《招标投标法》与《政府采购法》法律冲突成因及表现初探

●马海涛 王东伟

法律冲突作为一种社会现象，具有一定的普遍性。从某种意义上讲，世界法制发展史就是一部消弭和平复法律冲突，推动立法走向法制统一、法制和谐的历史。法律冲突是国际私法学中一个基础和核心的概念。目前，我国法律冲突是国家立法主体多元化和法律体系部门化的必然结果。国内法律冲突，特指法律适用过程中产生的法律间的抵触问题。本文所涉及的法律冲突，单指《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）与《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）之间的横向冲突。

一、《招标投标法》与《政府采购法》法律冲突成因探析

（一）部门利益驱动

《招标投标法》与《政府采购法》同为第九届全国人大常委会审议通过的法律，但前者是由第十一次会议审议通过的，而后者是由第二十八次会议审议通过的。1994年6月，《招标投标法》进入后期审议工作，《政府采购法》也被正式列入立法规划，并成立了起草领导小组。但是，如此多的部门参与起草，为何无法实现群策群力、统筹兼顾呢？其原因就在于参与法律起草的各部门都有自己独立的主管权限，一部法律由哪个机构“主管”起草，基本上意味着这个机构在该法的实施中扮演着主管机构的角色，这种角色是与该部门有关利益特别是经济利益相挂钩的。

追求经济利益是导致法律冲突的内在原因，部门利益实际上是经济利益的外包装。政府及其部门由于受利益驱动，或故意模糊本来清楚的界限，或无视已有的职权划分，人为地制造冲突，并希冀通过冲突谋取利益，甚至通过制造冲突来改变现状，以谋取更大的制度化利益。

《政府采购法》第二条规定了政府采购的三大对象：货物、工程、服务，而该法第四条同时指出政府采购工程进行招投标适用《招标投标法》，这实际上将工程类项目集中采购排除在外，这显然是立法过程中有关职能部门进行激烈“博弈”的结果。但该“博弈”并没有真正展开，事实上往往还只是行政利益集团的一个闭门造车的利益再分配过程，所以通过立法争夺管理权的事实才会屡见不鲜。

（二）立法技术瑕疵

法律作为一种基本社会规范，不可能也不应该对有关一切事物都作出详尽无遗的规定。因为客观事物是无限的、多态的，而法律规范是有限的、定型的。

上世纪九十年代末，政府采购思想尚未萌芽，公共采购思想主流是具有一定竞争性的“招投标”，加之《招标投标法》的起草更多的是照搬和套用《世界银行贷款指南》中的相关做法。因此，《招标投标法》本身立法框架受到极大的局限，其内容更多是关于招投标程序的规定和说明，而未能立于“公共采购”角度完善招投标制度。

（三）政府采购法制化方式

严格来讲，我国政府采购法制化走的是一条地方立法先行的路子。据国家法规数据库显示，仅仅自1998年5月天津市政府批准当地财政局拟定 《天津市实行政府采购制度暂行办法》到2002年6月《政府采购法》颁布期间，全国就有24个省级行政单位和11个较大的市级行政单位相继出台了地方性法规、规章。目前，我国大部分财政支出资金的使用依然采取分散采购的方式，造成财政资金的极大浪费，但这种局面很难通过颁布一部法律而得以改善。这就影响了在《招标投标法》中设计集中采购招投标制度设想的萌生。

二、《招标投标法》与《政府采购法》法律冲突的表现

虽然这两部法律具有各自的独立性，但是从本质上来讲均属于中国的“公共采购法”，都以同样的标准规范公共采购行为，都强调公共采购必须在强制引入竞争机制的同时保证公开、公平原则的实现，都追求在节约资金的前提下实现资金的有效利用。更关键的是，两部法律有着适用范围上的交叉，例如，《招标投标法》中涉及的内容包含动用国家财政性资金的政府采购项目，而《政府采购法》第二十六条第二款中也明确规定“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。基于以上共性，这两部法律有着理论上的可比性。

（一）公开招标项目的界定和审批

根据《招标投标法》第三条第三款规定，招标项目的具体范围和规模由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定报国务院批准，项目及采购方式更改审批机关是国家与地方的发展和改革委员会以及相关行政机关。而《政府采购法》第八条明确指出，政府采购限额标准由国务院、地方政府或者其授权机构确定并发布。采购方式变更须在采购活动开始前由国务院、省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。鉴于此，适用于《招标投标法》的属于政府采购的工程项目的采购范围的确定和采购方式的确定及变更没有专门的部门进行负责。

（二）信息发布渠道选择

根据《招标投标法》第十六条规定，依法应当发布招标公告的，信息发布媒体须由国家指定，行使此权利的机关是发展和改革委员会。而 《政府采购法》第十一条规定，依法应当发布公布政府采购信息的，信息发布媒体由政府采购监督管理部门指定，行使此权利的机关是国家财政部。由于两部法律分别指定了不同的部门行使该权利，导致实践中政府采购信息管理的混乱，同时也使项目监管存在一定的困难。

（三）自然人投标资格认定

《招标投标法》第二十五条规定投标人应当是法人或者其他组织，只有科研项目才允许以个人名义参加投标。而《政府采购法》第二十一条规定，供应商是指向采购人提供货物、工程、服务的法人、其他组织或者自然人。这里牵扯到自然人究竟是否有资格参加政府采购工程中除科研项目之外的招投标活动。显然，根据《政府采购法》规定，自然人有资格成为投标供应商；而《招标投标法》却将自然人排除在了投标人之外（科研项目除外）。

（四）投标供应商数量底线及废标条件

《招标投标法》第二十八条和四十二条规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。而《政府采购法》第二十六条规定，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质性响应的供应商不足三家的应予以废标。

在此，可以有三种理解：第一，当投标人恰恰为三个，经评标委员会审核只有一家符合招标文件要求时，依《招标投标法》应当是中标人，而根据《政府采购法》却应当作废标处理。第二，不符合专业条件的供应商或未对招标文件作出实质性响应的供应商所提供的招标文件依照前者是可以纳入评标范围，而依照后者则不能被纳入。第三，《政府采购法》在启动废标方面较《招标投标法》更加严格，废标几率更大。因为按照《招标投标法》规定，即使评标委员会认为所有投标都不符合招标文件要求，依然可以选择不否决所有投标。因为法律规定的是“可以”否决所有投标，未规定必须废标。

（五）适用主体的范围

《招标投标法》第三条规定，在我国境内进行的关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施和公用事业、国有资金投资或国家融资项目、使用国际组织或外国政府贷款及援助资金项目都要进行招标。据此，国有企业的招标采购应当包含在内。第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目，进行招标的法人或其他组织。也就是说，《招标投标法》并非专门针对国家机关和公共组织。而《政府采购法》第二条第二款对政府采购的定义是各级国家机关、实业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。根据字面意思，《政府采购法》将国有企业排除在政府采购之外。

如果一项工程使用了财政性资金，采购人完全可以设立一个项目法人，此时如果该法人是事业单位法人，因为使用财政性资金，应受《政府采购法》的约束；如果该法人是企业法人，则《政府采购法》将无法对其约束，而只受《招标投标法》的约束。这就给一些不法分子逃避《政府采购》的约束提供了机会。

（六）适用客体的范围

《招标投标法》第三条指出，该法所适用的客体范围是：中华人民共和国境内进行的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购。而《政府采购法》第四条指出，政府采购工程进行的招标投标适用于 《招标投标法》；同时，第二条第六款指出，本法所称工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

从字面上看，有两种解释：第一是工程类政府采购项目实际上已经被排除在《政府采购法》的适用范围之外，而《政府采购法》第三条又规定了政府采购的三类对象分别为货物、工程和服务，这在《政府采购法》内部产生了矛盾；第二是对于工程类项目中采购人与投标供应商的要求及投标过程、法律责任等内容，如果两法中有不一致的地方应当优先以《招标投标法》为参照。

本冲突最大的危害在于政府采购工程采购项目的违法违规行为无法依据《政府采购法》来规范与制裁，说明通过政府采购立法来完善和补充《招标投标法》的设想并不适合现状。其另外一个危害在于两部法律对于共同客体——工程的定义，《招标投标法》较《政府采购法》更为宽泛。《政府采购法》中工程项目适用于《招标投标法》无疑，而《政府采购法》中未纳入定义的工程内容在操作时将无所适从。

（七）货物、服务类招标项目的法律依据

《政府采购法》中没有具体针对招投标程序作出说明，只在第四条中指出，政府采购工程进行招标的，适用《招标投标法》，并在第二条中指出，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。立法者的本意是政府采购的货物、服务招标应依据《政府采购法》而不是《招标投标法》。而《招标投标法》第二条指出，凡在我国境内进行的招标投标活动适用本法，即政府采购项目中与工程无关的货物、服务的招标活动也应依据《招标投标法》。

该冲突导致政府采购货物、服务项目的招标程序问题无明确依据。事实上，财政部2004年8月制订了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》为政府采购过程中货物类和服务类项目的招投标行为提供了当然的法律依据，这从侧面证明了本冲突的实际存在。

（八）集中采购方式与分散采购方式

《政府采购法》第七条明确指出，政府采购实行集中采购与分散采购相结合的采购方式，并分别给出各自的适用范围，而《招标投标法》没有指出这两种采购类型，更未指出两种采购类型的优劣与适用条件。

（九）招标事宜处理方式与招标代理机构选择

根据《招标投标法》第十二条规定，招标人有两种处理招标的方式：一种是自行办理招标事宜，一种是委托招标代理机构办理招标事宜，而前者的前提是要求招标人具有编制招标文件和组织评标能力。而《政府采购法》第十八条也规定了采购人能够选择的两种采购类型：一种是委托集中采购代理机构代理采购，前提是纳入集中采购目录的政府采购项目；二是部门自行采购或委托集中采购机构在委托范围内代理采购。

显然，《招标投标法》中规定的招标人有很大的自主权，虽然两部法律都明确指出可以委托代理机构办理招标事宜，但《政府采购法》第十六条第二款指出集中采购机构为非营利事业法人，而《招标投标法》中所指出的“招标代理机构”却有可能是以营利为目的的企业法人。虽然同为采购代理，但前者节约的资金依旧归属国家所有。

（十）法定监督管理机构

《招标投标法》第七条第二款指出，有关行政监督部门依法对招投标活动进行监督，依法查处招投标活动中的违法行为。本条第三款亦指出，对招投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分由国务院规定。但是，该法并未明确指明具体的监管机构。《政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。该冲突导致了工程类招投标行为监管无力、政出多门以及地方保护主义严重等弊病。

三、结论

综上所述，可以得出两点结论：

首先，将《招标投标法》废除，将其中相关内容纳入到《政府采购法》当中，这样做一方面符合国际惯例，因为国际上并没有专门的《招标投标法》，具体的招投标程序大都镶嵌在了本国的“公共采购法”里面；另一方面，目前全国政府采购以及招投标工作的实际操作状况已经趋于规范化和科学化，完全可以通过立法达到规范政府采购市场和国内招投标工作；最后，政府采购的地方性法规冗杂，地区间各自为政，借此机会可以统一全国的操作规范，使中国政府采购和招投标工作都有所提升。

其次，立法者必须以民族大义和国家民族利益为重，不能因部门私利而留下纰漏，给未来国家各项工作的操作埋下祸根，让不法分子有机可乘，使国家财产蒙受损失。