论我国宪法惯例确认制度的建构与完善

翟凯

摘 要：宪法惯例是实现协调国家政治系统与法律系统对接的重要桥梁。宪法惯例经过确认后才能更好地发挥其制度效果，因此有必要厘清宪法惯例确认制度的内涵和功能。我国多年的宪法实践所呈现的成果与缺憾都表明建立宪法惯例确认制度的必要性。当前，引导宪法惯例确认制度在合理建构中逐步走向完善，需要用发展的眼光深入政治制度系统的内部，利用跨学科多视角的研究思路并以微观具体措施的研究为基点。基于政治生态学中的“政治创新生态系统”理论，以政治“创新催化”和“政治网络闭包”为手段，可以解决宪法惯例确认中的惯例复制等问题。同时，利用“跨期耦合”与“迭代创新”的思路可以为经确认后的宪法惯例未来的发展提供建构指引。今后，通过对既有的研究模型的挖掘，可继续推进我国宪法惯例制度向深处和细处建构与完善。

关键词：宪法惯例;政治系统;创新发展

中图分类号： D921    文献标志码： A     文章编号：1672-0539（2019）06-0001-07

当前，新宪法实施的关键问题之一在于需要在我国宪法的政治化实施与法律化实施的双轨运行间，以法治国家建设总方略为指引协调实现政治与法律之间的无缝对接。这其中作为桥梁之引的就是我们所称的宪法惯例。我国的宪法惯例诞生于政治实践并影响着政治实践，要实现政治运行的法治化就需要对其运行过程中所产生的惯例进行宪法化确认。宪法惯例确认制度在我国早已进行了相关基础性研究，当前为了适应新时代法治建设的新需要，有必要进一步明确宪法惯例确认制度中的一些拓展性问题并对此进行进一步完善。

一、宪法惯例确认制度的内涵及其功能

宪法惯例确认制度的内涵包括对该制度内容、性质和致动基础的考量。关于宪法惯例确认制度的内容，从比较宪法的角度看，宪法惯例确认制度即是对政治实践中的各种政治习惯与政治传统进行符合宪法性质和宪法精义的辨析并作出承认与推广[1]。而就宪法惯例确认制度的性质来看，“该制度的性质其实就在于实现宪法监督”[2]。首先，宪法惯例确认制度调整的对象都是宪法监督的对象，即中央与地方间和各权力机关间的关系等问题，因为当这些关系缺少明确具体的规范进行调整时就需要宪法惯例登场。其次，从作用效果来看，宪法惯例的产生就是通过连接政治实践和宪法条文，在解决宪法原则和政治发展的矛盾中促进宪法的实施和推动宪法精神的落实，而宪法惯例确认制度即对前述这一功能的实现效果进行监督，通过监督规范权力运行并引导政治主体遵守宪法，所以从作用上来说，宪法惯例确认制度即是为了监控乃至督促宪法实施。

宪法惯例确认制度的功能，即是为了促进宪法惯例发挥作用。宪法惯例的功能在于：首先，宪法惯例在丰富宪法的过程中增强了宪法的适应性。即将政治实践中各种新变化、新情况和宪法相结合进行宪法实施的更新。其次，宪法惯例可以辅助解释宪法条文的含义，以明示或默示的方式提供参考。再次，在特定情况下宪法惯例的现行生成可以间接刺激宪法的修改，甚至通过补充而成为新的宪法规范。最后，宪法惯例本身就是一国以宪治国原则及精神的体现，其创立及遵守都体现了一国政治权力宪法化运行的特质。基于以上分析，宪法惯例确认制度其功能即是对合法、合理的惯例通过确认其正式性从而保护其完整有效，进而保障其具体作用的发挥。同时，通过确认也可以对不合宪的政治习惯进行隔离，并通过一国的权力监督活动为宪法惯例的生成和发展提供土壤[3]。所以，宪法惯例确认制度的主要功能是将宪法惯例贯彻到宪法实施中并引导宪法本身的立、改、废等问题。其附带性功能则是发挥宪法监督的效能并配合其他宪法监督机关进行工作，这一附带功能服务于宪法实施这一主要功能。

二、建立我国宪法惯例确认制度的必要性

在我国，宪法惯例的产生具有必然性。在宪法实施的实践中，只要宪法规范尚存在缺漏、政治实践还在不断动态发展变化，就需要宪法惯例的支撑[4]。经过多年的发展实践，我国目前的宪法惯例主要分布在执政党、国家机关等多个层面。比如：在党的领导权方面，执政党就重大问题与民主党派协商后再由权力机关执行;历次修宪均由执政党向全国人大常委会提议再由其提请全国人大审议，等等。而且，在国家机关方面，全国人大常委会对行政机关进行监督的惯例即是实现宪法中行政机关对人大负责、受人大监督;而在宪法修改上，我国一直采用修正案的方式进行也是一种惯例。另外，我国目前的宪法惯例中分布最广泛、数量最多的即是涉及党的执政活动，因此在我国党的执政权的贯彻和渗入是不少宪法惯例得以发生并发挥效用的力量根源。

不过我国宪法惯例在发展中也存在一些困境。宪法惯例的创制本就是一种政治权力的运转，权力在运转过程中就可能出现各种异化现象以致架空宪法乃至违背宪法。因此，宪法惯例的发展必然会遇到许多问题，具体来看：宪法惯例的生成、发展可能会受限。比如实践中如果出现宪法实施不畅的情况时，政治权力与宪法之间存在的龃龉本就是对宪法实施的妨碍，这就导致宪法惯例在产生中就被阻碍了，如果这些与宪法规定不一致的政治权力进一步在运行中产生自己生发出的政治惯例，当这些政治惯例能够解决政治问题、實现政治目标时——即使其原先不符合宪法要求，但也会造成宪法惯例没有生成的必要了，这些情况在我国近年来政治实践中频发的所谓“良性违宪”就可见一斑[5]。再比如，政治惯例有时会挤压宪法惯例的存在。因为政治惯例的高效生成与应对以及在程序上的灵活便宜有时更有利于快速解决政治问题，此时宪法惯例发挥作用的空间就大大缩小。

前述的这些宪法惯例的发展困境如果不通过宪法惯例确认，这样的法治化解决将会进一步加剧宪法实施的不畅。首先，宪法惯例的生命在于遵守，如果宪法惯例不被制度性确立，其执行力就是无本之木，政治主体反而更可能通过政治手段而不是法律手段去实施宪法，进而还会误以为宪法的规范性反而居于政治的导向性之下。其次，宪法惯例如果得不到确认就会使相关概念得不到有效澄清。因为政治惯例的主体凸显将会使人们渐渐混淆了宪法惯例与政治惯例的区别。由于我国的以宪治国制度尚在探索，立宪经验不足，目前被列举出来的宪法惯例中，很多不具备或者不符合宪法的精神与原则，其实只属于政治惯例。所以如果不给宪法惯例被确认、被尊重的正名空间，如此下去宪法惯例性质判断上的乱象会导致宪法惯例被滥用甚至歪曲。再次，宪法惯例在发展中得不到有效确认的权力背书还会使得理论界和实践界渐渐都会产生中国宪法应当更多依靠政治方式实施而非法律方式的误解，进而认为当前在以宪治国发展初期更需要依赖政治力量实现宪法实施的任务。长此以往，宪法惯例甚至波及宪法本身并变成为政治的附属品，对宪法的中立实施不利。综上所述，当前加快建构完整的宪法惯例确认制度十分必要且紧迫。

三、基于政治创新生态系统视角的我国宪法惯例确认制度的建构与完善

多年来，不少学者都对宪法惯例确认制度的确认标准、确认程序和确认效果进行了细致的研究，基本完成了“大处着眼”的总体布局。新时代面对各种新环境和新问题，如何引导宪法惯例确认制度在合理建构中逐步走向完善则需要用发展的眼光从整个以宪治国框架深入到政治制度系统的内部，利用跨学科、多视角的研究思路，在微观具体措施的研究上进行“小处着手”，推动对宪法惯例确认制度乃至整个政治宪法学的研究往深处和细处发展。

随着经济步入新常态，系统论介入下的制度创新发展更多地也开始走向精细化。新技术理论对上层建筑的影响表现为政治制度发展中也开始在构建一种系统性的政治技术创新网络，并通过不断打破政治主体、政民距离和文化传统等方面的差异，以公共认同为基础进行政治创造内容中的协作。对此，域外一些学者就指出，通过凭借一些政治创新机制和政治创新技术以创造一种基于政治生态学的“政治创新生态系统”[6]的发展实践，并通过整合不同政治主体的创新治理资源，在政府战略、治理技术和政策布局等方面求得显著协同。这一政治创新生态系统由于内部包含各种不同类型的政治创新参与主体，他们之间不仅具有复杂网络时代特有的节点性互动关系，也具有相互学习、竞争成长等差异性激励关系。因此，政治创新生态系统网络是指不同政治主体以自身的治理创新资源通过协作、学习甚至竞争等行动构成的一种政治创新发展系统。这一创新系统的存在目的，即在于利用各类制度建构邀请相关政治主体加入治理过程，在制度建设和治理发展中促进不同政治创新主体差异化政治表达的流动、提高政治改革资源的整合效率、实现治理行动者的学习成长[7]。

（一）以政治“创新催化”和“政治网络闭包”的运用关注宪法惯例复制问题

政治创新生态系统理论下的一个重要内核即涉及政治制度的“创新催化”。创新催化在制度创新或组织创新中常常可见，一种表现为群体整体对参与群体中的个体促进;一种表现为个体支持同一群体中其他主体的创新活动。在某一政治合作网络中，不同政治主体以其自身独特的权力、资源、节点等优势可以支持、促进同网络中其他政治主体进行各种制度和机制创新，该过程的重点在于需要确定在某一制度或机制的创新中能够广泛提升系统群体创新性的核心催化者，同时创新催化也需要由内部的多阶层性参与、多元讨论和多方批判性意愿等组成。贝利（Bailey）等认为，政治参与体多样化所组成的“政治网络闭包”是“实现政治制度和机制创新催化的支撑条件”[8]。

网络闭包其实是系统论中自组织网络中的一种基本单元，在社会系统中表现为多个参与者间两两相连、彼此交互的小型聚集结构。哈克（Hacker）等认为，传统的封闭式政治组织结构能够延缓迫切的制度改革压力、限制不同政治参与者在其中的盲动与投机，但不可避免地也会导致政策局限和部门惰性[9]。以巴布沙林（Papacharissi）等为代表的学者则认为，对前述传统的封闭式政治组织结构进行改造的政治网络闭包“不仅能规制政治行动参与者间的协作使相互间不至于龃龉，而且还有助于获取政治组织系统的群体红利”，同时政治网络闭包能够“使系统内部组成者的诉求表达集中化、制度技术公开化”[10]。这不仅有利于不同参与者的沟通交流，还有利于系统内部的治理技能分享。因此，政治网络闭包是政治组织系统内进行制度或机制创新的重要催化。另外，政治网络闭包也是政治系统内部达成协同组织的重要场域。基于政治组织科层合作关联的方向，有学者将政治网络闭包划分为两类：一种是相似性闭包，即通过政治参与主体间同目的性合作关系的构建，注重对现有制度和机制内容的改善与扩展。另一种传染性闭包则通过政治参与主体间不同的问题看法和处理思路引导一种整合性解决方案的做出，其注重对新方法和策略的实验、发现和探索[11]。两类闭包都对政治制度和机制的创新催化影响强烈。当然，虽然政治网络闭包提供了政治系统参与主体所需的知识技术诉求以及对建议、想法进行互惠共享的外部平台，但它们也有一定的缺陷。比如：相似性闭包虽然提升了对现有各种治理方式和策略的集中节约运用，但存在决策中同质化、保守化建议可能广泛窃据的疑虑;传染性闭包中大量分众决策的介入虽然增强了决策评估的数量优势，但可能存在低效意见繁冗的弊端。因此，针对网络闭包的这种“双刃剑”效应，需要拟就一种差异化的闭包组合形态来加入政治活动的创新催化过程。

就宪法惯例确认制度来说，其建构过程中常常需要面对一类“惯例复制”[12]的问题。宪法惯例本就是由不同元政治模组依据一定原则组合并经过政治体系内不同政治参与主体反复确认最终强化而成，其表现为一种具有惯性特征的制度机制模板。宪法惯例确认过程中可能会出现的宪法惯例复制，即对以宪治国框架内相关的政治制度机制模板通过进行拆分、组合，并在重新扩张或限缩原内涵的过程中动态地提升对相应政治制度机制的创新，即在复制中加工、创新。惯例复制的核心其实是复制者和被复制者双方间的政治技术转移。宪法惯例的分类中可以划分出基于硬法的常规惯例和脱胎于软法的柔性惯例。对这两者进行惯例复制的动态演化中，新形成的宪法惯例不仅是对“前惯例”可能的修正、扬弃以使得惯例的适应性增强，同时也可能是对治理策略获取、政治手法利用和政治资源共享的一种提升进阶。这些都需要由两种宪法惯例复制模式经过相互优势互补的“耦成”来实现。两者能够进行耦成的基础在于：首先，两种惯例复制实现功能的制度机制效能序列存在差异：常规宪法惯例制度机制的效能序列依次产生效果，机制逐步增效、排列整齐;柔性宪法惯例制度机制的效能序列产生效果的次序不一，机制增效的路径各异。其次，两种宪法惯例的复制对复制者和被复制者各自的制度建设的能力要求不同，如不进行耦合两者内部的各项体制、机制就会产生执行障碍。因此需要將基于常规宪法惯例复制的宪法强力推广力与基于柔性宪法惯例复制的宪法能动实验力进行耦合。最后，常规宪法惯例复制和柔性宪法惯例复制通过协同促进才可以弥补各自本身的缺陷[13]。

据此，结合宪法惯例复制固有的制度情境依赖，依据两种宪法惯例复制模式的表现形式差异和权变能力特征差异，通过前述的政治网络闭包进行交互，最终对整个以宪治国发展的创新催化将产生有益影响。这是因为基于柔性宪法惯例复制的赋能性视角能够展示各类政治组织对惯例的生成与部署的态度，有助于政治创新系统实现政治资源的整合与重组。而基于常规宪法惯例复制的硬性科层和严格的过程性视角可以巩固不同政治参与体通过制度机制学习所掌握的各样新型制度措施的利用。将两类宪法惯例复制做耦合运动的制度情境纳入前述不同政治网络闭包的场域中，此时各政治参与体在获取对自身有利的其他外部政治资源和政治技能的同时，不仅可以领会到同一政治网络闭包内其他宪法实施合作者的诉求，而且还可刺激整个政治系统组织间的政治诉求交流，从而催化各政治参与体进行协作创新，实现宪法目的。

综上，在解决宪法惯例的复制问题过程中通过不同惯例与政治网络闭包结构的动态交互有助于实现以宪治国制度机制发展的创新催化。笔者在此构建该模式的运轉模型：首先，宪法惯例复制将作为各类以宪治国制度机制开展创新催化的动因，这一惯例复制过程将群体内的不同政治诉愿先进行系统化集合收纳，并将关涉不同政治参与者间的政策需求表达行为与政治资源分享意愿通过复制活动在系统内进行加工后传递。其次，前述的两种政治闭包形态将作为各类以宪治国制度结构活动的处理场，用来对宪法惯例复制的制度机制进行各类内化、外化、组合化和社会化等处理。嗣后，宪法惯例复制与政治网络闭包的协同组合将表现为一种耦合互动过程，即通过常规宪法惯例复制和柔性宪法惯例复制两者进行微观交互→政治网络闭包相似性和传染性两者进行拓扑性架构→不同政治参与主体在惯例复制与网络闭包交互效应中表现出的不同选择性偏好将作为辅助参考。最后，在这样两两二维组合的相互匹配中构建出一种“宪法惯例复制×政治网络闭包=宪法惯例创新催化”的宪法政治创新生态系统的网络配置架构及其作用发生路径（见图1）。最终，有效的匹配类型所应用的作用路径会互补各类宪法制度机制的优势，规避相关制度机制实施中的缺陷，引导宪法惯例确认制度不断良性发展。

（二）基于“跨期耦合”与“迭代创新”确认的宪法惯例发展指引

域外不少国家的宪法惯例在学习、移植、继承、确认中都存在过“惯例模仿、惯例开发、惯例预设”这类“迭代惯例累积发展”模式[14]。制度经济学中，“迭代创新”作为一种对制度设计范式进行层叠跳跃的发展模式，不同于缓慢集聚的累积式发展与突然爆发的激变式发展，是在小步更新的引导下通过重复改进、局部完善、渐进寻优，辅之以开放性的变革响应与积极反馈，不断推动制度发展走向动态更新[15]，其具有在不断实验中进行制度技术积累并保持制度发展能够持续自适应社会控制等特点。在宪法惯例发展中，如果想借助迭代创新为惯例的建构与发展注入持续的动力，就需要关注宪法惯例的形塑演变全过程。由于惯例发展所固有的“遗传性特征”[16]，其发展变化常常都是对已有惯例进行各种功能的更新与完善。前文所述的常规宪法惯例复制和柔性宪法惯例复制为惯例的发展提供了不同的进阶，但两者本身的特性导致了互不相容并存在可以优劣互补的空间，为了维持政治系统的有序发展，此时需要两者达成平衡。基于这两种惯例的自身特性在政治创新生态中我们倾向于对这两者的发展适用一种“间断平衡”[17]策略，间断平衡的运作机理即在于希望两种惯例方式通过交替组合进行跨期性重组，以适应政治系统组织在不同治理时期的阶段性变化。

不过，在间断均衡策略运用时，一则需要有侧重地推动两种惯例复制模式各自轮替进行发展。政治系统组织在某一阶段一般都只能将相对的政治资源集中于某一种惯例复制模式中，通过推动该模式进行自组织发展获得即时性的政治创新和治理实效。二则要促成两种惯例复制模式的共同交融发展。政治系统组织基于特定的时空因素都可能改变原先的宪法惯例，此时通过惯例复制模式间的交互集成机制有助于实现政治发展的随机应变、未雨绸缪。因此，从应对临时政策变化和确保长期施政效果的角度看，笔者认为利用宪法惯例发展模式间的间断平衡策略，将前述常规宪法惯例复制和柔性宪法惯例复制交替组合的动态变化称之为宪法惯例发展的跨期性耦合。根据可能实施跨期性耦合的特定政治发生时间段以及间断平衡的表现特征，我们可以暂将宪法惯例确认后的进一步发展阶段解构为“先常规宪法惯例复制后柔性宪法惯例复制”与“先柔性宪法惯例复制后常规宪法惯例复制”两个选择维度。

不过，宪法惯例发展的迭代创新在政治创新生态系统运用中，还需要注意两个外部限制性因素：一个是关于政治组织架构中的动态结构洞;另一个是关于制度在机制制定和实施技术中的非对称性。对于前者，宪法惯例的迭代创新必定会嵌入一定的政治系统网络结构的自组织演化中，系统论中的结构洞是指系统内各层次网络层级成员间的交流联系所形成的“积木型”架构，其生成与填充的动态变化促进了系统组织内部各主体行为不断去适应全局化的系统网络结构布局[18]。结构洞生成运转强调由某一跨越结构洞的中介者（如宪法实施协调机构）通过嵌入组织系统结构中来维持对结构洞架构中其他各方的仲裁利益。中介者依据系统发展阶段性的“绩效—反馈”可不断向结构各方施加影响，并通过自我的独特地位来维持或控制其他结构中的政治行动参与者。但这就可能导致参与者间的非主动策略交换，进而还可能间接造成整体制度机制整合效率的降低[19]。另外，结构洞填充强调由中介者组织跨越结构洞的各方政治参与者依结构运动获得集合利益，中介者在此还需要扮演组织横向、纵向乃至跨域的多元参与联结者的角色，在串联联合的合作中实现权力平衡与政策协同[20]，但这一过程中需要注意中介者的过度嵌入与交涉的强制嫁接等风险。

关于后者，迭代创新还取决于政治系统各参与者的技术能力。此间的技术非对称性主要指政治参与主体各方在相关制度的机制制定和实施技术上的能力运用差异，其统计学意义在于通过计算某一政治组织系统内部的平均技术距离，可以间接反映各政治参与者间的合作意愿与合作吸引力，这也是制度发展的动力检验之一[21]。虽然技术非对称性通过合理计算与运用可能会弥合政治系统内各参与方在立法、执法等诸多方面的技术差，凝聚整个政治系统治理能力的共同智慧，促进各参与体间的治理技能的互助，进而促使各参与方对新的制度机制和法律技术进行吸收、转化，以制度机制实施的多样化交融带动整个政治系统组织的发展活力。但是在某些情况下，技术非对称性无法替代一些必须存在的技术相似性（尤其在不同行政部门职权的横向对比中），也可能存在因技术非对称性的外界强制提升作用而呈现出一种某一局域模块的制度机制能力过快上升的情形，这种分裂可能造成政治组织系统自组织运转循环链条的断层与破裂。

综上，笔者在此所述的宪法惯例迭代创新是利用相关宪法惯例和政治制度在机制制定和实施技术上的非对称性分布来影响宪法惯例体系的整体发展变化，其间通过政治组织系统网络关系的自组织演化过程还可以扩张宪法惯例的效能边界。其具体作用路线在于：首先，基于间断均衡理论，将“先常规宪法惯例复制后柔性宪法惯例复制”与“先柔性宪法惯例复制后常规宪法惯例复制”作为跨期性耦合的两组迭代选择组合，让各组合对某一个特定政治发展时期的各类制度机制经验进行试错式学习并作出反馈。这一过程能够不断促进宪法惯例去追赶现阶段政治需求的目标。其次，在前述这两组宪法惯例跨期性耦合的战略引导下利用政治组织系统结构洞生成与填充的变化规律，适时在合适的组织缔结结构处嵌入前述的阶段性动态发展的宪法惯例复制行为，推进政治组织网络的自组织、自演化，在组织、演化中实现政治制度机制发展目标的迭代创新。此后，结合不同政治参与主体在制度机制制定和实施技术上的非对称性所带来的技术势差，加剧多元化差异性政治组织行为的活动，放大政治组织系统内各主体间的诉求偏好，这样可以进一步提升持续性的交互与交流，在“多维共演”中促进宪法惯例发展的迭代创新。基于以上分析可以看出，宪法惯例发展的迭代创新需由基于技术不对称性的外部情境依赖性刺激，结合政治制度系统内部的宪法惯例跨期性耦合与政治组织架构中的动态结构洞进行适时和灵敏的匹配，形成“宪法惯例跨期性耦合→政治组织架构中动态结构洞→宪法惯例发展迭代创新”的完整作用路径（见图2），以此才能有效推动宪法惯例在生成、确认和发展中的不断深化创新。而这一经过整合的多元政治参与主体的多维共演过程也揭示着系统论视阈下一国以宪治国框架内的政治创新生态系统如何进行变革与发展的运转机理。

四、结语

本文基于政治生态学理论利用“政治创新生态系统”的相关生成和演化路径，从系统论的推演出发，意在推动宪法惯例确认制度的良性发展和细节深化，以此为切入还有助于提升政治组织系统中各政治参与主体的制度创新能力，使其在追赶、超越到当前国家治理前沿的过程中积极进行各种制度创新转型。就该研究目前的局限和未来展望来看：首先，该研究目前只是提供一项法律系统演进技术的推演模本，后续有必要再结合具体的宪法惯例发展实例进行细化分析并不断完善理论模型。其次，实践中宪法惯例的发展变化更多还是会受到政治参与体个性特征、外部政治情境的结构变化、各主体间的行为默契与规范共识的达成程度、各类差值测量的数据分析应用等诸多条件因素的影响，结合这些影响因素进行的对比讨论、拓展分析将可能是进一步拓展研究的重点。

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