供电企业招标实务常见问题浅析

夏 乐 郑 滨

国网福建省电力有限公司福州供电公司，福建 福州 350001

一、招标与非招标的界定

根据我国招标投标法及其实施条例的规定，在我国境内进行特定的工程建设项目，必须进行招标，既包括建设工程本身；也包括与工程建设有关的货物，如设备和材料等；还包括与建设工程有关的服务，如勘察、设计、监理等。①依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模，国家发改委在2018年6月相继发布的《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中作出了相应的规定。

供电企业建设电力设施等工程项目，如属于必须招标的范围且达到一定标准的，依法必须进行招标。但如果涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况，不适宜进行招标的项目，可以不进行招标。②根据国家电网的规定，可以采用竞争性谈判、询价、单一来源采购等非招标采购的方式进行。③

在招标采购活动中，供电企业作为招标人，需要考虑如何设置招标条件才能避免被认定为不合理限制潜在投标人，如何识别投标人串标，能否不收取保证金，如何处理财政审计结果与实际价款不符等问题。供电企业应结合招标实务和法律规定，准确识别法律风险，合法合规开展招标活动。

二、合理限制潜在投标人

在招标实务中，供电企业可能遇到分公司作为投标人参与投标，或者关联公司之间相互借用业绩投标，或者同一公司的不同分支机构共同参与投标的情形，该情形下，供电企业是否能够认定其不具有投标人资质，或者能否在招标文件中对上述情形作出一定的限制呢？

设置特定的投标条件，可能会被认定为不合理限制或排斥潜在投标人，不仅会受到投标人的投诉，还可能被处以行政处罚；涉及滥用职权、受贿等情形的，还将被追究刑事责任；招标人系建设单位的，违法行为将被记入诚信档案，受到各监管部门的联合惩戒。④因此，供电企业作为招标人应根据项目的特点和需要编制招标文件，不得设置不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。特殊情况需要对投标人设置特定条件时，应注意风险防范。

(一)能否限制分公司参与投标

法人依法设立并领取营业执照的分公司属于招标投标法规定的其他组织。在法律、行政法规没有明确规定的情形下，不宜限制已领取营业执照的分公司以自己的名义或借用总公司的资质参与投标。但在建筑工程、电力、水利等法律对主体资质本身就有特殊要求的领域，可以对投标人的条件作出相应的限制。⑤

在实践中，很多招标项目需要对投标人的组织形式和资质设置一定的限制，但有资质的总公司数量少而招标项目数量多且分部广，导致投标人数量不足。为解决该问题，应当允许总公司授权各地分公司以总公司的名义参与投标并具体实施招标项目，招标人可以在招标文件中要求分公司在投标时须提供总公司的授权委托书，并明确总公司知悉分公司参与并使用其资质投标且愿意承担投标后果及相应法律责任。

(二)能否限制关联主体借用业绩

招标人设置业绩条件，其目的就是要考察投标人的履约能力。如分公司以自己名义投标并具体实施招标项目，就应该具备完成该项目的能力，而总公司有相应业绩并不能代表分公司也具有相应的能力。因此，招标人可以设置条件，要求分公司提供自己的业绩而非总公司的业绩。

同理，招标人也可限制总公司与其他分支机构、同一总公司的不同分支机构之间借用业绩。当然，如招标人为吸引更多有实力的投标人投标，也可事先在招标文件中明确可接受关联主体借用业绩投标及有效借用的具体情形。

(三)能否限制同一公司的不同分支机构同时投标

关于同一总公司的不同分支机构能否同时参与同一项目的投标，理论届和实务届有较大的争议。持肯定态度的观点认为，《招标投标法实施条例》第三十四条仅规定单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。不存在上述情形的完全可以参与同一项目的投标。持否定态度的观点认为，同一总公司的不同分支机构实际上是“亲兄弟”的关系，即便不存在控股或管理关系，其同时参与投标，也极有可能协同作战，无论哪一家中标，都难以洗脱“串通投标”的嫌疑。

其实，对于法律已经明确禁止的领域，自然可以作出限制，如工程建设项目货物招标，要求母公司、全资子公司及其控股公司不得中同时投标，而且同品牌同型号的货物，也仅能由一家代理商参加投标。⑥但在其他领域，采用“法无禁止即可为”的理念更为合理。因为诸多大型企业集团及其分支机构普遍存在，为吸引更多有资质的投标人，应当允许同一总公司的不同分支机构参与同一项目的投标。招标结果的公正性，可以通过招标条件的设置和投标文件的审查来实现。

三、准确识别投标人是否串通投标

投标人串通投标，具有一定的隐秘性，招标人很难准确无误地识别投标人之间是否串通投标。常见的投标人串通投标的情形有：约定特定投标人弃标或者中标；不同投标人的投标文件由同一主体编制；投标报价呈规律性差异；投标保证金从同一单位或者个人的账户转出等。⑦

投标报价呈规律性差异，既可能是串通投标的结果，也可能只是偶然，是否属于串标较难认定。如一个预算400万元的施工项目，4家投标人的报价分别为399万元、398万元、397万元、396万元。在施工领域，不同施工企业的经验不同、管理不同、成本不同，所提出的报价也应有所不同，这种阶梯式的报价，串标的可能性较大，招标人可以要求投标人就其报价作出进一步的说明，并综合其他投标材料进行严格审查。

现有制度对串标的惩戒力度似乎并不足以威慑招标人，才导致其频频以身试法，扰乱正常的招投标秩序。为此，招标人应采取更加严格的措施来避免或防范投标人串通投标。如通过电子投标系统，既能借助技术手段识别投标人的IP地址、文件标识码等，筛查投标人是否涉嫌串通投标，还能以技术手段隔离招标工作人员对招标保密信息的接触和泄露。此外，在招标时对串标的设置严厉的后果，如终身不得再参与投标、高额罚款、公布于众等，以起到一定的威慑力。

四、依法收取和退还投标保证金

关于保证金的性质，理论界与实务界一直有较大的争议，有观点认为投标保证金属于定金，可适用双倍返还的定金罚则，如《建设部关于印发<关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)>的通知》第十八条就明确规定投标担保可以采用“定金”的形式。⑧又如《水利工程建设项目招标投标管理规定》第五十五条规定了特定情况下招标人应当双倍赔偿加一倍退还。⑨

有观点据此认为，如果招标人一旦出现工作疏忽，不仅可能承担逾期退还的资金占用费，⑩还将面临双倍乃至三倍返还的风险，而且收取保证金一定程度上增加招标人的工作。那么，投标保证金是否可以不收取呢？

首先，我国担保法规定的定金罚则以当事人明确约定为前提，且对双方当事人均适用，而我国招标投标法所规定的没收保证金的罚则仅对投标人有约束力，并未规定招标人存在同样情形时需要双倍返还。其次，定金以货币形式支付，属于种类物；保证金的形式则是多样的，可以是现金也可以是非现金的形式，如金融机构、担保机构出具的保函。因此，投标保证金是现金的，宜认定为质押担保；是保函的，宜认定为保证，二者均无须适用定金罚则。

基于保证金是一种担保方式，那么是否收取保证金自然是招标人的权利。从我国招标投标法及其实施条例、国家电网的规定来看，均采用的是“招标文件要求中标人提交履约保证金”的表述，从字面意义也可以看出收取保证金是招标人的权利而不是义务。因此，招标人可以根据项目的实际情况决定是否收取保证金。

五、财审结果与付款条件联动

在部分招标采购项目中，项目资金可能来源于财政拨款，或者项目要面临财政审计，如果预算与结算价款不一致导致财政拨款不足，或者财政审计迟迟未有结果时，招标人与中标人可能会产生纠纷。因此，招标人是否可以要求将付款条件与财政审计结果相关联呢？

某公司在工程竣工验收合格并经过二年质保期后，要求建设单位支付剩余工程款，但建设单位以合同约定“根据财政拨付资金到位情况，按工程进度支付工程款”为由，主张财政资金未拨付到位，尚未达到付款条件。法院认为，该约定是一个附期限的行为，但“财政拨付资金到位”是一个不明确的时间概念，因双方未能达成补充协议，也无法按合同有关条款或交易习惯确定，预留必要的准备时间后，某公司可以随时要求履行。最终，法院判决建设单位支付工程款。⑪

在另一起建设工程施工合同纠纷案中，法院认为，双方签订的补充协议约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件，该所附条件有赖于工程款支付义务人发包人和第三方政府审计部门的意思表示，根据发包人自述的审计流程，这种附条件设置使得承包人欲实现其工程款债权完全取决于发包人是否积极促进政府审计部门进行审计，其实质是由发包人决定是否履行给付工程款义务，将自己一方风险转嫁给承包人，剥夺了承包人按施工合同约定合法主张工程款的权利。因审计部门长时间未对工程结算进行审计，如确定该约定有效，在审计部门未作出结论前，承包人将始终无法行使债权，显然违反诚实信用原则，故应确认“经政府审计部门审计”作为付款条件的约定无效。⑫

关于财政审计和付款条件的问题，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(2001年4月2日，〔2001〕民一他字第2号)规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

根据最高人民法院的上述答复可知，如果合同已经对价款进行了约定，则不应再以财政审核结果作为付款条件，合同中已明确审核结果与付款联动的除外。但是，招标人将财政审核结果设置为付款前提时，应有一个合理的期限，避免约定不明而合同相对方要求随时履行的风险。

总之，招标人在招标实务中遇到的问题远超出本文所及范畴，但本文认为，招标人可在法无禁止的范畴内实现自由，并通过风险防控措施来解除高悬于招标人头顶的“达摩克利斯之剑”。

[ 注 释 ]

①《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条.

②《中华人民共和国招标投标法》第六十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条，《福建省招标投标条例》第十条，《国家电网公司非招标方式采购活动管理办法》(国网(物资/2)122-2016)第五条、第二十二条、第二十六条.

③《国家电网公司非招标方式采购活动管理办法》(国网(物资/2)122-2016)第十八条、第二十一条、第二十五条.

④《中华人民共和国招标投标法》第五十一条、第六十二条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十条，《工程建设项目货物招标投标办法》第五十五条，《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十五条.

⑤《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第一条.

⑥《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条.

⑦《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条，《福建省招标投标条例》第三十六条.

⑧建设部关于印发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》的通知第十八条.

⑨《水利工程建设项目招标投标管理规定》第五十五条.

⑩《中华人民共和国招标投标法》第六十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十二条.

⑪财政拨款能否成为工程付款的条件，2018年10月10日，https： // mp. weixin. qq. com/ s?__biz= Mzg2ODAy MzM4Mw %3D%3D & mid=2247483784&idx=1 & sn=87e1acef 9a03cb82f 817f673e 27bc5be & scene = 45#wechat_redirect.

⑫辽宁沈阳中院(2016)辽01民终8598号“某建筑公司与某开发公司施工合同纠纷案”，见《沈阳天北建筑安装工程公司诉沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案——合同义务所附条件不得违反诚实信用原则》(陈林、吕志真)，载《人民法院案例选》(201705/111：133).