司法中否定正当防卫成立的事实因素实证研究——基于2017- 2018 年3238 份判决书的分析

陶 瑾

（南开大学 法学院，天津 300350）

正当防卫制度是国家为了保障公民行使自我防卫权而设置的法律制度。在司法实务中，对于防卫类案件却由于大多数法官只重视防卫结果，忽略防卫行为的必要性等事实因素的影响导致大多数防卫行为认定为防卫过当，直接判定成立正当防卫的案件更是很少。这致使正当防卫成为“僵尸条款”，不能很好地成为保护公民的法律武器，缩小了防卫人正当的权利，压缩了正当防卫的空间。

鉴于此，本文以“正当防卫”为关键词，选定“刑事案件”的案件类型以及“刑事案由”的案件事由，在中国裁判文书网将样本的文书性质统一为判决书，审判时间限制为2017年1月1日至2018年12月31日，共收集判决书4327份。排除问题样本共计1089份，其中证据不足不起诉的有15份、法院未回应是否成立正当防卫的有185份、法院直接认定与查明事实与法律规定不符的有527份以及辩方未提供证据证明或者证据不足以证明的有362份。剩余有效裁判文书为3238份，其中2017年1862份，2018年1376份。笔者选取该样本主要是基于近年来，对于正当防卫的讨论如火如荼，尤其是2017年的于欢案在社会上引起广泛争议，正当防卫的认定被推入风口浪尖。于是便以2017年、2018年两年的裁判文书网的所有判决书为样本进行实证分析，最大程度的减小误差，得到客观地可以全面反映问题的统计结果。

根据我国刑法理论，构成正当防卫，必须同时具备五个条件：一是防卫意图，即防卫人认识到存在正在进行的不法侵害行为，并希望采取防卫手段来保护合法权益；二是防卫起因，即不法侵害行为必须现实存在；三是防卫时间，即不法侵害行为正在发生尚未结束；四是防卫对象，只能针对不法侵害人本人；五是限度条件，即正当防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。笔者暂且将前四个条件定义为成立正当防卫的基础条件，第五个条件定义为正当防卫的限度条件，并以此为依据对3238份样本进行分析统计，得出司法中否定正当防卫成立的事实因素，并据此提出改进司法的对策建议。

一、否定正当防卫成立的样本分析

（一）不满足基础条件的样本分析

正当防卫成立的四个基础条件分别是防卫意图，防卫起因，防卫时间，防卫对象。法院在认定过程中只要不满足其中一个条件，即会否定防卫行为的正当性。在2017年、2018年里有2862件不满足基础条件，占样本总数的88.4%。根据统计，在实践中对于否认正当防卫成立的判决理由如下图1所示，其中行为人主观上具有伤害故意、防卫挑拨以及互殴缺乏防卫意图，事先防卫与事后防卫缺乏防卫时间，假想防卫缺乏防卫起因，从而分别否认了正当防卫的成立。

图1 否定正当防卫基础条件判决理由情况表

其中，双方属于互殴的占38.3%；行为人主观上具有伤害故意占49.6%。这体现法院在实践中通常以存在互殴或者防卫人主观上是伤害故意来否定行为的正当性。

（二）不满足限度条件的样本分析

防卫过当与正当防卫看似相同，但是在本质上却不同。二者最大的区别在于防卫过当行为客观上明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。所以，正当防卫认定的关键与核心便是限度条件。如果限度过窄，则不利于保护防卫人的防卫权；反之，则可能对不法侵害人造成过度侵害。

根据统计发现，控辩双方主要围绕双方工具、人数差距、侵害结果等方面对限度条件展开辩论，法院的判决也主要基于此作为判断是否超过防卫限度的标准。所以，笔者以下将围绕这几点对成立防卫过当与正当防卫的样本进行数据分析，得出关于防卫限度判断的事实因素的影响力大小。

1.双方力量对比

（1）工具对比

以不法侵害人与防卫人是否手中持有锐器或者打击物为标准，可得出以下关于在构成防卫过当时的工具对比（如图2）。任意一方持有侵害工具的有323例，占95.3%。其中，双方均持有侵害工具的有170例；不法侵害人携带侵害工具或者在打斗中持有工具的有26例；防卫人持有反击工具的有127例。在成立防卫过当的情况下，双方所持的武器攻击力危害性较大，尤其是不法侵害方，大多持有砍刀、匕首、枪支等。其中在不法侵害人持械，防卫人徒手时的26例有19例为防卫人在反击中夺下了不法侵害人的工具予以打击。

图2 防卫过当中双方工具对比情况表

反观在认定成立正当防卫的37个样本中（图3），任意一方持有侵害工具的有32例。其中，双方均持有的有19例；不法侵害人持有攻击工具的有7例；防卫人持有工具的有6例。但是在正当防卫的案例中，持有锐器或者打击物的防卫人的反击工具大多是在反抗中随手可得或者随身携带的比如说菜刀、西瓜刀、扁担、耙子等，并不是事先为了伤害对方而准备的。且防卫人使用这些工具均在迫于无奈，无法摆脱打击的情况下，并未超过必要限度造成重大损害。对比于防卫过当的情形，工具的伤害力明显减弱。

综上，可以看出在防卫人使用工具的情况下更容易认定为防卫过当；在不法侵害人使用工具的情况下则容易认定防卫行为的正当性。

图3 正当防卫中双方工具对比情况表

（2）人数对比

以不法侵害人与防卫人人数的多少为标准，可得出以下构成防卫过当时候的人数对比（如图4）。我们可以知道双方势均力敌的情况有172例，占据50.7%，此时，影响成立正当防卫判断的因素就由其他因素比如武器，体力，年龄等考量。不法侵害人一方人数明显占据优势（≥3人）的情况有59例，占17.4%。在防卫人一方人数略大于（≤2）不法侵害人一方时，司法实务中也并不一定全部予以否定其行为的正当性，而是综合全面考虑，但是往往认定为防卫过当。

图4 不法侵害人与防卫人人数对比情况表

在成立正当防卫的情况下，人数势力均等的有16例，占43.2%；不法侵害人一方力量占据优势的有18例，占48.6%。当然防卫人也在某些情形下略微占据优势，但是一般均为其家人或者攻击力相对较弱的女人。可以看出，不法侵害人人数占据优势地位的情况下，法院更倾向于认定为正当防卫，反之则容易认定为防卫过当。

2.侵害结果

由于很多时候不法侵害人和防卫人双方不止一个人，且造成的侵害结果往往也不止一个，这里均以造成的最重的伤害为评价标准。在防卫过当的339例样本中共造成128例死亡，155例重伤（图5）；而在正当防卫的样本中共造成4例死亡，1例重伤，20例轻伤（图6）。当然绝大部分防卫人造成此结果的时候自身也有不同程度上的伤害。我们可以看出在一般情况下，造成不法侵害人死亡、重伤的一般都认为是防卫过当，对不法侵害人造成轻伤以下更易被认定为正当防卫。但是对于实践中存在造成不法侵害人轻微伤也认定为超过防卫限度的情形值得考究。

图5 防卫过当中双方侵害程度对比情况表

图6 正当防卫中双方侵害程度对比情况表

通过对上述数据进行分析和汇总，笔者对影响防卫限度的判断因素进行了多元线性回归分析，建立了回归模型。其中因变量为防卫限度，自变量x1、x2、x3、x4、x5分别为侵害双方是否有人数差距；不法侵害人是否持械；防卫人是否具有防卫工具；是否造成不法侵害人死亡、重伤；防卫人自身是否受伤。B列表示的是自变量每上升xx，则因变量此种结果出现的概率将是原来的xx倍。当自变量B为正值时，则自变量与因变量的关系为正相关关系。当自变量B是负值时，自变量与因变量的关系为负相关关系。第三列指的是自变量对因变量的显著性，如果低于0.05则证明显著，反之则不显著。

表1 影响防卫限度的判断因素多元线性回归结果图

通过分析可知，各自变量对防卫限度的影响程度由大到下依次为：是否造成不法侵害人死亡、重伤；防卫人是否具有防卫工具；防卫人是否受伤；不法侵害人是否持械；侵害双方是否有人数差距。

由此可知，在司法认定成立防卫限度时，基本上不考虑双方的人数差距以及不法侵害人是否持有攻击工具，而更多地考虑的是是否造成了不法侵害人死亡、重伤的结果、防卫人反击时是否持有攻击工具以及防卫人是否受伤。即在存在造成不法侵害人重伤、死亡或者防卫人持有攻击工具及防卫人未受到伤害的情况下更容易判定为防卫过当而不是正当防卫。

二、法院在正当防卫认定中存在的问题

（一）司法中否定正当防卫的事实因素

根据以上数据，可总结出在实践中法院在否定正当防卫成立主要受以下几个事实因素的影响。

1.否定基础条件

（1）存在互殴的事实

互殴是双方均具有加害对方的故意而进行的互相侵害行为，双方主观上都不具有正当防卫的目的。根据分析可知，只要存在互殴的事实，就否定了防卫人行为的正当性，并未具体考量是一方挑起还是双方争斗过程中的升级造成的互殴，更没有考虑先动手一方与后动手一方的差别。

（2）主观上不具有防卫意图

防卫意图是是否构成正当防卫的重要条件。它可以分解为防的意图和卫的意图。防是目的行为，即主观上具有防止不法侵害人继续侵害自己的人身或者财产的意图，卫是手段行为，即客观上具有依据防的意图而实施保护自己人身或财产不受非法侵害的防卫行为。根据数据显示，只要主观上具有伤害故意不具有防卫的意图，便不具备了正当防卫应该具有基础条件之一，直接否定正当防卫。且根据3000多个样本分析，笔者发现在实践中，法院允许防卫意图存在一定程度上的反击因素，但是不能达到犯罪意图。

2.否定限度条件

（1）造成不法侵害人重伤、死亡

正当防卫与防卫过当的界限重点就在于防卫的限度问题。根据统计，可以清楚地知道，在防卫人造成不法侵害人重伤、死亡的情况下或者不法侵害人与防卫人侵害结果差别悬殊时，法院常常认定为防卫过当；而在防卫人造成不法侵害人轻伤或者轻伤以下的情形时，则往往认定为是正当防卫。而且这种防卫结果对防卫限度的影响程度非常大。

（2）防卫人持有攻击工具

根据数据资料显示，可看出当不法侵害人徒手，防卫人持械的很少认定为正当防卫，一般都认定为防卫过当；而对于防卫人徒手，不法侵害人持械的则一般认定为正当防卫。而对于二者均徒手或持械的则并无太大的差别。

综上，在司法实务中，存在正在进行的不法侵害且具有紧迫性，防卫人基于防卫意图在必须实施防卫行为的情况下，使用适当的防卫工具，在一定的限度内予以反击，并在制止不法侵害人后立刻停止暴力行为，且其保护没有超过防卫人意欲保护的利益，并未超过必要限度造成重大损害的情况下，法院往往认定为正当防卫。

（二）存在的问题

1.认定视角和逻辑路径不合理

（1）过分依赖结果对比

我们根据上述数据可知，一旦防卫结果严重即死亡、重伤或者防卫结果远远大于自身所受的损害就很少认定为正当防卫，一般都裁判为防卫过当或者直接入罪。也就是说只要出现了不法侵害人重伤、死亡的损害结果就基本上不考虑正当防卫，将第20条的“重大损害”简单的认为是死亡、重伤，一定程度上限制了防卫人的防卫权。这表明了我国实务中的对于是否超过必要限度的判断逻辑路径是从“结果向行为”，即以结果为起点来思索正当防卫与防卫过当，并以结果为界限来划分二者。如果按照“唯结果论”，那么在实践中，只要防卫人造成的损害明显大于不法侵害人所侵害的法益，便会认定为结果过当，从结果倒推行为上的过当及主观上的故意，从而对其行为进行否定评价。例如“于欢案”，在一审时，法官就直接考虑到于欢造成了严重的后果而否认了其行为的防卫性与正当性，直接判处无期徒刑。这样显然不利于防卫人防卫权的行使。

（2）忽略防卫人实际处境

在实务中，往往会以事后的局外人的角度去分析防卫人的防卫手段，防卫力度等，尤其是通过防卫工具去分析，忽略了防卫人在当时环境下的主观状态。在不法侵害发生时，因不法行为的紧迫性，防卫行为必须及时迅速方能有效，防卫人一般做不到像平时一样冷静地去判断是否应该去防卫或者选择何种工具去防卫。如果此时要求防卫人像平常一样理智客观地去分析不法侵害的紧迫性并选择恰当的工具去反击无异于强人所难。这种“站在裁判时的角度，以事后查明的客观事实为基础”[1]的“马后炮”式的做法很容易将正当性的反击行为认定为防卫过当，且在一定程度上降低了不法侵害人的违法成本，限制了防卫人正常行使自己的权利。

总之，“唯结果论”与事后判断的路径思考都限制了正当防卫的适用范围，不利于其司法适用，无法真正做到公正裁判。

2.不法侵害的认定标准门槛过高

根据统计分析，司法中法院对于不法侵害的认定标准过高。在很多案件中，明显存在不法侵害，但法院判决对此视而不见，从而否定防卫前提，不仅正当防卫无从成立，被告人关于防卫过当的辩解也会被驳回[2]。例如，对于家暴行为下的反击行为，由于这次家暴行为不具有严重威胁性，从而对防卫人的反击行为直接否定正当性，这显然不合理。再如，不法侵害人进入他人住宅盗窃，防卫人发现后为了保护自己的财产而予以一定程度上的阻止造成一定的损害结果，但在裁判理由时仅认定了不法侵害人存在过错，而未承认其属于不法侵害，从而否认了行为的正当性。

3.轻易认定互殴

在司法实务中，大多数不认定为正当防卫的理由都是互殴，只要存在互殴，一般都排除了正当防卫的适用，尽管斗殴是双方行为,但肯定存在先手方和后手方。毋庸置疑，先动手的一方具有对另一方的人身攻击性,属于侵害行为；但是后动手一方对先动手一方侵害行为的反击行为明显具有防御性。这种侵害行为与反击行的社会危害性和人身危险性并不应当简单武断地予以等同[3]。但是实践中，二者的差别法院往往不加区分，直接简单地定为互殴①。这样必然会导致在实践中错将一些防卫行为归于互殴行为，正当防卫的认定空间受到严重压缩。

4.变相要求防卫人具有避让义务

正当防卫与紧急避险都是排除犯罪成立的正当化事由。紧急避险是“正”对“正”，是行为人在紧急情况下权衡两种利益后，为保护其中较为重要的利益而选择其中一个较轻的利益予以放弃的一种避险行为，对于这种避险行为必须是在迫不得已，毕竟两种利益都是合法正当的。而正当防卫是以“正”反击“不正”,且“正不必向不正让步”[4]。但是在司法实务中，法院一般都要求防卫人予以一定程度的容忍或者躲避，否则防卫行为就会被认为不具有必要性从而否认行为的正当性。

正当防卫是每个公民的权利，每个公民在面临不法侵害时都可以选择使用与否，不应该要求其容忍自己的权利被侵犯。当然，“权利不能滥用”原则也限制了正当防卫权利人不能肆意使用其权利。笔者认为，对于“正当防卫权利不能滥用”更强调地是防卫人不能以正当防卫为借口肆意殴打他人，或者不分限度地伤害不法侵害人，而不是强调防卫人在不法侵害侵犯自己法益的时候应该具有一定的躲避或者容忍义务。这样在一定程度上会限制公民的正当防卫权，潜在地“保护”了不法侵害人的利益。

三、纠正正当防卫认定偏差的对策

（一）尝试“行为→结果”的逻辑思路

我们在实践中应该摈弃“结果→行为”的思考路径，尝试适用从“行为→结果”方向的思考方式，以行为时一般人的视角来判断，然后再考虑在这种情况下的结果是否明显必要限度造成了重大损害。且在适用时不应该只要出现出现重伤、死亡的结果就简单否认正当防卫。具体来说，司法机关应该以一般人的立场出发,假设具有正常理解能力的第三人处于防卫人当时的情形下，是否会做出同样的行为，而且选择强度较低且又能有效制止不法侵害的其他防卫措施的可能性有多大。法律解释者所假设的这个“其他防卫措施”，应具备两个条件：一是在制止不法侵害的有效性方面，它必须能够达到与现实案件中防卫行为相同的水平；二是防卫人即使选择这种防卫措施,也不会使自己处于更为危险的境地[5]。这样更利于保护防卫人的利益，避免防卫人承担过多的风险。

（二）降低不法侵害的认定标准

不法侵害的认定是判断正当防卫的前提与基础。对于不法侵害认定的标准不应该过高，这样很有可能导致正当防卫条款成为“僵尸条款”。比如对于家庭暴力行为应该以低于普通刑事案件的标准去认定正当防卫的条件，不应该以这次的家暴行为不具有不法侵害的紧迫性而直接否认。总之，正确妥当地认定不法侵害对于实践中激活正当防卫条款具有基础性的作用。

（三）理清互殴与防卫的关系

从某种意义来看，互殴与防卫是排斥的。我们应该正确理清二者的关系，这样才能在实践中正确地保护防卫人的利益或者不法侵害人的利益。笔者认为在实践中，对于互殴的行为不能一律予以否定行为的正当性。首先，对于事先预见可能存在不法侵害而准备工具的行为就不能武断地认为防卫人主观上具有斗殴的故意，即使防卫人的主观可能同时存在斗殴的故意与防卫的故意，但是显然不能以防卫人主观上具有侵害他人的故意而忽略其防卫的意图。其次，对于基于攻击意图的防卫行为，不能因为其防卫意图里具有反杀的故意就直接否认行为的正当性，如果苛刻要求防卫人的防卫意图不能掺杂一点点的伤害的故意，未免也太过于严格。总之，司法机关在认定案件是否构成正当防卫时，应该严格区分互殴与防卫的界限，不能因为形似互殴而简单的认定为互殴否定行为的防卫性质，避免不当地扩大互殴的范围，侵害防卫人的权利。

（四）正不必向不正让步

正当防卫的两个思想基础在于其一就是法益保护原则即对个人层面的保护，是指正当防卫保护法益免受侵害。其二就是法确证原则，即法无需向不法屈服。既然防卫人具有针对不法侵害而实施防卫的权利，那么作为权利者一方，则无需蒙受屈辱而避让[6]。在实践中，不能过分苛责防卫人在可以选择其他解决方式的时候不去选择防卫行为。毕竟是否具有避让行为与防卫意图并不具有直接的对应关系。当然对于轻微的暴力违法行为，根据防卫的必要性与相当性当然不允许采取过于激烈的对抗反击行为。

正当防卫是法律赋予公民对抗不法侵害的武器，我们应该准确把握，鼓励公民积极进行私力救济，不应该使该条款成为僵尸条款，但是也应该考虑不法侵害人的利益，不能过于滥用。只有把控好正当防卫的认定，才能激活正当防卫条款，扩大在实务中被压缩的正当防卫的空间，更好地保护公民的权利。

注 释：

①（2017）云0112刑初77号中，被害人周某某等其邀约几个人到烧烤摊找被告人陈显荣讨要车费，双方发生争执，争执过程中被害人周某某先动手打了被告人陈显荣，被告人陈显荣随即持刀将被害人周某某捅伤，为重伤二级。法院直接认定双方为互殴。