自然人国籍消极冲突解决方法新主张

戴 欣

华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079

一、自然人国籍消极冲突

国籍问题本质上是一国的主权问题，基于自身需求，各国对于国籍的定义侧重有所不同，我国关于国籍的学说，较为通行的是李浩培教授所提出的“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份”的观点。[1]因不同国家对国籍的内涵定义不同，各国在本国国籍取得、丧失和恢复上采取原则也不尽相同，并且各国通常遵循“国籍唯一原则”[2]，即一个自然人一般只应保留一个国籍(有少数国家承认双重国籍)，此时便产生了各国国籍法上的冲突。其中，自然人国籍消极冲突即指由于上述原因而使得自然人没有任何国家的国籍的情形。

二、现行国籍消极冲突解决方法及其评述

(一)现行自然人国籍消极冲突的解决方法

各国面对处理国籍消极冲突问题时，不论其产生原因如何，通常将当事人住所地国家的法律作为准据法而直接适用。若当事人无住所地或住所地难以明确时，则以其居所地国家的法律为其本国法。当无居所地难以确认时，部分国家规定直接适用法院地法，有的国家则要求当事人归化为法院地国籍，进而适用法院地法。例如1982年《南斯拉夫法律冲突法》、1939年《泰国国际私法》，1964年《日本法例》等法律中就作出了如上的相关规定。除上述主流方法之外，《伊拉克民法典》和《埃及民法典》作出了其他规定：将国籍消极冲突时的准据法选择权交由法官[3]。

(二)现行解决方法之评述

分析事物应当辨证地思考，肯定现行自然人国籍消极冲突解决方法合理性的同时，也应当批判地看到其尚未完善之处。笔者认为，最密切联系原则虽然具体指导了准据法的寻找过程，但其毕竟过于模糊，容易造成法官过度的裁量权。绝对的权力导致绝对的腐败，自由裁量权如果不被适度限制，就可能造成法官在法律选择时出现极大的随意性，极可能与该原则所追求的“法律适用适当性”背道而驰[4]。当然，法官应当保留一定的自由裁量权，但其前提应当是基本法律制度相对较为完善，然而现行国籍消极冲突的应对之策似乎还缺少某些必要环节，即现行方法在进行最密切联系时并未在可能的情况下“穷尽一切”。高宏贵教授在其专著《中国涉外民事法律关系适用法研究》中指出：“绝大对数自然人无国籍是因为其父母的原因，并且当事人无国籍或者无住所并非等于其父母也肯定无国籍和无住所，况且，绝大多数自然人对其父母的本国法和住所地法通常是知晓的”。[5]基于此，笔者也认为，在法律适用选择时应当将其父母的国籍或住所地等因素也当作密切联系考虑的事项。此外，现行解决方法仅仅提到了与当事人有关的住所地、居所地、法院地，而没有将当事人实际滞留地纳入考虑对象当中。在现实中许多案件中当事人实际滞留地与法院地不一致，有必要对其实际滞留地进行考虑。至少从上述两个方面讲，现行方法没有在可能的情况下做到穷尽一切，使某些情形的法律适用不够明晰。

三、自然人国籍消极冲突解决方法新主张

面对国籍消极冲突问题时，应当首先考虑其无国籍状态产生的原因，而不应按照现行方法：不论原因就直接从当事人住所地的有无开始考虑。如果当事人过去有国籍，那么可以直接适用当事人过去国籍国法律；如果当事人一开始便处于无国籍状态，则可以按照如下程序依次解决：

第一步：当事人为固有国籍消极冲突，则可以假定为其父亲或母亲的国籍，并以其父亲或者目前的本国法作为其属人法进行法律适用。

第二步：上述情形不存在时，若当事人住所地可以明确，那么直接以当事人住所地所在国法律直接适用在案件当中；若当事人住所地不能明确，其父亲或者其母亲的住所地若能明确知晓，则可以以其父亲或者母亲的住所地所在国法律作为准据法。

第三步：上述步骤还未能解决，准据法可以选定为当事人居所地的法律；若当事人无居所地或居所地不明确，则准据法可以适用其父亲或者母亲的居所地所在国的法律。

第四步：依上述关联点还未找到准据法，则以当事人的实际滞留地所在国的法律为其人身关系的准据法；若事人实际滞留地无法确定时，则以其父母的实际滞留地所在国的法律为其人身关系的准据法。

第五步：穷尽上述联结点还不能确定准据法，则应坚持当事人意思自治的原则，征询当事人意愿，以其意思表示为准，当事人愿意适用哪国的法律则适用哪国的法律。但是当事人选择适用的法律中有违法院地国的公序良俗、禁止性规定或是其他与本国法律理念严重不符，适用则会对本国造成严重不良影响的，法院地所在国可以进行保留适用。

上述法律适用的主张在现行解决方法的基础上将当事人父母以及当事人实际滞留地纳入最密切联系原则所考虑的范围当中，使得国籍消极冲突时当事人人身关系准据法的确定更为灵活，且使得穷尽一切办法的思想得到了更大的体现，制度设计更为完善，在保证灵活简便原则情况下，也对法官的自由裁量权作出了适度的限制。此外，本主张的最后一步中将法律适用的选择权交由了当事人，不再要求直接适用或归化后适用法院地法，也未将其选择权交由法官裁量，这样也更加符合国际私法所蕴含的私法性质的一面。此外，由当事人自由选择准据法，能够使得法院判决得到更好的执行，维护判决法院及其所在国法律的权威。其次，该主张中允许判决法院有所保留地适用当事人所选择的法律，也不会对判决法院所在国的法律理念与制度造成不良影响，合理兼顾了当事人与判决法院所在地国家的利益。

四、结语

总之，解决国籍消极冲突最根本的办法莫过于统一各国国籍法，着眼现实，完成这一工作在当前基本不具备可能性。提供具体可操作的微观步骤固然可以快速解决法律适用冲突问题，但确立宏观指导原则更具有长远意义，以适应现实情况的变化，发挥补缺作用。本文认为，在解决国籍冲突问题时，应当贯彻如下原则。

第一，贯彻最密切联系原则，并将其作为首要原则。各国处理国籍消极冲突时，应在穷尽一切办法思想的指导下，充分发掘与当事人有密切联系的相关因素，并依照常理对各联系点依据关联性强度作出合理排序，利用相关因素对法律适用选择的指引作用，选择最适当的准据法。

第二，尊重意思自治原则。当今时代是人权大发展的时代，各国都十分重视人权的保障，以人为本的理念日益深入人心。瑞士、奥地利等国将意思自治原则纳入其国际私法的立法实践中，以该原则作为当事人选择涉外民商事关系准据法的考虑因素。随后，不少国家也纷纷仿效瑞士和奥地利，在本国国际私法中采纳这一原则[5]。人总是更愿意遵循自己的意识，该原则的适用更有利于当事人对法院判决或仲裁的承认和执行，解决效果更好。

第三，合理对照当事人父母在涉外民商事关系中的法律适用情形，以此作为当事人法律适用的辅助连接点。父母子女之间的直系亲缘关系，通常直接影响子女的国籍、住所地、居所地、滞留地等，将父母也作为一个重要参照对象，具有极大的现实意义。