论企业高管的劳动法地位

2019-12-13胡宇驰

成都理工大学学报·社会科学版 2019年6期

胡宇驰

摘要：我国并没有对劳动者进行分层立法，劳动者并不因为其在企业中的职位不同而受到区别对待，但是司法实务对这一点却大有突破，高管的身份在相当程度上影响劳动争议案件的裁判结果，而学界赞同高管豁免适用或者区别适用劳动合同法的观点亦占主流。应当认为，高管地位的特殊性并不是其区别适用劳动合同法的充分理由，与其将高管剔除劳动合同法的主体范围，修改劳动合同法不合理制度设计的路径更为可取。

关键词：高级管理人员;劳动合同法;劳动合同

中图分类号： D922.52 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2019）06-0023-09

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）自诞生之日起就饱受争议，2007年该法草案的征集意见创下了人大立法史上的记录;争议的原因就在于《劳动合同法》过于倾斜保护劳动者一方，劳动者和用人单位之间权利义务配置失衡。学者们围绕《劳动合同法》是否限制了劳动力市场的灵活性，是否提高了企业的用工成本展开了激烈的争鸣[1-3];《劳动合同法》的实施效果究竟如何，也有着截然相反的观点，众多关于《劳动合同法》的社会调研报告中，既有积极的结果，也有消极的结果[4]。而在这场旷日持久的论战中，学界用以抨击《劳动合同法》规范失衡的重要理由之一，就是《劳动合同法》将企业的高级管理人员（高管）也作为一般的劳动者予以保护[1]。

高级管理人员确实具备不同于一般劳动者的属性，高管群体往往具备较强的业务能力、劳动技能，具有较大的职权，在劳资关系之中从属性较弱;而从属性是劳动法律规范干涉劳资关系、限制当事人意思自治的逻辑起点，因而赞同高管豁免适用《劳动合同法》的观点相当具有说服力。但是此种论证却是不充分的，较弱的从属性并不足以解释为何要将高管区别于一般职工适用法律;并且此种观点会带来新的问题——哪些人属于高管？比较法上采取高管区别立法制度的国家都陷入了如何区分高管与一般劳动者的困境，赞同区分适用观点的学者所提到的德、日、美三国立法，并没有提供一个具体明确的界分标准（1），只能依靠法官的个案判断。而缺乏界分标准的高管豁免说无疑会导致这样一种危险——劳动者被错误界定为高管而丧失劳动法律规范的保护。基于此种理由，本文在对企业进行实证调查研究的基础上，论证劳动合同法对高管和一般職工进行一体保护路径的可行性。

一、司法实务中高管的劳动法地位

前已述及，我国并未对劳动者进行分层立法，没有区分一般劳动者与高级管理人员而分别适用劳动法规范。这一点在《劳动合同法》有关竞业禁止义务的规定上有明确体现（2），即根据体系解释的原则，我国劳动法规范所称的劳动者是包含企业高管在内的。故而企业高管与一般的企业职工平等适用、一体适用《劳动合同法》是我国现行法律所采取的立场。且不论此种立法规定是否合理，从法的实然角度上讲，我国司法实践应当与立法的规定保持一致。然而与立法上的简单规定不同，实务上此种规定的实施遇到了相当的阻力，公司高管与企业之间劳动纠纷的审理裁判，成为了一个棘手的疑难问题。

实务当中因为劳动者具备高管身份而影响裁判结果的情形主要集中在书面劳动合同制度和加班工资补偿制度中，法官往往会因为劳动者的高管身份而驳回其诉求。值得一提的是，本文认为高管确实不能强制适用标准工时制度，但这并不能得出高管应当豁免或者变通适用劳动法规范的结论，故而在此仅以书面劳动合同制度为例，加班补偿制度将在后文中论述。

书面劳动合同制度要求用人单位自用工之日起一个月之内与劳动者签订劳动合同，并对用人单位的这一义务设置了严苛的法律责任;没有签订劳动合同的劳动者有权请求双倍工资。同样，该规定并没有将高管群体排除在外，但在相当多数情况下法院并没有支持高管未签订劳动合同的双倍工资诉求，并且驳回诉求的理由也极不统一。

江苏省高院发布文件对高管的书面劳动合同纠纷问题做了专门规定，即认为用人单位若能够提供高管的聘任决定或聘任书，则高管以未签订劳动合同为由请求双倍工资不予支持（3）。换言之，江苏省高院认为，对于公司的高管用人单位能以其他证明劳动关系的材料代替书面劳动合同，在相当程度上免除了用人单位与公司高管签订劳动合同的义务。与此种观点相适应，其下属各市、区级法院大多也采取了高管变通适用书面劳动合同制度的立场，例如无锡市中级人民法院就在其判决书中明确提出，尽管用人单位没有与原告签订书面合同，但是其能够提供材料证明劳动关系，故而免除用人单位的二倍工资责任（4）。

相较之下北京市高院采取了不同的立场，即认为只有主管人事工作的高管、用人单位人事部门的负责人不能适用未签订劳动合同的二倍工资差额，其他的高管群体不受影响，并且人事部门的负责人若主动要求用人单位签订劳动合同而被拒绝，该类高管依然可以主张二倍工资赔偿（5）。

概言之，在劳动法规范没有修改的情况下，各地法院在不同程度上突破了劳动立法的规定，将高管群体不同程度地排除在劳动法规范的保护之外，有人对此做过统计，劳动者的高管身份并不影响劳动争议案件裁判结果的情况仅占相当小的一部分[5]。而另一方面，法官鲜在其裁判理由当中论证如此处理的理由，最多仅是抽象的解释，认为高管不同于一般的劳动者。

这是一个相当不寻常的现象，地方法院已经实质上变更了劳动法律规范的规定，那么推动法院做出如此处理的原因究竟是什么？笔者认为，该种实务状况的产生与劳动法学界盛行的高管豁免说是密切相关的。

二、审视区别对待高管的立场

劳动法学界认为，企业高管应当豁免适用或者部分豁免适用劳动法律规范的观点占据主流，为简化称呼，本文称此种观点为高管豁免说。高管豁免说在《劳动合同法》颁布之前就有人提出，但并非当时的主流意见，早期高管是否应当区别于一般劳动者适用劳动法律规范还存在着较大的争议。这一时期高管豁免说有代表性的应当属郭文龙《企业高管人员不应成为劳动法倾斜保护的对象》一文，他在文中的基本立场是企业高管至少应该在劳动合同制度、加班补偿制度、解雇保护制度上豁免适用;其理由在于高管属于强势劳动者，与企业处于一个相对平等的地位;在具体制度设计上，他认为豁免适用的主体范围包括所有具有雇主特征的，具有相关人事权力的高管[6]。他的立场、理由和制度设计形成了高管豁免说的基本框架，之后认为高管应当豁免适用劳动法律规范的观点大多与此一脉相承，并在《劳动合同法》颁布之后形成主流。

（一）区别对待高管的法理依据不充分

劳动法律规范对劳动者进行倾斜保护的根本原因是劳动者相较用人单位来说处于弱势地位，为防止用人单位利用其雇主的优势地位侵害劳动者权益，而对本应由当事人意思自治的劳资关系进行干涉。高管豁免说的立论依据就在于，企业高管不同于一般劳动者，该群体的从属性较弱，与雇主处于一个相对平等的地位，因而劳动法律规范应当对高管群体进行弱保护，或者直接不予保护。

那么企业高管是否如学者们所说的，实质上是强势劳动者，不具备从属性或者仅具备较弱的从属性？对这个关键的问题，学者们大多没有进行考证。从以三段论推理来看高管豁免说的论证过程，将强势劳动者豁免适用劳动合同法作为大前提，高管属于强势劳动者作为小前提，得出高管应当豁免适用劳动合同法的结论。这样的推论是极不牢靠的，其原因就在于小前提——高管属于强势劳动者，这个论述并非绝对正确的。

高管群体相较企业的一般职工而言，确实具有相对强的谈判能力，但这并不是主张高管应当豁免劳动法保护的充分理由。高管群体的强势属性只是相对于一般职工群体而言的，是一个总体上的比较，这个比较是相对的，而并非绝对的。高管群体当中亦有相当比例的弱势劳动者，他们与一般劳动者并无二致，没有信心与企业进行平等谈判;一般职工当中也并非全是弱者，掌握特定技术、核心技术的职工依然可以通过合同来保护自己的权益。严格说来，所谓的高管属于强势劳动者，不过是说高管群体当中强势劳动者的比例相对较高罢了。

由于对高管群体在企业中的实际地位没有充分的认识，早期学者们关于高管是否豁免适用劳动法制度的争论就没有处在一个维度上，高管豁免说的学者认为高管是强势的，应当豁免适用某一劳动法制度，而反对的学者认为高管并不强势，不应当豁免。高管群体能否豁免适用劳动法有关劳动合同违约金的限制性规定，即能否对高管群体适用劳动合同履行违约金就是其中比较典型的争论。该争论的背景是当时社会上高管跳槽的情况十分严重，企业往往倾向于在劳动合同之中约定高额违约金来留住高级人才。支持豁免适用的学者认为，高管属于强势劳动者，该类人员完全可以事先拒绝企业提出的违约金条款，故而对该类人员应当区别对待[7]。而针锋相对，反对豁免适用的观点则认为，高管相对于用人单位仍然属于弱势一方，因而不能豁免劳动法的保护[8]。两派观点其实都有道理，因为企业的高管群体既有可能是强势劳动者，也有可能是弱势劳动者。

（二）区别对待高管的制度设计不合理

尽管认为高管应当豁免适用劳动法相关制度的观点不在少数，但是高管该如何豁免，具體制度该如何设计却众说纷纭。总体上看，高管豁免说在部分制度的立场上相对一致，即书面劳动合同制度、加班补偿制度和解雇保护制度。

高管豁免说认为，对于企业高管应当豁免适用《劳动合同法》关于书面劳动合同和二倍工资差额的规定。其理由主要有二：一是认为高管具有“资方代表”性质，即企业的高管与其说是公司雇员，毋宁说是雇主，企业的高管是企业利益的代表，故而签订劳动合同既是公司的职责，也是高管的职责，没有签订劳动合同本质上是高管自身失职[9]。二是认为支持高管请求未签订劳动合同的双倍工资，容易诱发道德风险。因为企业高管尤其是负责人事工作的高管，往往熟知签订劳动合同的法律责任，很可能恶意拒签劳动合同[10]。

此两点理由显然是不恰当的。其一，将企业高管视为雇主的观点实与社会一般观念不符。事实上将企业高管视为雇主，这种立场更多的是在企业侵害劳动者权益，具有过错的企业高管应当与企业承担连带责任的情况下使用的;高管自身权益受损时，认为高管属于雇主，代表企业的利益，故而企业损害高管权益是高管自身失职，这样的论述无疑是荒谬的。其二，认为若支持高管未签订劳动合同双倍工资差额的请求容易诱发道德风险，这一理由亦不合理。劳动者故意不签劳动合同以求双倍工资赔偿，这一情形本身就是用人单位免责事由，在高管故意不签劳动合同的情形企业本就不用赔付双倍工资，况且未签订劳动合同的双倍工资规定对一般企业职工有着相同的诱惑力，以担心诱发道德风险为由仅要求高管豁免适用书面劳动合同制度，逻辑上是不自洽的。

对于加班补偿制度，高管豁免说认为企业高管的职责涉及企业日常运营，需要面对各种突发事务，其工作时间具有不确定性和灵活性，故而不能对高管群体适用标准工时制度;况且高管的高收入也暗含了对加班的补偿[11]。加班补偿制度是自《企业高管人员不应成为劳动法倾斜保护的对象》一文发表以来，几乎所有支持高管豁免说的学者所评判的制度，他们列举了美、日、德等国的立法，指出高管适用与一般劳动者不同的工时制度，豁免加班补偿是国际上的通行做法。实际上，高管确实有着适用灵活工作时间安排的需求，但这只能说对企业的高管不能强制适用《劳动法》规定的标准工时制度，并不能依此得出高管需要区别于一般劳动者豁免适用劳动法规范的结论。如果说高管需要从一般劳动者中剔除出来适用法律，其逻辑前提就应当是高管和一般职工适用两种不同的工时制度。然而在实际生活中，并非所有的高管都需要灵活工时，亦有和一般劳动者相同上下班的高管群体;企业一般职工更不是全适合标准工时，如企业的长途运输人员、需要值班的保安、旅游业的从业人员等，在一般职工当中适用非标准工时的群体也有着相当高的比例。也即是说，企业的一般职工既可以适用标准工时，也可以适用非标准工时，企业高管也同样如此。在这样的情况下，我们如何能得出高管有别于一般职工豁免适用加班补偿制度的结论？更何况，即便是实行不定时工作制，也并不意味着企业就可以随意给这类人员安排加班而不用支付补偿，各地方多有相应的地方规范性文件对不定时工作制的加班补偿做出规定（6）。

相较于以上两种制度，高管是否豁免适用解雇保护还存在着一些争议。围绕高管解雇保护制度的争议大多起源于实务当中的一个案例——上海家化联合股份有限公司与王茁劳动合同纠纷案。该案中董事会辞退了时任公司总经理职务的王茁，解除与王茁间的劳动关系，王茁因此申请劳动仲裁要求继续履行其与公司之间的劳动合同。该案历经仲裁、一审、二审，王茁恢复劳动关系的请求都得到了支持，法院最终要求上海家化联合股份有限公司另行给王茁安排职位（7）。由该案引出的问题在于，依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，董事会有权任免公司总经理，此种人事任免权是无因的，即董事会解除总经理的职务并没有法定情形的限制;但是依照《劳动合同法》，企业解除与高管的劳动关系严格限于法律规定的情形，那么董事会究竟是否享有自由解聘企业高管的权利？对这一问题法院做出的处理是，董事会可以依照《公司法》的规定解除高管的职务，但是此种行为并不导致劳动关系的解除，企业要解除与高管的劳动关系仍受《劳动合同法》的限制。学界针对企业是否享有自由解聘高管的权利亦形成了针锋相对的观点：一方认为应当适用《公司法》，可以自由解聘;一方认为解聘高管应当受到《劳动合同法》的限制;也有学者持一个折中的观点，认为两部法律的规定并不冲突[12]。

高管豁免说自然认为，企业高管不应当如一般劳动者一样受《劳动合同法》的解雇保护，企业解雇高管并不应受到法定情形的限制。“如果所有的总经理都像王茁一样挑战公司法的治理机制，那么一部劳动合同法也可能使所有大公司的经营陷入混沌。”[13]此种观点的理由在于，公司高管对企业的运营影响甚大，企业对高管群体有着更高的要求，如果限制企业对高管群体的人事调整，极可能使企业的经营陷入困境。但是限制企业对高管的解雇和职位调整的权力，并不当然会导致企业陷入经营困境;即便仅对一般职工的人事调整进行限制，也可能会牵涉到企业的整体运营。企业如果确实出于经营上的需要，对员工自然可以进行合理的人事变动，这种权力不应当受员工职位的影响。

（三）区别对待高管欠缺可行性

高管豁免说将企业高级管理人员区别对待的理由论证是不充分的，同时此种立场还伴随着高管界定不明的风险。如果要求高管和一般职工区别适用两种不同的制度，那么将高管从一般劳动者中界分出来是必须要解决的问题。到目前为止，高管豁免说主要提供了以下几种界分标准：《公司法》对高级管理人员的界定标准、职权和薪酬标准、从属性标准[12]。

所谓《公司法》的界定标准，即认为高级管理人員是指《公司法》第二百一十六条规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。此种界定标准采取列举的方式确定高级管理人员的外延，因而十分便于操作，在高管豁免说中属于最严格的标准，相对来说错误界定一般劳动者身份的危险较小，但正因为界定标准的严格，采取此种标准使高管脱离劳动法规范的保护，并不会对现行司法实务产生多大的影响，因为《公司法》列举的高级管理人员在劳动者群体中只占相当少的一部分，况且这类人员在实务操作中已然处于一种“半脱离”劳动法规范保护的状况。如果我们认为《劳动合同法》确实存在过于倾斜劳动者利益、影响企业经营效率的情况，此种改革路径的效益就并不明显。

第二种标准是职工的职权和薪酬标准，即所有在企业中享有较高职权和薪酬的员工都属于高级管理人员的范围。比较法上也多以此标准来界分高级管理人员。例如，我国台湾地区界分高级管理人员要求其具备独立的经营管理权限，美国要求高级管理人员具备人事任免权。此种标准扩大了高级管理人员的范围，采取的是抽象的标准，是否属于高管需要依仗法官的个案判断，自然大大增加了错误界定的危险性。

第三种标准即从属性标准，认为判断企业职工是否属于高管，要在个案中具体分析该职工是否具有从属性[14]。这是一种十分理想化的标准，因为不受企业当中其他人员控制和指挥的高级管理人员本质上不具从属性，自然不应当受劳动法规范的保护。相比以上两种标准，从属性标准更加抽象，案件审理过程中需要考虑的相关因素更加复杂，实现的可能性更加微小，对一般劳动者的危害也更大。主张从属性标准的学者未尝没有考虑到界定标准抽象性带来的危害，为了防止此种危险，有学者指出被确认为高级管理人员身份的职工，可以反证自身具备从属性，不应当豁免劳动法规范，从而保护自身的权益[13]。但此种设计并没有实质性的意义，并不能改变从属性标准过于抽象的缺陷。

应当认为，企业当中劳动者的从属性并非从有到无的“断层式”结构，不同地位的劳动者分布实质上是“金字塔式”的渐变模式。从最基层的不享有任何职权的员工，到董事会任命的掌握整个企业命运的总经理，员工的从属性是一个逐渐衰弱的过程。而在这个阶层体系中，除了最高和最低两个端点，我们很难找到一个划分有无从属性的临界线——比这界限高的员工就没有了从属性。故而以高管属于强势劳动者为由试图将这一群体从劳动者中划分出来的努力总是会令人失望的，高管豁免说的制度设计并不具备可行性。

（四）证明区别对待高管依据不足的经验事实

前已述及，认为劳动法律规范应当对企业高管进行有别于一般劳动者的制度设计，这一观点的根本理由就在于企业高管群体地位上的特殊性。但绝大部分持这一立场的学者都没有进一步论证，为何企业高管群体的特殊性能够导致该群体豁免或者部分豁免劳动法规范的保护。既然劳动法，尤其是劳动合同法制度设计的目的在于平衡劳资双方不平等的地位，那么要使企业高管脱离此种保护，就必须有足够的依据证明这样一个事实——企业高管群体具备和用人单位完全平等的协商能力。

为了考证这一点，笔者对来自于深圳、北京、武汉三个城市的企业员工（含高管）进行了调研，试图说明在劳动法领域区别对待高管群体的不合理性。

1.调查目的、对象、方法和抽样设计

本次调研的目的在于考察企业高管群体的谈判能力，以及高管与一般职工在谈判能力上的差异;调查的对象是目前正在企业就职的人员。由于精力有限，本文随机选取深圳、北京、武汉三地的企业就职人员发放调查问卷，采集的样本共有69份。受访人员包括一般职工、企业高管和法人代表。

本文设想：并非所有的企业高管都具有和用人单位平等谈判的能力。

调查方法：委托第三方在网络上发放调查问卷。

2.调查得到的数据

为了考察企业各阶层人员的谈判能力，本次调研设计的问题是“基于您的职位，假如法律规定员工（含高管）任职的相关事务，如工资数额、上班时间、社保缴纳、奖惩措施、解雇条件、违约责任等，全交由员工与企业自行协商，当事人就这些事项达成的协议尽数合法有效，您的看法和感受是？”受访人员若认为有关劳动关系的事项可以尽由当事人自行约定，即证明受访人具备与用人单位平等的谈判能力。

从调查得到的数据来看，在一般职工群体当中，有47.27%认为自身可以与用人单位进行平等协商，而在企业高管群体当中，有63.64%认为自身具备较强的谈判能力。由此可见，企业高管群体当中，具备较强谈判能力的人比例相对较高，但是仍然有相当比例的企业高管，并不认为自身可以与用人单位进行平等谈判。后者面对强势的用人单位，依然处于“十分不安”的状态。

认为应当对企业高管群体区别适用劳动法规范的观点，内容之一是要求企业高管群体不能适用解雇保护制度，即用人单位对企业的高管可以无因解雇或者自由进行人事调整。然而以上的调查结果显示，用人单位可以无因解雇员工的观点几乎受到了企业所有阶层人员的反对，即便是资方的利益代表——董事长、法人代表，都认为解雇员工应当具备正当理由。

3.调查结论

从以上调查的数据可以看出，在劳动法领域区别对待高管群体的依据是十分不充分的，也违背了一般人的社会观念。高管豁免说认为，企业高管群体属于强势劳动者，具备和用人单位平等的协商能力，因而劳动法规范应当将劳动关系的有关事项交由当事人意思自治，这样的观点是不符合社会实际的。经过笔者的调查，现实生活中的企业高管处于这样一个状态——相当比例的高管群体如同企业一般职工一样，面对用人单位时仍然属于弱势。

三、不区别对待高管的制度设计

既然将高管从一般劳动者中剥离开来分别规范的模式不具可行性，将其与一般劳动者进行一体保护也就成了必然的制度选择。即便一般劳动者适用《劳动合同法》的保护，主张高管豁免论的学者也大多认为是不适当的，实质上高管适用《劳动合同法》不过是把相关制度的不合理之处放大了而已。司法实务为了矫正现行制度设计的不合理性，倾向于对劳动法律规范的有关内容进行限缩。将高管剔除《劳动合同法》的保护范围之外只不过是此种实务倾向的表现之一。

（一）书面劳动合同与二倍工资差额

前已述及，高管豁免说反对企业高级管理人员适用《劳动合同法》规定的书面劳动合同制度的重要原因就在于防范道德风险，然而该制度容易诱发道德风险的原因并非是高管群体的特殊性，二倍工资的诱惑对普通员工来说也是一样的。据报道，自《劳动合同法》实施以后，员工恶意逼迫企业解除劳动合同以赚取经济补偿金或者不签劳动合同以求双倍工资赔偿的情形大量增加，甚至形成了职业的“劳动碰瓷”群体[15]。应当认为，二倍工资差额责任容易诱发道德风险的根本原因在于该责任的产生不以劳动者受到损害为前提，只要存在未签订劳动合同的事实，劳动者就可以据此请求高额的赔偿。依照主流的观点，二倍工资差额属于惩罚性赔偿责任，但是《劳动合同法》对该制度的设计有违惩罚性赔偿责任的基本法理。一般认为适用惩罚性赔偿要求行为人具有较大的主观恶意，对违法行为存在故意或重大过错方为适用惩罚性赔偿的要件[16]，但是《劳动合同法》规定的二倍工资责任属于一种无过错责任，尽管《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对该责任进行了一定的限制，若劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同，用人单位可以免除二倍工资责任，此种责任依然是严苛的。

由于二倍工资责任的规定使得劳动者在劳动合同签订事项上只需保持不作为即可获得大额赔偿，因而该制度自诞生之日起就在容易诱发道德风险的问题上广受批评，二倍工资差额制度的问题并非在于其保护了高管群体，而在于它本身的制度设计缺乏科学性。理论和实务界对该制度提出了诸多的修改意见，有观点认为，二倍工资责任应当限于用人单位故意不签劳动合同的情形，在用人单位仅具有一般过错且未对劳动者造成损失的情况下则不应当适用[17];也有观点认为应当废除二倍工资责任，将用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的违法行为交由行政机关处罚，适用行政责任[18]。无论依照以上哪一方案修改《劳动合同法》关于未签订劳动合同双倍工资罚则的规定，都可以大大缓解道德风险的问题;反之，依照高管豁免说的立场，仅将高管群体排除适用书面劳动合同制度，根本不能解决问题。

考察书面劳动合同制度的立法本意可以发现，该制度本质上是通过书面勞动合同的签订来弥补劳动者举证能力不足的缺陷，从而改变劳动者维权上的弱势地位[19]，即该制度期望这样一种局面——在劳动纠纷中，劳动者能够以书面劳动合同证明自身诉求的正当性。反对高管适用该制度保护的另一重要理由是高管群体多有其他书面材料（如董事会的聘任书）可以起到证明劳动关系的作用，因而不必强求用人单位与高管签订书面劳动合同[11]。这一理由也是不充分的，一般的企业劳动者除书面劳动合同之外同样有可以证明劳动关系的书面材料，如考勤记录、工资凭条等，那为何不将一般劳动者也排除书面劳动合同制度的保护？其实，与其说高管豁免论是反对高管适用书面劳动合同制度，不如说是在反对高管可以诉求二倍工资赔偿，根本原因在于以高管群体的收入为基准计算的双倍工资赔偿数额太高了。

本文认为，即便是高管也需要书面劳动合同制度的保护，高管群体未尝不会因为没有劳动合同而陷入举证困难的境地。书面劳动合同制度的不合理之处在于二倍工资罚则，而并非将高管群体作为一般劳动者一体保护。未签订书面劳动合同的法律责任应当贴合立法目的，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同应当仅具备程序法上的意义——当与劳动合同有关的待证事实处于真伪不明的状态时，由用人单位承担不利后果。这样的制度设计才是回归书面劳动合同制度的立法本意，消弭了二倍工资罚则带来的道德风险和不公正问题。依照此种制度设计，自然也就没有将高管剔除书面劳动合同制度保护的必要了。

（二）工时与加班补偿制度

我国现行劳动法规范提供了标准工时工作制、综合工时工作制、计件工作制和不定时工作制等多种工时制度。高管豁免说认为，企业高管不能强制适用标准工时和加班补偿制度，实质上是反对现行劳动法规范对非标准工时制度的严格限制。依《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，企业若想实行特殊工时制度必须经劳动保障行政部门审批，即企业若想对高管实行不定时工作制从而豁免加班补偿，必须申请行政许可，这大大限制了企业的用工灵活性。但这并不意味着严格的特殊工时制度限制对一般职工来说就是合理的。据统计，现市场上非常规就业和灵活就业的劳动者数量远高于正规就业的劳动者[20]，也就是说，当今社会严格遵循八小时工作制的职工群体只是一小部分，要求如此庞大数量的劳动者都进行事先的行政审批来实行特殊工时显然不切实际。根据郑州市《2016年市场主体发展报告》，全市各类市场主体72万余户，其中私营企业29万余户，但是郑州依法申请实行特殊工时的企业年均仅一百余家[21]。一方面我国劳动力市场中实行特殊工时制度的劳动者占职工群体的大部分，另一方面作为调研对象的郑州市72万市场主体中申请了特殊工时审批的企业仅一百余家，由此可见特殊工时审批制度的执行情况也是相当不如人意的。

无论是高管群体还是一般职工都有着适用灵活工时的要求，高管豁免说单纯将高管群体排除特殊工时审批制度之外，既不具备充分的理由，也不能解决现行工时制度过度僵化的问题。本文认为，强求企业事先申请特殊工时的行政审批事实上难以执行，相较之下，实行特殊工时的行政确认制度更为可行，即行政审批不再是实行特殊工时的前置程序，企业可自行通过章程或劳动合同与劳动者约定工时制度，但是此种约定并不当然有效，企业可以通过申请特殊工时的行政确认程序来证明工时约定的正当性;反之，若企业既没有申请行政确认，企业职工依其工作性质又不应当实行特殊工时制度，诉讼程序中劳动者就可以通过反证否定在先工时制度约定的效力，从而适用标准工时制度的保护。实务当中已有地方规定废除了特殊工时的行政审批程序（8），此种经验值得借鉴。

（三）解雇保护制度

《劳动合同法》对用人单位可以解雇员工的情形进行了正面列举的规定。凡不属于法定情形的解雇行为都属于违法解雇，极大地限制了用人单位的解雇权利;高管豁免说因此主张高管应当豁免此种保护，用人单位可以无因解雇企业高管，或者至少不受一般劳动者解雇事由的限制。认为可以无因解除高管，无疑是将高管群体彻底剔除解雇保护制度的主体范围，企业高管将因此陷入全无保障的状态，此种观点有失公平，实不可取。实务当中有高管为企业的发展呕心沥血数十载，因为染上疾病而惨遭企业开除[22]，高管群体的劳动权益同样有着受到侵害的可能性。

现行劳动法规范规定的用人单位可以解雇职工的情形包括过错解雇和无过错解雇。本文认为，企业在用工灵活性上受到的限制，实质上应当归因于《劳动合同法》对无过错解雇权的过度限制——当员工不具备相应的工作能力或者企业陷于经营困难时，企业并不能当然地解雇员工。在劳资关系中，员工所具备的劳动能力及其所能为企业带来的经济效益是企业雇佣员工和订立劳动合同的根本目的，但是依照《劳动合同法》的规定，当员工不能胜任工作时，企业负有培训和调岗的义务;当企业自身陷入经营困难时，应当先行与劳动者协商变更劳动合同。此种规定无疑损害了企业的经营效率，而且上文列出的调研数据显示，即便是企业员工自身（无论是一般劳动者还是高管），都认为企业可以基于运营上的正当理由而调整或者解雇员工，由此可见《劳动合同法》对企业无过错解雇权的限制确实是不妥当的。

针对《劳动合同法》对无过错解雇权的规定，已有学者指出应当除去对企业无过错解雇权的限制，即免除用人单位在员工不能胜任工作时的调岗和培训义务，以及企业陷入运营困难时的劳动合同变更义务[23]，本文对此深表赞同。同时在如何认定员工不能胜任工作的问题上要采取综合标准，在企业考核制度、考核标准、考核证据三个方面综合判断合法性的方案更为可取[24]。

四、结语

在《劳动合同法》颁布之前，认为高管应当豁免适用劳动法律规范的观点并不占多数，在《劳动合同法》颁布之后，此种观点才占据主流。究其原因，在于《劳动合同法》本身的制度设计存在问题，这些制度不但难以适用于高管群体，对一般劳动者同样难以适用。有学者指出，不区分高管与一般劳动者而进行一体规制的路径虽然便于操作，但存在弊端，其理由就在于“一刀切”地放松管制恐对基层劳动者保护不周[25]。然而此种担忧是建立在这样一个设想之上——现行劳动法规范的某些制度仅适用于基层劳动者而不能适用于高管，但經过本文的考察，高管豁免论用以抨击劳动法规范失衡的理由，同样适用于一般的劳动者，即现行劳动法制度存在的问题是对所有劳动者的不适当保护。在这样的情况下，修改《劳动合同法》本身不合理的制度内容才是对症下药。具体而言，变更企业未签订劳动合同的法律责任，使企业仅承担举证上的不利后果;将特殊工时的行政许可制度变更为行政确认;放松对企业无过错解雇权的限制，增强用工灵活性，这些制度内容上的修改方案值得借鉴。

注释：

（1）如依《联邦德国企业组织法》之规定，界定高级管理人员有三个标准：①具备雇佣或解雇职员的一定权限;②具备重要事务的代理权限;③所肩负的职责对企业的生存和发展具有重要作用。依美国《公平劳动标准法》之规定，豁免加班补偿制度的高管泛指具备相应执业资质的白领;依日本《劳动基准法》之规定，豁免部分劳动制度的高管是指“具有监督管理地位者或担任机要事务者”。

（2）《劳动合同法》第二十四条之规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。

（3）参见江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第六条：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

（4）参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第2131号民事判决书。

（5）参见北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第31条。

（6）如依《上海市企业工资支付办法》第十三条之规定，实行不定时工作制的职工法定节假日加班可以获得300%工资补偿;做出相同规定的还有深圳市《员工工资支付条例》《天津市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可规定》。

（7）参见上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三（民）终字第747号民事判决书。

（8）珠海市《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》取消了不定时工作制审批程序。

参考文献：

[1]董保华.《劳动合同法》的十大失衡问题[J].探索与争鸣，2016，（4）：10-17.

[2]钱叶芳，王冀哲.也谈劳动合同法的失衡问题——与董保华教授商榷[J].浙江学刊，2017，（6）：166-182.

[3]李干，董保华.再谈《劳动合同法》的失衡问题——对钱叶芳教授商榷的回应[J].兰州学刊，2019，（2）：38-53.

[4]徐小洪，张俊华.《劳动合同法》实施状况与前景展望——来自浙江省的实证研究[M].北京：中国社会科学出版社，2010：2-36.