论《劳动合同法》对用人单位的保护——以服务期制度中违约金的性质探讨为视角

郑潇潇

广东财经大学法学院，广东 广州 510320

一、提出问题

《中华人民共和国劳动合同法》(下称《劳动合同法》)自出台以来，作为一部对劳动者作倾斜性保护的法律，大部分的条文赋予了劳动者更大的自由，如劳动者的预告解除权，劳动者一般也不需要承担违约责任，因为在劳动关系中，相比用人单位，劳动者由于信息不对称，处于相对弱势的一方，但在《劳动合同法》中，唯独有两个制度是《劳动合同法》给予用人单位以倾斜保护，一则是竞业限制制度，二则是服务期制度，在本文中，笔者探讨的是服务期制度，而在服务期制度中，笔者试图以服务期制度中违约金性质探讨为视角，沿着提出问题-分析问题-解决问题的研究思路，论述《劳动合同法》对用人单位的保护。

现行《劳动合同法》第二十二条第二款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。从本条规定可以直观看出，当劳动者接受了用人单位的专项培训以后，若在服务期违约，需向用人单位支付一定金额的违约金。这是一项对劳动者在劳动合同期间自主择业权进行限制的规定，似乎与《劳动合同法》的宗旨“保护劳动者的合法权益”相冲突，实则不然。《劳动合同法》的宗旨同时也表明了“构建和发展和谐稳定的劳动关系”，一部法律涉及的主体是多个的时候，尽管该部法律对其中某个主体有倾向性的保护，但若为了保护该主体而侵犯其他主体的利益，该保护就不具有正当性。

二、分析问题

根据现行《劳动合同法》第二十二条规定，设劳动者因违反服务期的约定而承担的支付违约金的数额(设为N)上限是用人单位对该劳动者支付的培训费用总额(设为M)，一般N

第一，假设1公司对某类型劳动者花的专项培训费和2公司对该类型劳动者花的专项培训费相等，均为M，在1公司对该类型的某个劳动者进行了专项培训并约定了一定期限的服务期A年，在该劳动者履行了B年后被2公司挖走，此时，由于该劳动者违反了服务期的约定，需向1公司支付M/A*(A-B)的违约金，但往往该劳动者所需支付的违约金会由挖走他的2公司支付，也就是说，2公司仅仅只需支付M/A*(A-B)的违约金就可以获得该劳动者，那么我们来比较一下1公司和2公司的用人成本，1公司的用人成本为M，2公司的用人成本为M*(A-B)/A，明显前者大于后者，并且在这样的成本下，2公司获得的是一名受过专项培训且由B年劳动经验的劳动者，而1公司人才两空，而2公司仅仅只需要支付一定的违约金，且这个违约金的数额在专项培训费之下，就可以获得高质量的劳动力，尽管违约金的设计宗旨是减少劳动者的随意跳槽，但也催生了其他竞争单位以较低成本即可获取高质量的劳动者的现象，与社会正义相背离，同时也是对用人单位培养高质量人才积极性的打击，不利于保护用人单位。

第二，法谚有云“损害则赔偿”亘古不变，同样，在劳动法领域也适用，当劳动者的行为给用人单位造成损失时，其需承担赔偿责任，这里的赔偿是将给对方造成的损失进行填补①，以接近原始状态，同样，现有《劳动合同法》中的服务期违约金的性质，经过上面分析，更倾向具有补偿性，即赔偿功能，劳动者支付的违约金是其应履行而未履行的服务期的代价，填补未履行的服务期所造成的损失，所支付的违约金和已经履行的就是原来圆满的状态，因此该违约金是填补性的赔偿金，这样看来，与原本就存在的“损害则赔偿”的民法基础重合，法律没有必要对本已存在的制度进行重复规定。

第三，违约的劳动者仅需向用人单位支付未履行的服务期分摊到的培训费用，并未提及其他损失，服务期制度的存在本身就是对用人单位大力培养劳动人才成果的保护，这些劳动人才往往从事的工作替代性极低，属难以被复制、技能要求高的工作，所以，当这类劳动者选择跳槽，违反双方约定的服务期时，往往容易对该公司造成严重的损失，特别在发生群体性跳槽时，给该公司造成的损失可能是致命的，然而若将该违约金仅仅确定为未履行剩下的服务期的代价，而不包含对用人单位造成的其他损失，这样的规定是狭窄的，同时，我国的法律也并未说明在用人单位主张了劳动者违反约定的服务期所支付的违约金后是否还能再向劳动者主张损害赔偿，因此，该项规定是对用人单位不利的。

第四，《劳动合同法》中做出的对劳动者适用违约金规则的制度有二，一则是服务期制度，另一则是竞业限制制度，纵观劳动合同法及其司法解释，可以发现，对于竞业限制条款，双方可以约定违约金的数额，尽管最后法院或劳动仲裁院可能根据实际情况进行调整，但劳资双方有约定的自由，然而作为也是对用人单位做了一定倾斜保护的服务期制度，不存在双方约定的可能性，更不用提是否有惩罚性赔偿金的可能，类似的都是保护用人单位利益的制度却在违约金的规定上相差甚远。

三、解决问题

纵观上述的分析，可知如果将劳动者违反服务期所应支付的违约金定性为补偿性质，则一方面可能与现有的损害赔偿制度相重合，另一方面违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。同时，其也不能解决是否能与其他损害赔偿一同主张的问题，也与现有的竞业限制制度大相径庭，因此，在更好地维护用人单位利益的角度下，劳动者违反服务期所应支付的违约金的性质应当定性为兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主，惩罚性为辅。

笔者认为在服务期违约金制度中，违约金本身所应具有的补偿性性质比较清晰，但笔者认为范围应该扩大，不仅包含未履行服务期所应填补的金额，还应包括因劳动者的违约行为所导致的其他损失，本着损失填补原则，违约金的补偿性的部分应还有所导致的其他损失的部分，一方面更有利于保护用人单位，不应使用人单位承受人才两空的境地的同时，还要承担损失未得到弥补的巨大痛苦，另一方面，因为违约金部分已经涵盖用人单位的其他损失，因此其无需再另行主张损害赔偿，使劳动法律制度的内部更加融洽。而对于违约金所具有的惩罚性，笔者认为不应当随意扩大，但也不应当缺失，不能使劳动者在违约行为中获利，也不能使劳动者承受过重的经济赔偿，因此根据上述笔者的分析，笔者认为双方可以在服务期协议中商定适用惩罚性赔偿制度，但惩罚性赔偿的数额不应超过用人单位对劳动者的专项培训费，即在有约定之下，用人单位除可向劳动者主张补偿性违约金以外，还可向劳动者主张协议中约定的、金额在法律规定范围内的惩罚性违约金，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，笔者认为制度的设立都是为了更好地保障服务期协议的履行，以使用人单位更安心地进行劳动人才的专项培训，促进社会的稳定发展。

服务期制度是保障用人单位进行人才培养而限制劳动者的自由择业权的制度，但一项不合理甚至有漏洞的制度是无法达到其设立初衷的，本着更好地保护用人单位的目的，笔者建议将违约金定性为兼具赔偿性和惩罚性，赔偿为主，惩罚为辅，以更好地发挥服务期制度的优势。

[ 注 释 ]

①董保华.论劳动合同中的服务期违约金[J].法律适用，2008(4).