規範化”的特徵與此有著内在的一致性。其文也接受了《通制》《條格》中的“斷例”即爲具有法律效應的斷案事例,而非唐律的抽象條文,即非成律。

宫海峰的《〈至正條格〉文書學研究》(《紀念成吉思汗誕辰850周年學術研討會論文集》,2012年),《〈至正條格〉文書解讀研究》〔《内蒙古大學學報(人文社科版)》,2013年第4期〕則從語言學角度對較難解讀的吏員公牘體句式、SOV句式和引語句式等進行分析。甚至已有碩、博學位論文開始對《至正條格》進行研究,如中央民族大學2010級碩士論文《〈至正條格〉編纂背景分析及若干條例考釋》等。

近年,宋國華的專著《元代法制變遷研究——以〈通制條格〉和〈至正條格〉爲比較的考察》(知識産權出版社,2017年),一方面在前人基礎上進一步對《至正條格》校注本進行補正,同時在此基礎上,對《大元通制》和《至正條格》一前一後兩部元代法律彙編進行了多方對比考察。其中,對《至正條格》所作的補正具有重要意義。其認爲,前述韓國學者校注本中以《通制條格》校《至正條格》的做法存在問題,因爲現存的《通制條格》版本要晚於出土的《至正條格》版本。基於此,其在對校注本進行再度審視時,又進一步在前人校正的基礎上對《至正條格》作進一步的文獻整理。

此外,又有宋國華的《論新發現〈至正條格〉的編纂》(《西部法學評論》2016年第6期),《從〈至正條格〉看元代茶引》(《農業考古》2013年第2期),周思成的《元代軍律中的“臨陣先退者處死”芻議——以〈至正條格·斷例·擅興〉爲中心》(《軍事歷史》2015年第2期),李治安的《元後期怯薛内外“愛馬”、“各枝兒”考——以〈至正條格〉爲重點》〔《雲南師範大學學報(哲社版)》2012年第6期〕,張國旺的《元代私鹽法——以〈至正條格〉中鹽務法令爲中心》(載于2010年南京大學舉辦的東亞多元文化時代的法律與社會——《至正條格》與蒙元法律文獻研究學術研討會論文集)等利用《至正條格》作法制以外的研究。

在正式的法典之外,元代官方尚修有一部《經世大典》,是元文宗在位期間編纂的一部官方會要體政書,編纂時間恰好介於《大元通制》與《至正條格》之間。其中的《憲典》一部,由元臣歐陽玄、揭傒斯負責編纂,原則上是對元代法律總體情況進行説明,或變革之因,或設立宗旨,便於讀者瞭解。但實際上,《憲典》的編纂體例卻迥異於其政書體的形式,而是“以律令式法典爲藍本,試圖在此基礎上重構元代的法律編纂體系”(23)劉曉《〈大元通制〉到〈至正條格〉: 論元代的法典編纂體系》。。今《經世大典·憲典》本貌已不存,但依此而編成的《元史·刑法志》所反映出的,正是傳統律令式法典所呈現的形式,甚至連元代不存的“八議”也録載其中(24)王敬松的《論元代法律中没有“十惡”體系》(《民族研究》2013年第5期)也是對其所載的“十惡”罪名的駁正。。劉曉認爲,《憲典》將含有律令性質的法律内容,統括於以法律調整對象爲核心的篇目之下,顯然規避了前述《大元通制》與《至正條格》條格、斷例“二分法”的矛盾。這種“二分法”的編纂體例是元代官方法典編纂的主流格式。而編纂者歐陽玄、揭傒斯之所以對《憲典》作如此布局,無非是想借修《經世大典》的機會,編纂一部後世效仿的元代法典範本。

關於《元史·刑法志》,有日本“中國近世的法制和社會”研究班所作的整理譯注稿,分别發表於《東方學報》第67、68、69册(1995—1997年)。國内則可以中華書局的《元史》點校本爲准。關於其史源問題,學界曾有過一定的探討。受清末沈家本的研究影響,相當一段時間内,學者對《元史·刑法志》是否直接來源於“元律”,即上文所述的元代官方編纂法典有過争議,有的學者甚至更直接指明其來源於《大元通制》。這個問題,自上世紀三十年代起,日本學者市村瓚次郎、中國學者翁獨健、余元盦等就相繼撰文討論過(25)具體爲,市村瓚次郎的《元實録與〈經世大典〉》(《史學年報》1931年第1、3期),翁獨健的《蒙元時代的法典編纂》,余元盦的《〈元史〉志表部分史源之探討》(《西北民族文化研究叢刊》1949年第1輯)。。大多數學者認定《經世大典》爲《元史》諸志的主要來源。此外,專門就《元史·刑法志》的來源進行探討者,還有日本學者安部健夫在1932年發表的重要文章《〈元史·刑法志〉與“元律”之關係》(《東方學報》第2册,1931年)。當時他撰此文的目的,主要是爲了糾正另一位日本學者淺見倫太郎關於《元史·刑法志》來源於所謂“元律”的錯誤説法(26)淺見倫太郎的文章爲《元經世大典與元律》,《法學協會雜誌》1923年第41期6、7號。。通過把《元史·刑法志》與《經世大典·憲典》的篇目相對照,安部健夫也得出了《元史·刑法志》來源於《經世大典·憲典》的結論。以上這些觀點,已爲國内外元史學界普遍認同。劉曉針對當時國内法學界尚沿用舊的錯誤觀點的情況,又撰《再論〈元史·刑法志〉的史源——從〈經世大典·憲典〉一篇佚文談起》(《北大史學》2004年第10期),在指出《元史·刑法志》來源於《經世大典·憲典》的同時,又以《憲典》的一段佚文同《刑法志》進行比較,探討了前者是如何被删削成後者的,並指出這種删削的簡陋,提醒學界注意《刑法志》的不足之處。

元代可以確認的官方法典編纂歷史及其成果,大致如上所述。官方法律文獻中涉及到的皇帝、中書省頒行的“條畫”,亦受到重視,得到專門研究。特别值得一提的是日本學者植松正的《元代條畫考》(《香川大學教育學部研究報告》第45—51號、58號,1978—1981年,1983年)。他探討了條畫的起源、含義,認爲條畫即聖旨條畫,與中書省等上級官府根據對皇帝聖旨事意的理解而給下級官府發布的政令——格例(大多稱事理)不同。據此,他把元代條畫分爲四大類: 一、 詔書(詔書條畫);二、 詔赦;三、 官府機構設立時頒布的聖旨條畫;四、 有關特定部門的聖旨條畫。根據上述理解,他共彙集了一百多種條畫。

中國學者吴志堅曾在《元至元八年户口條畫校勘及釋例》(《中國史研究》2007年第2期)中,對至元八年的户口條畫作了專門分析。他認爲,至元八年的户口條畫是研究元代人口賦役及社會經濟的關鍵史料之一,分别見於《元典章》和《通制條格》,兩文本大致相同,但也有若干分歧之處。作者校勘出數例《元典章》中有疏漏和可能引起相關史實誤解的錯誤。作者認爲,《元典章》保留了這個條畫最初的行款格式,爲探究它的體例提供了線索,而弄清户口條畫的整體體例有利於理解條畫所涉及的史實。

此外,吴海航的《元代條畫與斷例》(知識産權出版社,2009年),作爲他此前對條畫和斷例研究成果的總結,通過利用元代現存的法律文獻,如《大元通制》、《元典章》等,對元代條畫及斷例作了詳細梳理。該書首先對元代條畫、斷例盛行的原因進行探析,認爲這與蒙古傳統的“遵循先例”和司法實踐中的需求有關,並對元代的條畫與斷例在元代行政法制、民商事、婚姻、宗教、軍事、刑事、經濟社會等方面的作用逐一做了分析和探討,並對訴訟程式作了相當探討。該書主要從“法”而非“史”的角度來看待元代的條畫與斷例,因此在史料及史實方面存在些許瑕疵,如探討監獄制度的時候,作者似乎未意識到元代監獄屬於監察系統御史臺管理等。但總體上該書結構清晰,邏輯有序,爲研究元代條畫與斷例提供相當的幫助。

當然,除了上述文獻,元代的官方法律文書還有一些具體的部門規章,如仁宗時期編纂的專門監察法規《風憲宏綱》,及順帝時期在此基礎上進一步成書的《憲台通紀》等。《憲台通紀》,《憲台通紀續集》與《南台備要》保存在《永樂大典》卷2608—2611,是有關元朝御史臺與江南行臺的典章彙編。日本學者丹羽友三郎著有《〈憲台通紀〉校訂譯注》(《三重法經》第19、20、21三期,1968—1969年)。索引有《〈通制條格〉、〈憲台通紀〉目次索引》,介紹性文章有内藤湖南的《〈憲台通紀〉考證》(《史林》第2卷第7號,1917年),丹羽友三郎的《論元〈南台備要〉》(《三重法經》18期,1968年)等。

除了官方的法典編纂之外,元代的民間也有法律相關文獻流傳下來。首先我們要討論的,是元代法律文獻中最重要的文獻之一——《元典章》。《元典章》全稱爲《大元聖政國朝典章》,内容是對至治二年(1322)以前元朝法令文書的分類彙編。具體可分爲前集六十卷,收録自元憲宗七年(1257)至仁宗延祐七年(1320)的各類檔案和新集(全稱“新集至治條例”,不分卷),收録文書下延到英宗至治二年。該書没有作者署名,一般認爲它是元代中期地方胥吏彙抄法令,由民間書坊商賈刊印的坊刻本。其史料價值,據陳高華、張帆、劉曉、党寶海的《元典章》點校本(天津古籍出版社,2011年)前言所述,有保存當時公文原貌,補正史、文集等傳統史料之不足,有助於理解元代各機構執掌、彼此關係和行政運作等意義,同時也對研究漢語發展、硬譯體公文等有重要作用。

許是因爲其流傳於民間的緣故,《元典章》的全貌大致得以較好地保存,其最早版本應是目前臺北故宫博物院藏的元刻本,有學者認爲是建陽坊刻本。儘管也有漏誤,但應當是該書最原始、樸素的版本。其後之流傳,多據此本出(27)詳見昌彼得的《跋元坊刊本〈大元圣政國朝典章〉》等相關研究。。關於其點校,國内早年有清末沈家本作跋的沈刻本,係1908年清朝“修訂法律館”將董康從日本抄回的稿本(清代杭州丁氏八千卷樓藏)的刊行本,訛誤較多,品質不佳。但沈刻本也存在一些至今仍難以解釋的地方,如在部分文書中,沈刻本所載的日期更爲具體詳實,爲後來的元刻本所無。其所據何出,今已不可全知,洪金富於其點校本《序》中指出部分所謂日期乃係墨迹訛誤。後1931年,陳垣利用1925年於故宫新發現的元刻本,對沈刻本進行校勘,寫成《元典章校補》六卷(民國二十年北京大學研究所國學門刊行)。《校補》刊行之後,又從其中的錯誤中挑出一千多條,各依其所以致誤之由,分别類例,寫成《元典章校補釋例》六卷,即後來改名的名著《校勘學釋例》(中華書局,2004年)。

有關《元典章》的淵源與版本流傳問題,一般觀點依《元典章》中所載江西奉使宣撫的建議,認爲其最初應緣於御史臺提出的“隨朝一切衙門,各各編類中統建元至今聖旨條畫及朝廷已行格例,置簿編寫檢舉”,后根據這一意見,奉使宣撫於大德七年提出在江西“乞照中統以至今日所定格例,編集成書,頒行天下”,“庶官吏有所持循,政令不致廢弛”(28)陳高華、張帆、劉曉、党寶海點校《元典章》,中華書局、天津古籍出版社,2011年,2087、2287頁。。日本學者仁井田陞先後發表有《〈元典章〉的完成與〈大德典章〉》,《〈永樂大典〉本〈大德典章〉續考》。他通過《大德典章》遺文與《元典章》的比較,認爲前者爲後者的淵源所在。前文所述的太田彌一郎《〈永樂大典〉卷1942〈站·站赤九〉所引的〈元朝典章〉——〈元典章〉和〈大德典章〉的關係》也討論了這一關係。倉田淳之助的《〈元典章〉的流傳》(《東方學報》第24册,1954年)結合有關記載,詳細地考證了《元典章》各種版本的流傳情況及其相互間的承繼關係。島田正郎的《關於〈元典章〉的一個舊鈔本》(《岩井博士古稀紀念典籍論集》,1963年)介紹了他在臺灣見到的黄丕烈舊藏鈔本《元至治綱目》,此書係《典章新集》兵部以下之殘本,同孔藏鈔本有密切關係。直到近年,如屈文軍的《元史研究: 方法與專題》(中國社會科學出版社,2017年),仍就《元典章》的成書問題進行探討。

在《元典章》的淵源與版本流傳問題上,有一個問題值得特别關注。日本學者植松正在其《元初法制論考》中提出“如果考慮到作爲慣例集的《元典章》的性質,那麽條畫至今存留與否,一定有其理由。在《元典章》編纂時,設想將來可以適用的,便保留下來,那些没有保留的,大概是已失效的條畫,或者是已經産生了代替它的東西。《元典章》是在南中國編纂的慣例集,這是特别值得注意的”。换句話説,由於《元典章》的成書地點是在中國南方,且一般認爲出於胥吏和書商之手,因此除了依制度由中央頒行全國的判例和單行法規外,《元典章》中所保留的地方判例,是否在全國其他地方有相似的判決結果,或産生影響力,是值得思考的。另一方面,失效的條文如何,《元典章》中是否載有失效條文,抑或全部是成書前後時間的有效條文,也是一個值得思考的問題。植松正後來又在此問題上作進一步探討,其《從〈元典章〉文書的構成看該書的編成》(《中國史學》第21期,2011年),從其中所載文書的最終接收機構多爲江西袁州路這一線索,推斷《元典章》是地方官府之間在文書流通的基礎上,不斷蓄積格例文件而形成的一部書。

關於《元典章》的各種讀書班,點校團隊也在國内外發展起來。主要來説,日本方面,還在二戰結束之前,日本京都大學人文科學所等就舉行了《元典章》研究班的第一回講讀會。此後,先後由安部健夫、岩村忍、佐伯富、田中謙二等學者指導,持續幾十年而不衰。1954年,《東方學報》以第24輯專刊,發行了《元典章》研究的專輯。1964年到1972年,又先後出版了岩村忍、田中謙二主編的《校定本元典章刑部》兩册,對刑部部分進行了詳細的校刊。1991年,東北大學東洋史研究室寺田隆信、熊本崇的《校定本元典章兵部》也得到出版。該書是《東北大學東洋史論集》2、3、4號所連載校訂的彙集。2004年以後,京都大學人文科學研究所的“元代法制”研究班在原有基礎上對《元典章》繼續進行研讀,並陸續於《東方學報》第81—83册(2007—2009年)上發表了其研讀成果。國内方面,點校的起步工作較晚,主要從上世紀八九十年代到本世紀初,始有祖生利、李崇兴點校的《大元圣政國朝典章·刑部》(山西古籍出版社,2004年),陳高華、張帆、劉曉、党寶海的《元典章》點校本和臺灣方面洪金富的《〈元典章〉校定本》(臺北“中研院”歷史語言研究所出版,2016年),成果後出,品質也較高,但其中不可避免亦存在不同解讀和暫時無解之處,目前進一步深入研讀的工作仍在開展。

《元典章》的索引方面,早期有京都大學人文研究所《元典章》研究班編的《元典章索引稿》4册(出版於1954、1957、1959、1961年)和植松正編的《元典章年代索引》1册(同朋舍,1980年)。前者爲詞彙索引,後者則將包括《元典章》在内的元代十四部法律資料文獻編成年代索引。近年來,植松正又在其《元典章年代索引》的基礎上,結合最新《至正條格》的發現及其近年來的研究成果,進一步增廣其書的内容,在《元典章》索引的基礎上,加入二十八種其他與之相關的史料索引,編成《元代政治法制史年代索引》(汲古書院,2008年),爲後學者提供了十足便利。

由於《元典章》發現較早,也較完備,因此,對《元典章》的研究和利用自不待言,如數家珍(29)具體可參見張金銑的《〈元典章〉研究綜述》,《古籍整理研究學刊》2010年第4期。。從章句訓詁的角度看,分析者常采用《元典章·刑部》的内容作爲分析的文本,如曹廣順的《〈元典章·刑部〉的“訖”和“到”》(《漢語史研究集刊》第1輯,巴蜀書社,1998年),李崇興的《〈元典章·刑部〉中的人稱代詞》(《華中師大學報》1999年第4期)等,李崇興、祖生利後來還著有《〈元典章·刑部〉語法研究》(河南大學出版社,2011年)。除了提供寶貴的元代法律一手材料外,《元典章》尚可對其他材料進行校勘和補充。如張帆的《讀〈元典章〉校〈元史〉》(《文史》2003年第3期),即指出二者相校可以發現三種錯訛: 删節不當,致使原意錯亂;錯字、脱文、衍文;校訂年代錯誤。以《元典章》爲材料所進行的其他方面的研究,放到後文相關内容中介紹。

民間的法律文獻,除了最大部頭的《元典章》之外,還有其他一些相關作品。《事林廣記》一書,本爲宋人陳元靚所編著,其中别集部分刑法類卻收録有《通制條格》的内容,顯然爲元人所增補過,有學者還對其進行相關研究,如韓國學者金文京等參加日本京都大學“元代社會與文化”研究班後,曾共同發表《〈事林廣記〉刑法類·公理類譯注》(《東方學報》第74册,2002年),《〈事林廣記〉人事類譯注》(《東方學報》第75册,2003年)。其還單獨發表了《作爲規範的古典及其日常的改變—元代類書〈事林廣記〉所引法令考》(《古典學的現在》,2001年),對其中涉及的法律部分進行考證、譯注。《刑統賦疏》,作者沈仲緯,本係對宋代徐霖《刑統賦》的疏解,因其後亦附有元代通例,故亦爲元代法律的重要文獻之一,如岳純之的《論〈刑統賦疏〉及其法學價值》(《政法論叢》2014年第2期)等文章對之有所論述。又有王與所撰的《無冤録》,爲宋《洗冤録》、《平冤録》後又一部法醫學著作。《無冤録》有楊奉琨的點校版問世(《〈無冤録〉校注》,上海科學技術出版社,1987年),還有通俗今譯本,爲甘建一、朱金生、何維貴、鄧超浩所譯。雖非出自學界之手,但譯者爲多年從事法醫學的工作人員,通俗譯本對實踐具有較高指導作用。

《吏學指南》,元代徐元瑞著,刊於元大德五年(1301)。全書收録了政治、經濟、法律等方面公文用語二千一百零九條,區分爲九十一類。其編纂體例,類似現代的辭書,每條詞目下面,都有簡明確切的釋文。因此,學者又將之稱爲元朝公文用語辭典。其所載爲當時元朝吏員所必須掌握的内容,其中對不少元代公文術語、法律用詞作了介紹。由於其重要性,國内外學者也作了一番相應地研究。日本方面,早在1941年,日本學者佐伯富即編有《〈吏學指南〉索引》(《東洋史研究》第6卷第4號,1941年)。朱松保和的《關於朝鮮重刻本〈吏學指南〉》(《東洋史研究》第6卷第6號,1941年),比較了李氏朝鮮世祖四年(1458年)慶尚道慶州府刻本與日本藏《居家必用事類全集》的不同。岡本敬二的《〈吏學指南〉之研究——元代法的史學意義》(《東京教育大學文學部紀要·史學研究》第36卷,1962年)談到了《吏學指南》對研究元代法制的意義。

國内方面,楊訥亦於1988年出了《吏學指南》點校本(收於《元代史料叢刊》,浙江古籍出版社,1988年),附胡祗遹的《雜著》、張養浩的《爲政忠告》和王結的《善俗要義》三種文獻。同年,葉新民發表《一部元朝公文用語辭典——〈吏學指南〉簡介》,對該書進行了介紹。此後,時有學者利用《吏學指南》對元史進行研究,如王漢卿、章善斌的《〈吏學指南〉中的法律思想》(《學術界》1992年第2期)。近年來有如郭超穎、王承略的《從〈吏學指南〉看元代吏員意識》(《江西社會科學》2015年第2期),楊世鐵的《〈吏學指南〉的辭書性質》〔《淮北師範大學學報(哲社版)》2014年第5期〕等文章問世。山東大學2014年碩士論文《〈吏學指南〉研究》則是對該書的集中研究。

三、 關於元代司法機構、司法制度等問題的回顧及綜述

在談論本節問題之前,我們先對元代總體的法制特徵作一分析和總結。日本學者仁井田陞在其《元代刑法考》中重點分析了元代刑法的三個特徵: 擅斷主義、賠償制和屬人主義。這個結論應該來説大致勾勒出了元代法制的特徵,它不僅對刑法,對元代法制的整體研究也有很大的啓發意義。需要指出的是,由於中國古代存在“刑民不分”的現象,因此嚴格來講,中國古代没有明確界限的民法、行政法、商經法等部門法,它們之間的界限較爲模糊,當每一種違背社會倫理習俗的行爲到達極致之時,都可能突破民事範疇而訴諸刑事手段。故在中國古代,刑法具有統攝性,仁井田陞指出元代刑法的三個特徵,基本亦可囊括元代法制的總體特徵。其中,擅斷主義主要是對司法制度中的審判程式産生影響,賠償制則是涉及刑罰制度——主刑之外的補充刑或附加刑,而屬人主義的原則,則最終造成了元代司法機構多元化的局面。下文分而述之。

元代的司法機構,因其屬人主義原則,呈現一種多頭司法的局面。在蒙古政權建立初期,成吉思汗曾設立“大斷事官”(也可札魯忽赤),負責整個大蒙古國的司法刑政事務。斷事官的職權,據李涵的研究,“可能是由仲裁氏族成員間糾紛的氏族長老的職能中分化出來的,但此時這個職務已經是出自最高軍事首領的任命,表明它正從氏族機關向著國家機關轉化,到了成吉思汗統一蒙古後,斷事官遂成爲新建立的國家機構中的重要組成部分”(30)李涵《蒙古前期的斷事官、必闍赤、中書省和燕京行省》,《武漢大學學報》1963年第3期。。對札魯忽赤進行系統研究的成果還有很多,如田村實造的《元朝札魯忽赤考》(《中國征服王朝的研究》中 ,同朋舍,1964年),指出忽必烈時期札魯忽赤與斷事官的區别。臺灣學者札奇斯欽的《説〈元史〉中的札魯忽赤並兼論元初的尚書省》(《蒙古史論叢》上,1980年)也對札魯忽赤進行相關探討。

入元以後,札魯忽赤的性質開始發生變化。忽必烈建立中書省後,即設置斷事官若干名爲其僚屬,“秩正三品,掌刑政之屬”。此後,政府的其它機構,如樞密院、宣政院、太禧宗禋院、詹事院、宣徽院等,也都設置過斷事官。這些斷事官與早年的札魯忽赤已經不同,他們主要負責的還是各自部門内部的政務。姚大力的《從“大斷事官”制到中書省——論元初中樞機構的體制演變》(《歷史研究》1993年第1期),劉曉的《元朝斷事官考》(《中國社會科學院研究生院學報》1998年第4期)等文章,對此均有較爲全面的論述。

早年的“也可札魯忽赤”一職,歷經前四汗和忽必烈中統時期,從至元二年(1265)開始,被忽必烈析爲十名札魯忽赤。新的札魯忽赤團一度職掌不明,直到至元九年,才確定其職爲“止理蒙古公事”,後來權職又有所調整。有些學者曾經一度將札魯忽赤視爲是《元典章》中經常可見的“法司”,姚大力在其《論元朝刑法體系的形成》一文中對此進行批駁,認爲“法司”應該是負責掌管和檢擬有關法律條文的專門人員或其機構。

札魯忽赤的最終歸宿,是大宗正府的建立。元朝的大宗正府,與傳統中國王朝的大宗正府不同,它不是一個單純管理皇室宗親的機構,而是忽必烈在漢化改革的過程中將大宗正府的“名”安到原先札魯忽赤體系的“實”上所産生的别樣機構。因此,在元朝,大宗正府實際上是一個司法機關,它的司法職權間有調整,但總體而言是署理蒙古刑政事務的。關於元代大宗正府正式成立的時間,《元史》不載。田村實造、劉曉等學者普遍認爲應建立於至元十七年,阿合馬請立大宗正府之後。劉曉進一步指出兩個問題,其一是大宗正府的“府長”稱謂。劉曉在《元朝斷事官考》一文中提出,元世祖在初建大宗正府時,其長官的正式名稱應爲“大宗正” ,以後才通稱爲札魯忽赤,理由是大宗正府初建時任此職的哈剌哈孫、薛徹干、乞台不花等均被稱爲大宗正。其二,關於大宗正府建立於至元十七年的觀點,劉曉在其《元代大宗正府考述》〔《内蒙古大學學報(人文社科版)》1996年第2期〕進一步指出,文獻中出現的至元十七年以前的大宗正府札魯忽赤,當是後人追認比附的結果。關於大宗正府的研究成果,還要進一步提及的是趙文坦的《元代的刑部和大宗正府》(《歷史教學》1995年第8期),該文對元代兩大主要的司法機構,刑部和大宗正府的機構設置、職能作了考述和總結,並對兩個機構間的分工等問題進行了簡要分析。

元代的另一大司法機構便是刑部。刑部源自中原漢法的機構設置,來源於唐代具體成型的三省六部制,在元代屬中書省下設的六部之一(在元代,刑部還一度曾以右三部、兵刑部等形式存在)。元代刑部雖取自漢法,但與唐宋金時的刑部不同。據沈家本的《歷代刑法考》(商務印書館,2011年)看,元以前的王朝,中央機構大理寺一般充當終審機構,並置有大理寺獄,刑部只是終審案件的復核機構。由於元代不設大理寺(31)這裏需要説明的是,元代其實曾經存在過大理寺這樣的機構。但元代的大理寺與歷代中原王朝所謂的大理寺根本不是一回事,而是一個管理西域畏兀兒人的司法審判機構,源自設立在西域的畏兀兒斷事官一職。至元十一年,畏兀兒斷事官設立,十八年改北庭都護府,二十年一度改稱大理寺,二十二年又改回。可見,元朝一度短暫設立的大理寺雖曾擔負過一定的司法職能,但僅有西域畏兀兒人的司法職能,並非傳統的漢式大理寺。,因此前朝大理寺的機構職能便與刑部相結合,使元代刑部權力大增,涵蓋司法審判和司法行政的許多職能,大理寺獄也改置爲刑部獄。此一做法對明清大理寺和刑部的職能顛倒産生了影響。目前,關於元代刑部的研究多是在研究别的問題上順帶進行研究,除上文提及的文章外,目前對元代刑部的研究,一方面多是對《元典章》中《刑部》内容的研究,如日本學者岩村忍的《〈元典章〉刑部研究——刑罰手續》(《東方學報》第24册,1954年)。另一方面多是研究其他朝代或本朝其他機構時附著對刑部進行探討。專門對元代刑部進行全面研究的作品,目前尚未見到。

以上爲元代主要司法機構的情況。在這些主要的司法機構之外,還有很多部門對自己垂直統領的部民有若干司法權,這一情況造成了下文將要述及的屬人主義及其“約會制”。另外,元代的監察機構(中央的御史臺,地方的行御史臺和各道肅政廉訪司),亦對元代的司法負有監察責任。關於監察機構,國内外學界目前的研究成果非常豐富,論述也較爲到位。早期有如郝時遠的《元代監察制度概述》(《元史論叢》第3輯,中華書局,1986年),周繼中的《論元朝監察制度的特點》(《中國人民大學學報》1987年第3期)等概述性文章,具體的研究如對肅政廉訪司的研究,有李治安的《元代肅政廉訪司研究》(分上、中、下三部分,分别于《文史》的第52—54輯刊載,2000—2001年)等。還有不少學者利用地方出土文獻,如黑城文書等,對具體地方的監察機構進行研究,如杜立暉、付春梅、瞿大風、薛磊等學者利用黑城文書,對元代河西隴北道、山北遼東道等處的肅政廉訪司進行具體研究。日本學者丹羽友三郎在監察機構和制度方面的研究也值得重視。其先後發表的文章有: 《元代御史臺之研究》(《三重法經》14期,1963年),《元代御史臺機構與職能》(《三重法經》15期,1964年),《元代地方監察機構成立的過程》(《三重法經》16期,1965年),《元代地方監察官的分巡》(《名古屋商科大學論集》10期,1966年),《元代監察官制的特點》(《三重法經》17期,1966年)等(這些成果後彙編成《中國元代的監察官制》一書,高文堂出版社,1994年),從不同方面討論了元朝監察制度的特點。本文不欲贅述,相關研究動態可參看張熙勤的《元代監察制度研究回顧》(《中國史研究動態》2015年第6期)。其文據今不遠,當可囊括截至目前學界關於這個問題的主要研究成果。

元代的司法制度也是元代法制史應當重點關注的問題之一,主要涵蓋審判程式、訴訟制度、刑罰制度和監獄制度等若干方面。對元代司法制度的概述性文章,有李明德的《元代司法制度述略》(《法學研究》1995年第1期),趙文坦、孫成狀的《元代司法制度的特點》(《東岳論叢》1995年第3期),劉長江的《元代法政體制述論》(《重慶師範大學學報》 2005年第2期),胡興東的《元代司法運作機制之研究》(《雲南大學學報: 法學版》2006年第6期)等文章。

研究元代司法制度中漢、蒙、回三大主體之間的衝突與融合也是一個重要的視角。陳得芝的《蒙古優勢、漢制主體的元朝法制——讀〈至正條格·斷例〉》,吴志堅的《元代法律特徵及其在中華法系中的地位——以法律形式爲中心》(均爲2010年南京大學舉辦的東亞多元文化時代的法律與社會——《至正條格》與蒙元法律文獻研究學術研討會論文)認爲元朝法律中蒙古傳統習慣法與漢法因素是“蒙古優勢、漢制主體的元朝法制”。文章還描述了元朝法律中不同制度因蒙古法律文化的影響導致元朝法律内容發生變化的具體體現。此外,柴榮的《論古代蒙古習慣法對元朝法律的影響》、田姝莉的《論元朝法制中的蒙古因素》、李建國的《元代政治制度中的“國俗”與“漢法”》,鄒敏、李學華的《試論蒙古習慣法對元朝法制的影響》,鄒敏的《元朝法制中的蒙古族習慣法因素》(以上均刊於《蒙古學集刊》2007年第3期)等,以及上文述及吴海航的《元代法文化研究》,都對蒙漢法律之間的衝突和調適進行了研究。

回回法因素的介入,有王東平的《元代回回人的宗教制度與伊斯蘭教法》(《回族研究》2002年第4期),哈寶玉的《蒙元時期的穆斯林與伊斯蘭教法》〔《西北第二民族學院學報(哲學社會科學版)》2003年第6期〕,馬娟的《元代回回法與漢法的衝突與調適》(《回族研究》2004年第3期),羅賢佑的《許衡、阿合馬與元初漢法、回回法之争》(《民族研究》2005年第4期),李保平的《元代政治與回回法文化傳播模式》(《寧夏師範學院學報》2008年第5期),楊志娟的《回回人與蒙古宫廷政變——兼論元朝回回商人與回回法的盛衰》(《西北民族研究》2012年第1期)等成果。

元代的司法審判程式,如陳高華的《元朝的審判機構和審判程式》(《東方學報》第66册,1994年)指出,元代的審判程式和前代基本一致,但一些具體環節有所變化。雖然元朝有關審判程式的規定非常嚴密,但並没有得到嚴格執行,存在著許多嚴重弊病,如冤假錯案極多,各類案件久拖不決等。造成這些弊病的原因主要是官吏素質太差,立法工作極其混亂,這使元朝各級官府審判工作受到了巨大干擾,加劇了當時的社會矛盾。的確,正如前文提及,元代立法采用成文法和判例法相結合的法典編纂規則,而實際司法過程中又多采用斷例作爲司法判決依據,故而造成司法者的自由量裁權過大,出現擅斷的局面。但總體而言,元代的司法審判程式仍與前代基本一致,根據案情級别,按擬刑由輕到重,分别由州縣一級、行省一級和中央一級進行終審裁決,各級監察機構負責監督審核。李治安的《元代政治制度研究》(人民出版社,2003年)對這樣的審判程式也有較爲全面的論述。

如果將審判程式視爲是官對民的規範,那麽“兩造”中的另一方面,民向官的訴訟程式則是民對官的規範。不少學者對審判程式和訴訟程式作了細緻的研究。上個世紀開始,日本方面就有有高岩的《元代的訴訟裁判制度研究》〔《蒙古學報》第1期,1940年,後載入《蒙古史研究參考資料》(新編第18輯,總第43輯),1981年〕,該文從裁判官廳、告訴程度、告訴限制、訊問、檢尸、控訴、上訴、判決、約會等方面全面地討論了元朝的司法審判制度。岩村忍的《〈元典章刑部〉之研究——刑罰手續》則側重刑事裁判方面,全文分搜索逮捕,檢驗,拘禁,審問,裁判管轄五個部分。宫崎市定的《宋元時代的法制和審判機構》,從中國傳統法制史這一角度進行探討,認爲元代法制比宋代法制更有進步。岩井茂樹的《元代行政訴訟與判決文書——以〈元典章〉附鈔案牘〈都省通例〉爲素材》(《東方學報》第86册,2010年)則從行政訴訟的判決文書出發,對元代行政訴訟進行了探究。

國内方面,除上文提及外,胡興東對此的研究頗著筆墨。其文《元代民事審判制度之研究》(《民族研究》2003年第1期),對元代民事審判制度的三個方面進行了分析研究。首先,對元代民事審判機構進行研究,得出元代民事審判機構是多元的,這是元代在民事法律適用上采用屬人法的結果;其次,對元代的民事審判程式問題進行了分析,得出元代民事審判的程式規範十分發達,並且表現出對弱勢羣體的特别救濟;最後,在此基礎上,得出元代民事審判上出現民、刑訴訟明確分離,民事訴訟上開始出現積極立法等結論。文章的切入視角在法學,對元代的司法審判作了法學上的分類,但也存在值得商榷的地方,如認爲元代刑、民開始出現區分,並認爲這是自宋以來政府對民事糾紛的重視的延續。但實際上,對民事糾紛的重視自古即有,遠的不説,即便《唐律》之中,也有户婚等相關法律,並不是宋以後特有的。元代的停務制度,也並非元代特有,而是中國古代的一大特色,即農忙月份不理民事詞訟。其後來的專著《元代民事法律制度研究》(中國社會科學出版社,2007年),從元代的民事法律淵源、民事法律主體、物權和債權法律制度、婚姻家庭和繼承法律制度、民事法律審判制度和民事法律運作機制等方面對元代民事法律制度進行了大量實證分析,總結了元代民事法律制度的特點,並對其歷史地位作了評價。

胡興東還對刑事方面的審判作了研究,其文《元代刑事審判制度之研究》(《雲南大學學報: 法學版》2005年第2期)對元朝刑事審判制度的結構及運作機制進行了五個方面的研究。第一,元代對刑事案件的分類;第二,元代“有司”對刑事案件審理程式和不同“有司”審理中的許可權;第三,元代刑事管轄從學理上可以分爲: 審決權管轄、屬人管轄和事類管轄(32)屈文軍的《元史研究: 方法與專題》將之概括爲“地域分割”和“事務分割”。;第四,元代刑事審判制度的演變;第五,元代刑事審判制度的作用和特點。

21世紀以來,國内不少高校的研究生也選擇以元代審判或訴訟爲碩士論文題目,對該領域研究起了補白和總結的作用。如内蒙古大學2006年的碩士論文《元代刑事訴訟制度研究》,即是對民法訴訟外的刑事訴訟作了研究。西南政法大學2006年的碩士論文《元代民事糾紛的解決機制——以南方漢地爲中心考察》,又對訴訟程式之外的民間民事糾紛調解作了補充考察。類似的研究還有很多,此處就不一一列述。

劉曉的《元代司法審判中種族因素的影響》(中研院史語所會議論文集之十二,2013年)將司法審判與傳統的“四等人制”等問題聯繫起來考察。文章認爲,基於種族差異,嚴格區分蒙古、色目、漢人、南人的所謂四等人制,在元代社會、至少在司法層面是不存在的。文章認爲,四等人制的印記更多地出現在選官方面,而在司法中,既不存在明文規定的四等人制,也缺乏足夠的判例支撑這種現象,更多的,是“各從本俗法”行判。當然,具體在某些層面,蒙古法和漢法之間相互融合滲透的情況不盡相同。在强制措施與刑罰制度方面,元朝較爲刻意維護蒙古人的利益,蒙古法滲透較强;而在婚姻禮俗方面,漢法的規章尤其在元中後期之後逐漸得到回歸。

另外,值得注意的是元代審判程式中采用的“約會制”。這一制度爲元代特有,與元代疆域廣闊,民族成份衆多,采用屬人主義原則的做法息息相關。所謂“約會制”,即當某一案件涉及多個管轄機構或多個民族,需要采用屬人主義的原則處理案件時,所采取的一種制度。在該制度下,涉及到的管轄機構長官需要同堂會審,共同對案件作出判決。“約會制”在元代的存在是必要的,它能夠緩解元代司法體系中固有的缺陷所帶來的矛盾。一方面,“約會制”是采取屬人主義原則的必然要求;另一方面,在司法實踐不完全遵循罪刑法定、罪行相適、平等適法的情況下,“約會制”能夠在一定程度上減少冤假錯案的發生。當然,與此帶來的問題就是司法審判效率的低下和包庇問題的嚴重。

對“約會制”問題的研究,國内外亦是成果顯著。早在上個世紀三十年代,日本學者有高岩就發表了《元代的司法制度——特别是關於約會制》(《史潮》第6卷第1號,1936年)一文,對元代司法制度中的“約會制”進行考察。隨後,海老澤哲雄的《關於約會的記載》(《元史刑法志的研究譯注》,1962年)也著重探討了元朝司法審判的特殊“約會制”。國内方面,趙文坦發表有《元朝的獄訟制度管轄與約會制度》(《祝賀楊志玖教授八十壽辰中國史論集》,天津古籍出版社,1994年)。楊德華、胡興東也發表了《元代“約會”制度初探》(《雲南師範大學學報》1999年第5期),對這一制度的定義、産生的原因、適用範圍、調整對象、在元代的變遷以及這一制度的歷史作用進行了綜合論述。2011年,又有吕志興發表的《元代“約會”審判制度與多民族國家的治理》(《西南政法大學學報》2011年第4期)和林志堅發表的《訴訟管轄視野下的元代“約會”制》(《朝陽法律評論》2011年第1期)。前者認爲,“約會”審判制度是元代創立的,規定不同户計,即不同職業、民族、宗教的主體之間因民事及輕微刑事糾紛發生訴訟時如何管轄和審理的制度。它形成於世祖時期,經成宗、武宗、仁宗時的發展而日趨完備。該制度實質是按户計分别管轄體制下的協調機制,在實施中雖存在一定的不足,但那不是該制度本身的問題;且該制度能適應元代對多民族國家治理及對某些特殊户計管理的需要,其合理性是主要的。後者認爲,“約會”制度是元代所獨創的,用來解決受不同法律規制且擁有各自獨立審判機構的訴訟當事人之間所發生的争訟案件,該由誰來負責審理的一種特殊的訴訟管轄制度。其在制度設計的目的性上與現代訴訟管轄制度有著異曲同工之妙,但是在外在的表現形式上卻又截然不同。文章以現代訴訟管轄原理的視角,結合現存的元代史料重新審視這一特殊的制度,從級别管轄、地域管轄和專門管轄三個方面對比分析這一制度,以期加深對這一制度的瞭解。

元代地方司法行政效率的低下,迫使元代中後期開始實行“五府官”,即由中央指定專門官員組成團體,到各地決獄。元代爲解決地方滯獄的問題,經常由中央派出奉使宣撫、“五府官”到地方決獄。但奉使宣撫不純粹是辦理決獄事務,而是由中央派到地方的臨時監察團。所謂的“五府官”,成立之初的組成成員不固定,辦事亦屬臨時差遣,後來逐漸固定爲由中書省、樞密院、御史臺、宗正府和刑部五個中央機構派員組成的團體。該團體始見延祐年間,最初僅在腹裏(主要是大都和上都地區)處理滯獄,在順帝朝權臣伯顔當政時期,權限進一步擴展爲“分行各道處囚”,解決天下滯獄問題。原則上,三年一決。而后,隨著伯顔的倒台,“五府官”制度又恢復其初的管轄範圍。關於“五府官”的研究,前述趙文坦、孫成狀的《元代司法制度的特點》有所涉及,較爲全面地進行研究的,有陳高華的《元朝的審判機構和審判程式》和劉曉的《元代大宗正府考述》等。《元代司法制度的特點》第三部分專門對“五府官”的來源、名稱、審案情況等問題進行全面論述。2010年南開大學武波的博士論文《元代法律問題研究》中,在論述録囚制度時,也在基於前作的基礎上對“五府官”問題進行了總結性分析。

接下來,我們再談一談元代刑罰制度的相關情況和研究成果。大蒙古國時期的刑罰,主要依據《大札撒》的規定爲主,其中某些制度規定,如賠償制,偷一罰九等,對後來元代的立法産生了重要影響。入元以後,元代的刑罰制度總體上從金《泰和律》繼承原來漢法“笞杖徒流死”一套刑罰體系,並重新加以换算,同時融入了極具特色的“減三下”制度(據《草木子》介紹,“減三下”指的是忽必烈所説的“天饒他一下,地饒他一下,朕饒他一下”)。在主刑之外,元代還有涉及賠償制的附加刑存在,如燒埋銀制度,亦是學者研究較爲集中的地方。

具體的研究成果,日本方面,有島田正郎的《蒙古法中刑罰的變遷》(《東洋史研究》第40卷,1981年),從總的方面探究了元明清三代蒙古族刑罰的發展演變情況。岩村忍發表了三篇很有意義的文章。《元朝的笞杖刑》(《東方學》第3册,1952年)一文認爲,元代的刑罰繼承了唐以來的“笞杖徒流”之五刑制度,但又有其自身特點,即笞杖刑的尾數爲七。《元代的肉刑》(《東方學報》第36册,1964年)則指出了《元史·刑法志》的疏漏。他根據《通制條格》、《辨僞録》等的記載,認爲元朝存在屬於刑罰範疇的肉刑。《元朝法令中的有關人命賠償——燒埋銀和私和錢》(《東洋史研究》第12卷,1953年)則詳細探討了賠償制度這一蒙古法因素對元朝刑罰制度的影響。有高岩的《元代資賊殺傷律之研究》(《史潮》第10卷第1號,1940年),指出了其分類與《唐律》的不同之處,認爲元代的分類爲明、清兩代所沿襲。其另一篇文章《元代禁令研究——以有關叛亂禁令爲主》(《史潮》第8卷第2號,1938年),則指出元代禁令包含關係國家命運方面的重要規定。此外,内田智雄《燒埋銀和埋葬銀——元、明、清刑罰史的一個側面》(《同學社法學》第39卷第3、4號,1987年)也是這方面的文章。另一日本學者大島立子在其《元代的“刑事”事件與女性》(《中國女性史研究》第17卷,2008年)一文中,從女性問題的角度出發,探討涉及女性的刑事事件中女性的地位和處境。

國内方面,姚大力的文章《論元代刑法體系的形成》,指出元朝的刑法體系始終没有成爲一個完整統一的有機體,而只是蒙古法、漢法以及部分回回法在内的多元聯合體。其中,原先漢族的傳統封建刑法構成其刑法體系的主體。他還探究了元朝刑法體系建立的三個階段,第一階段爲1260年以前,較爲紊亂,但在司法實踐中逐漸産生了統一中原漢地刑法的潜在趨勢;其二爲1260—1271年,基本利用金《泰和律》進行援引比附,産生大量可資借鑑的判例;三是1271年禁行《泰和律》之後,到1302年《强竊盜賊通例》公布。閻清義的《元代五刑體制及特點》(《法學季刊》1987年第4期)也對元代刑罰體系作了總體評價。在對刑事附加刑的討論中,姚大力、郭曉航的《金〈泰和律〉徒刑附加決杖考——附論元初的刑政》(《復旦學報》1999年第4期)指出決杖在金代是作爲徒刑的附加刑,而不是替代刑使用。元初所謂的“合徒若干年,決杖若干”是主刑和附加刑的關係,而非徒刑折杖刑。

對具體刑罰的研究,除上文談及之外,還有馮修青的《元朝的流放刑》(《内蒙古大學學報》1991年第4期),探討了元代流放刑的發展演變。陳高華的《元代的流刑與遷移法》(《元史研究新論》,上海社會科學院出版社,2005年),探討了流刑與遷移的具體内容及二者的異同關係。該文指出,這兩種刑罰的相同點是均强迫罪犯遷往外地,並在發遣前施加杖刑。不同點則是,流刑犯人發往南北按民族區分,遷移犯人則只有“移遷接連”和“移徙邊遠”的區别,不按民族劃分發遣地。流刑犯相當一部分人要充軍,遷移犯則不用,流刑犯遇赦可放還,遷移犯則不行。其中涉及到的“出軍”問題,有吴豔紅的《關於元代出軍的兩個問題》(《中國史研究》1999年第3期)。該文探討了出軍的常刑化和出軍與元代新流刑的關係,認爲出軍本與流刑是並列刑罰,後逐漸並入流刑。武波的《元代刑法體系中的出軍制度探析》(《山西師大學報》2006年第2期)也指出元代出軍制度的起源、流變及其特點,該文隨後構成其博士論文的一個分論點。關於流刑的討論,還有胡小鵬、李翀的《試析元代的流刑》(《西北師範大學學報》2008年第6期),認爲元代流刑源於蒙古法的流遠、出軍等懲罰方式,仁宗、英宗整合後的新流刑具有適用範圍廣,懲治力度大,且滲透利用民族差别進行統治的精神等特點。

關於死刑的探討中,對死刑是否分斬、絞,是否存在獨特的敲刑(即杖殺),學者們各有觀點。曾代偉的《蒙元法定死刑考辨》(《法學家》2004年第5期),認爲蒙元法定死刑有著許多獨特之處,而傳世典籍的記載頗多歧異元初沿用金代死刑之制,有斬有絞;至元八年禁行金律後,法定死刑存凌遲、斬而廢絞,其初衷是將斬減一等的生命刑,用杖一百七流遠代之。在蒙元時期司法實踐中,凌遲和斬刑並不多見,類似前世之杖殺的“敲”,是元代的一種適用較普遍的死刑執行方法。其後,他所指導的2009年徐昱春的博士論文《元代法定刑考辨》也承襲了這一觀點。而胡興東和周思成對此提出質疑。周思成在其文章《元代刑法中的所謂“敲”刑與“有斬無絞”之説辨正》〔《北京師範大學學報(社會科學版)》,2015年第2期〕中對此提出駁正,認爲元代無“敲刑”,所謂“敲”,其實就是死刑大辟的代稱。作者同時還指出,元代也無絞刑,死刑的存在方式只有斬一種形式。

關於刑罰的其他探討,還包括劉曉的《元代劓刑小考》(《中國古代法律文獻研究》第6輯,2012年),對元代特殊的法外肉刑——劓刑作了探討。其另一篇文章《元代贖刑制度芻議》(《元史論叢》第14輯,2014年),認爲元代贖刑並無嚴密完備的體系,且多以大量發行的紙鈔爲贖刑計量單位,隨著紙鈔的貶值,其懲罰力度也在逐漸減弱。周思成的《蒙元法制中的牲口竊盜罪及其賠償制度新探》(《元代文獻與文化研究》第3輯,2015年),用比較方法探討了蒙元時期法治中關於牲口偷盜罪刑事處罰的形成過程,分析了元代對“偷頭口”的賠償與追贓規定所具有的人身債性質。其另一文章《元代軍律中的“臨陣先退者處死”芻議——以〈至正條格·斷例·擅興〉爲中心》(《軍事歷史》2015年第2期)從軍律與政治形勢互動的角度探討了這一軍律産生和演變的過程。張羣的《元代“燒埋銀”初探》〔《内蒙古大學學報(人文社會科學版)》2002年第6期〕,林洋的《“人命至重”: 關於元代燒埋銀制度的一個考察》(《佳木斯大學社會科學學報》2016年第1期)等,則是對賠償制中燒埋銀制度的相關考察。

元代刑罰還涉及到一個輕重問題。對此,日本學者丹羽友三郎在《關於元代刑法的研究——輕典主義》(《三重法經》1期,1953年)中指出,元朝一方面對皇帝的不敬罪和有關軍國重事的罪(即内亂罪,私藏兵器罪,瀆職罪,逃亡罪四種罪行)處以重刑,另一方面,對於其它的罪全部處以輕刑,考慮起來,合乎所謂元代的輕典主義。趙文坦亦持此觀點,他在《元代刑法輕重考辨》(《中國史研究》1999年第2期)中通過比較唐、宋、元三朝的法律規定,認爲無論是法定量刑,還是法外酷刑,元法殘酷的説法都不切實際,原因有圓坐圓署的施行及蒙古統治者對法的重視等。

對蒙語直譯成漢語的刑罰術語“按答奚”作何解釋,也曾一度引起學者的熱議。早在上個世紀,日本學者小林高四郎在《元代法制史雜考》中首次提出“斷没説”,認爲“按答奚”是斷没的意思。其所據爲科瓦列夫斯基的《蒙俄法辭典》,意爲“被没收”。方齡貴在其《〈通制條格〉釋詞五例》中贊成小林高四郎的觀點,並據《經世大典·站赤》所載“亦斷按答奚罪戾,仍處死”一句否定死刑説。與此相反,黄時鑑在其《通制條格》的點校本中則認爲“斷按答奚罪即判處死刑之意”,按答“爲蒙語的漢語音譯,意爲判處,奚是古漢語死(si)的音”。余大鈞在其《“按答奚”小考》(《中國史研究》2007年第2期)亦持此觀點。而與前兩者都不同的是劉曉的主張,他在《蒙元早期刑罰用語“按答奚”小考——兼論“斷案主”與斷没罪的關係》(《中國社會科學院歷史研究所學刊》第5集,商務印書館,2008年)中指出,關於蒙元早期刑罰用語“按答奚”,學界目前有治罪、死刑和斷没三種觀點,對其發音與對音,學者們也意見不一。他傾向於認爲,“按答奚”應該是蒙古語音與意義的疊加,意思應爲治罪,而無任何具體處罰内容。“斷按答奚死罪”才是死刑,而斷没罪,則應爲“斷案主”。蔡美彪亦持此觀點,他在《葉尼塞州蒙古長牌再釋》(《中華文史論叢》2008年第2期)一文中,通過釋讀西元1846年發現於俄國葉尼塞州,現存於聖彼德堡艾爾米達日博物館的一件蒙古長牌上的文字,指出“aldaqu”一詞本義是治罪。蒙古建國前的氏族部落時代,它的含義是依據公認的慣例,罰所當罰;蒙古建國頒布札撒之後,限於依據傳統慣例即古約孫治罪,漢文音譯“按答奚”。元朝頒行《至元新格》之後,泛指依元律治罪,用爲一般性的動詞或名詞,有治罪、斷罪、罪過等漢譯。除此三種主流觀點之外,學界對“按答奚”還有其他解讀,如齊木德道爾吉在《西南大學歷史博物館藏元代蒙古語八思巴文牌符釋讀及其他》(《中央民族大學學報》2008年第6期)就認爲,“按答奚罪過”只指對未曾根據罪過而實施的法律懲罰措施。

最後談一談元代的獄政制度。元代的獄政,在對中國古代監獄特點繼承的前提下,也極具自己的特色。在元代,監獄主要關押兩類人,第一類是犯罪嫌疑人,而非已決的罪犯本身,即關押那些觸犯了某些罪名,或民間訴訟中應被收監起來的原告和被告等犯罪嫌疑人。第二類人爲部分已判決的罪犯。原則上這類人已依刑事或民事作出相應懲罰,不再收於監獄中。但其中的已判決尚未執行,如判決徒刑、流刑之罪犯,在執行刑罰前,也收監於獄中。所以,古代所謂的“獄空”,通常不代表某地没有犯罪現象的發生,而是指當地政府行政效率高,該審判的案件都完成審判了。元代的監獄,雖普遍設於擁有司法權力的各級行政部門處,也設有各級司獄司進行管理,但它卻隸屬於御史臺一系的監察系統,而非行政系統。這是一個值得注意的地方。

有關元代獄政方面的研究,可包括拘捕制度和監獄制度。對拘捕制度的研究,有岩村忍的《〈元典章刑部〉之研究——刑罰手續》,宋國華的《論元代的拘捕制度》(《福建江夏學院學報》2013年第4期)和薛磊的《元代州判官兼捕盜考述——從兩方“州判官兼捕盜印”説起》(《“元代多元文化與社會生活”學術研討會綜述會議論文》,2014年)等文章。其中薛磊的文章用滄州和寶昌州的兩枚官印,對元代州判官兼捕盜制度和地域設置進行了分析。

監獄制度的研究,有綜合性研究著作,如李甲孚的《中國監獄法制史》(臺灣商務印書館,民國73年),王志亮的《中國監獄史》(中國政法大學出版社,2017年)等。具體對元代監獄的研究,上文所述岩村忍的文章亦有涉及。劉曉的《元代監獄制度研究》(《元史論叢》第七輯,江西教育出版社,1999年),探討了元代中央與地方的監獄設置、獄官職能、監獄管理等問題,並分析了元代的滯獄現象及其後果。另有學者杜榮坤、白翠琴的《元朝獄政及特點芻議》(《蒙元史暨民族史論集: 紀念翁獨健先生誕辰一百周年》,社科文獻出版社,2006年),對於元代的監獄立法、監獄設置、司法審判制度及其特點也進行了系統研究。宋國華的《論元代的監獄管理》(《平頂山學院學報》2015年8月)對元代監獄的管理也進行了相關研究。

四、 元代民事法律關係及其他涉法研究的回顧與綜述

關於元代法制的相關研究,還有民事法律關係的内容。民事法律關係調整的範圍非常廣泛,按照現代民法的分類,可以涉及人格權、物權、債權與合同、侵權問題、婚姻與繼承等方面。儘管民法是一門古老的學問,是經驗的産物和總結,但現代民法的分類是建立在體系化理論化之後的分類,顯然不完全適用古代民法的分類。據此,我們主要按照兩大版塊對民事法律關係進行研究,一是婚姻繼承,二是債權,包括以契約爲表現形式的借貸、雇傭等方面的問題。

關於元代婚姻繼承問題的研究,近年來産生了相當多的成果。日本方面,有有高岩的《元代有關婚姻的法律》(《史學雜誌》第45編第7號,1934年),《元代婚姻法律之研究》(《東京文理科大學文科紀要》第10期,1968年),田野誠《中表婚——〈元史·刑法志〉所收相關的資料》(《明治大學大學院紀要·法學篇》第13期,1975年)爲研究婚姻法方面的專門文章。繼承問題上,大島立子的《從“繼承”判例看法律的適用》(《宋至清代的法律與地域社會》,東洋文庫,2006年)分析在訴訟中審問非直系繼承者的正當性,指出宋、元、明代認可繼承者正當性的條件各不相同,並揭示了導致這種差異的原因。關於孝順問題,大島立子還發表了《元代的“孝”與“不孝”——獎勵與罰則》(《愛大史學》第15卷,2006年)。

國内方面,尤其在21世紀之後,成果更是大放異彩,包括相當數量的碩博論文成果,如西南政法大學2009年龔恒超的博士論文《接續傳統與時代嬗變——元代婚姻家庭法律規範研究》等。徐適端的《試析元代婦女在法律中的地位》(《中國史研究》2000年第4期),探討封建社會婦女的地位,認爲其地位隨著“在室”與“出嫁”和良賤之别的身份變化而不同。該文根據婦女身份的不同變化,比照唐宋法律,從家庭倫常關係、夫妻間的人格關係、婚姻的締結、財産繼承權、犯罪的處罰、離婚與再嫁等幾個方面考察分析了元代婦女在法律中的地位,揭示出元代法律的蒙漢雜糅性和婦女法律地位的多元性、漸變性特色。其另一文章《元代平民婦女婚姻生活考》進一步聚焦元代平民婦女的婚姻問題。他認爲,北方遊牧民族論財購妻和收繼婚俗使漢族平民婦女成了婚姻雙方家庭的經濟籌碼。而封建傳統女性觀、婚姻觀的長期積淀强化了婦女自身的依附意識,使女性自覺不自覺地兼充著可悲的受害施暴雙重角色;它進一步加重了平民婦女的災難。譚曉琳發表的《元代婚姻法規中的婦女問題再探——兼與徐適端先生商榷》〔《内蒙古大學學報(人文社會科學版)》2000年第1期〕卻對其中的内容有所商榷。她認爲,格式化地硬性歸納出一些“規律”與“特徵”,有悖於歷史真實及求是的態度。除了上述討論,尚衍斌的《元代婚姻家庭禮俗與禮法文化》(《蒙元史暨民族史論集: 紀念翁獨健先生誕辰一百周年》,社科文獻出版社,2006年)也對蒙古時代蒙古族與漢族的婚姻制度進行了系統研究。鄭鵬的《官、民與法: 元代判決離婚的制度與實踐》(《古代文明》2015年第4期),重點探討了離婚判決的相關制度設計及具體執行中的矛盾,指出實踐中司法者並不傾向於叛離。喬志勇的《關於元代良賤通婚的身份問題——兼談良賤通姦所生子女的身份》(《暨南史學》第11輯,2015年)一文發現,針對良賤通婚所造成的社會問題,元朝頒布了很多法令。通過研究這些法令,考察了其中涉及的身份問題。

元代的收繼婚是極具遊牧民族特色的婚姻制度,即在父親、兄弟死亡之後,家庭裏其他男性可以優先收繼後母、兄嫂或弟妹,以最大限度防止家庭資源和財産的外流。關於元代收繼婚的研究,相關成果不少。如王曉清的《元代收繼婚制述論》(《内蒙古社會科學》1989年第6期),瞿婉華的《論元代的收繼婚》(《甘肅社會科學》1995年第4期)。譚曉玲的《元代兩種婚姻形態的探討》〔《内蒙古大學學報(人文社會科學版)》2007年第5期〕對元代盛行於北方的收繼婚和南方的典雇婚作了比較分析。李鈺的《元代收繼婚制度評述》(《廣東社會主義學院學報》2010年第3期),討論了元代收繼婚制度存在的法理基礎。此外,蔣宗言的《論元代少數民族收繼婚制度的式微》(《法制與社會》2015年第25期),麗娜的《元朝收繼婚的法律調整》(《江西社會科學》2012年第8期),俱是新近對收繼婚問題的研究成果。另有相當的碩士論文對此問題進行具體討論,此處不再一一贅述。

對元代借貸、抵押等財産問題的研究,也是汗牛充棟。日本方面,有仁井田陞對交易規則的研究: 《元、明、清代及黎氏安南之保證制》(《史潮》第5卷第3號,1935年,後收入其書《中國法制史研究》),探討了元代的留住保證、相保同借(連保同借)以及支付保證。另一篇《元、明時代質契約的研究》(《蒙古學》第3期,1938年,後亦收入前書),則探討了動産質,不動産質(占有質),不動産抵當(無占有質),人質四類抵押契約的情況。

國内方面的相關研究,有施一揆的《元代地契》(《歷史研究》1957年第9期),該文通過對丁氏家譜所附八件元代地契的考察,認爲這些地契可以説明元代出賣田宅時取問親鄰、報官給據、立契成交、納税過割等完整過程,也可反映當地的土地價格和地税標準,對研究元代東南沿海地方經濟史,不無參考價值。陳高華的《元代土地典賣的過程和文契》(《中國史研究》1988年第4期)認爲民間土地買賣需得到政府許可。土地典賣過程分爲“陳告給據”“立帳批問”“立契成交”“納税過割”幾個環節,其中公據、問帳、典賣文契和契本契尾是每個環節必有的文書,缺一則合法性就有問題。該文還對施一揆的八件地契重新進行考訂。霍存福的《論元代不動産買賣程式》(《法學研究》1995年第6期)也涉及不動産買賣在“業主立帳取問”“赴官勘合給據”“書立契約成交”“赴官納税過割”幾個階段的研究。其另一文章《元代借貸法律簡論》(《吉林大學學報》1995年第6期)將元代借貸分爲使用借貸與消費借貸、無息借貸與有息借貸,並對斡脱錢債限制、官員借貸限制進行一定闡述。

對契約文書的研究,國内主要集中在文書出土較多的徽州和黑水城文書上。如劉和惠的《元代徽州地契》(《元史及北方民族史研究集刊》第8期,1984年)介紹了安徽博物館藏徽州祁門《鄭氏譽契簿》保留的十三件元代地契,認爲元代徽州民間土地契約的行文格式基本上沿襲宋代,同時民間典賣土地往往因地制宜,並不嚴格履行元朝法律中所規定的程式。而楊選第的《元代亦集乃路的民間借貸契約》(《内蒙古師範大學學報》1996年第3期),通過李逸友所編的《黑城出土文書》(科學出版社,1991年),對亦集乃路的十三件民間借貸契約作了研究。葉新民的《亦集乃路元代契約文書研究》(《蒙古史研究》第5輯,内蒙古大學出版社,1997年)也對此作了相關論述。楊淑紅的《元代的保人擔保——以黑水城所出民間借貸契約文書爲中心》(《寧夏社會科學》2013年第1期),則認爲元代漢文借貸契約中“履行擔保”的興起,反映了債權保障趨於嚴密、擔保制度逐步完善(33)更多關於契約文書方面的研究成果,可參看楊淑紅的《元代契約文書的刊布與研究綜述》(《中國史研究動態》2011年第1期)。該文指出,在中國古代社會,民間日常生活中的財産關係甚至一些身份關係經常以契約的形式來締結,從而使得契約關係成爲社會關係的基本形態之一。現存元代契約文書的類型,涉及買賣契約、典賣契約、交换契約、借貸契約、租佃契約、雇傭契約、租賃契約、合伙契約、婚姻契約、析産文約、收養契約、解紛文約等。按刊布時間來説大致可分爲兩個階段: 20世紀五十年代、八十年代陸續刊布了一些元代契約;上世紀九十年代和本世紀近十年,伴隨著考古工作的進行、學術研究的繁榮和文獻資料的大規模整理,大量元代契約得以集中刊布。從地域上來看,保存下來的元代契約文書主要來自東南的泉州和徽州、西北的黑水城遺址、新疆吐魯番等地,另有國内散見的一些元代契約。其中有些契約不是文書原件,係家譜、謄契簿等文獻中保存的契約抄件,但不影響其史料價值。。此外,如陳志英的《〈元皇慶元年(公元1312年)十二月亦集乃路刑房文書〉初探》(《内蒙古社會科學》2004年第5期),侯愛梅的《〈失林婚書案文卷〉初探》(《寧夏社會科學》2007年第2期)等也都是在利用契約文書的基礎上進行的元代司法研究。

涉及土地方面的問題,有楊國宜的《從元朝的法令看當時的土地制度》(《安徽師大學報》1984年第3期),該文引用《元典章》《通制條格》等書中的詔令,對元代牧地擴展與限制、官田的來源和處置、民田的占有情況等陳述了自己的看法。吴海航、唐瑩瑩的《元“田令”形式構成考析》(《北京聯合大學學報》2015年第3期)則從法律史角度探討了元代田令形式分散性和内容臨時性的特點。日本學者岸本美緒的《土地市場與“找價回贖”問題》(《宋至清代的法律與地域社會》,東洋文庫,2006年)從宋到清代的長時段視角分析了圍繞與土地買賣相關的“找價回贖”的紛争及官員對其調解,指出從宋到明清逐漸形成了穩定的找價慣例,在裁判中提及的“法律”自然也逐漸變少。

其餘涉及民事法律關係的,還有如對逃亡民户的財産處理問題研究,如葛仁考的《元代逃民家財立法芻議》(《邢臺學院學報》2006年第3期)就對元代流民逃亡的原因及元代對於逃亡人户的家財處理立法情況進行了分析論述。又如地方學校學産的糾紛問題,有李如鈞的《學校、法律、地方社會——宋元的學産糾紛與争訟》(國立臺灣大學出版中心,2016年)等。

以上是對元代民事法律關係的部分回顧。關於元代法制史的研究,遠不及此,還有一些跨學科的,難以進行明確歸類的研究,我們放在下文一並進行簡要回顧。

討論元代法律與宗教關係的,有日本學者大藪正哉的一系列文章,如《關於元代有關佛教的法令》《元代有關佛教的法令——出家與度牒方面》《元代有關民間信仰的法令》《〈元史·刑法志〉所見有關僧尼犯罪的規定》《元代的法制和佛教——有關税糧,詞訟,民間信仰的規定》《元代的法制和江南的佛寺道觀》等一系列文章,後多收入《元代的法制與宗教》(秀英出版社,1983年)一書中。

對元代法律二元制問題的討論也是元代法制史中的常見問題之一。在早期學者對元代法律進行具體研究之後,後來的學者逐漸將這種蒙漢法相互吸收的法律狀況稱爲“二元制”(34)有的學者將回回法也納入其中考慮,稱之爲“多元制”。。類似的研究,如2008年南京大學李玉年的博士論文《元代多元法律問題研究》和2010年南開大學武波的博士論文《元代法律問題研究》都是在“二元制”的視角上分析探討元代的法律問題。近年來,唐犀的《元代二元民族法律觀念初探》(《中國政法大學學報》2015年第4期)也對此問題作相關探討。他認爲,元代作爲中國歷史上第一個以少數民族統治者爲主的全國性政權,其統治者繼承了漢族的大一統思想。但面對少數民族雜居融合的社會現實,元朝政府在政治、經濟、文化、法律方面,堅持“華戎同軌”,又推行了因俗而治的政策,形成了獨特的二元民族法律觀念,維持了統一的政治局面,有效地管理民族地方和邊疆。

有的學者還通過元雜劇,探討元代法律與文學之間的關係。其中,徐忠明是較早通過元雜劇來研究元朝法律文化的先驅學者,其代表成果有《包公雜劇與元代法律文化的初步研究——以清官的司法爲範圍》(分上、下兩部,分别刊於《南京大學法律評論》1996年第2期和1997年第1期)和《〈竇娥冤〉與元人法制的若干問題試析》(《中山大學學報》1996年第3期)。分析這個時期對元雜劇中法律文化的研究,主要是受到國外法學研究中通過文學分析法律文化在不同階層中“圖景”的影響,中國學者引入此種研究方法後,更多表現出三種傾向:

一、 以元雜劇作爲依據,分析中國古代或元朝法制、特别是司法制度的不合理性。相關的研究成果有如張静文的《元雜劇公案戲的法制文化尋繹》(《北京政法職業學院學報》2007年第3期)等。在文章中他通過分析元雜劇得出元朝法律内容特點是“對掠奪性借貸關係的保護、對社會惡勢力的不作爲”,司法特點是“司法官員的權力下移、濫用酷刑斷處案件”。二、 借題發揮,用元雜劇作爲言説的材料,把元雜劇作爲自己對當前司法問題研究的依據,借古説今,最爲典型的是蘇力在《制度角度與制度力量: 以元雜劇爲材料》(《法商研究》2005年第2期)和《傳統司法中的“人治”模式——從元雜劇中透視》(《政法論壇》2005年第1期)等論文的探究。三、 元雜劇中反映出來的中國古代司法價值理念,特别是一些文人的司法價值理念。如李利琴的《從法律視角論關漢卿公案劇的永恆魅力》(《東莞理工學院學報》2008年第6期)一文認爲關漢卿公案劇有“以民爲本”的執法原則、百折不撓的執法追求和公平公正的執法理想三大特點。韓春萌、胡江水的《從法制探索看關漢卿公案劇的歷史地位》(《江西科技師範學院學報》2004年第3期)中認爲關漢卿公案劇反映出他對法制價值上有社會平等、見義勇爲、除暴安良等價值的追求。這類研究者多爲非法學學者,討論較爲感性。

元雜劇以外,學者也可能利用其他文學作品進行法律研究。如徐忠明的《〈老乞大〉和〈朴通事〉: 蒙元時期庶民的日常法律生活》(上海三聯書店,2015年)。該書利用了來自朝鮮半島的漢語教材《老乞大》和《朴通事》,通過思考朝鮮民族學習漢語時爲何選擇這兩本書中的事例爲切入點,就兩書中涉及的零碎的法律故事,對元代社會生活中的法律生活進行詳細分析和討論,包括從商業運作和契約的角度、日常生活秩序和犯罪控制等若干角度進行論述。本書角度新奇,分析專業,但正如本書開篇指出,由於材料的零碎和局限,導致其研究也相對難成系統。

文學和宗教之外,還有以其他各類角度對元代法制問題進行的考察。如對法律個案的研究,有日本學者植松正的《元代江南一高官的犯罪》(《香川大學一般教育研究》第30期,1986年),對江西行省參知政事胡頤孫殺人事件的個案研究。元代地方立法問題上,則有胡興東的《元代地方立法問題研究》(《西華師範大學學報》2013年第1期)。又有武波的《試析元代法律中特殊的“奴告主”現象》(《雲南師範大學學報》2009年第4期),考察了奴婢告發主人的現象。還有對元代檔案立法的考察,如徐紹敏的《元朝文書和檔案立法概述》(《浙江檔案》2009年第2期)。對判例創制過程現象的考察,如胡興東的《元朝判例法創制程式問題研究》(《内蒙古師範大學學報》2010年第1期),其專著《中國古代判例法運作機制研究》(北京大學出版社,2010年)中還以元朝和清朝爲例,對判例法的創制進行研究。對元代法律涉及的環保問題的考察,如劉義青的《元代法律與資源的保護利用》(《黑龍江民族叢刊》2010年第4期)等。從上面的列舉可以看出,這些研究多集中在近十來年。這些較爲零星,往往跨學科的研究角度,其實代表了當代新的學術思潮和傾向,尤其是跨學科研究的角度,將不可避免地成爲接下來社會科學研究的主流,元代法制史的研究自不待言。其餘更多的研究,恕不在此一一展開介紹。

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