房屋买卖合同解除纠纷中的道德考量——以杭州54份司法判决书为样本

叶依梦

(北京大学 法学院，北京 100871)

在因房价涨跌而引发的房屋买卖合同解除纠纷中，一般认为，卖方(尤其是开发商)违约的可谴责性要大于买方(尤其是以居住为目的购房时)(1)《最高院〈通知〉慎对“房闹” “退房潮”会否淡出》，2018-11-28，http://news.fdc.com.cn/zcdx/420014 _4.htm。，事先约定损害赔偿条款而违约的可谴责性要小于无此约定的情形(2)《温州泡沫引发退房潮 司法介入：不买房进班房》，2018-11-22，http://news.fdc.com.cn/lsdt/573578.shtml。。如果秉持契约严守的观点，以房价涨跌为由主张解除合同自然会败诉，但在实践中，由于当事人会以其他合法事由提起诉讼，法官在审理案件时就有自由裁量空间。那么，上述“法律规则之外”的道德规范(3)所谓“法律规则之外”的道德规范，是指未成为法律规范的道德准则。尽管道德规范和法律规范有相当大的重合，但“法律是最低限度的道德”表明法律规范的范围较道德规范狭窄。法律既要从社会道德中寻求正当性资源，也要承认和保证道德的作用方式及范围，不能够也不应当重述所有道德要求。参见何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社2002年版，第47-49页；张文显：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第319页。会影响法官的判决吗？本文试图在理论分析的基础上，从房屋买卖合同解除纠纷判决书中分析法官是否考虑法外的道德因素。

一、合同的道德基础理论

现代合同理论源自亚里士多德和阿奎那的道德理论(4)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxforsd University Press,2014, p.3.。亚里士多德在讨论诚实的德性时，描述了遵守允诺(5)转引自Gordley J, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991, p.10.。托马斯·阿奎那是首个将亚里士多德的伦理学理论从单纯德性扩展到道德法则的学者(6)亚里士多德著，廖申白译注：《尼各马可伦理学》，商务印书馆2003年版，第119-120页。，不仅解释了为什么遵守允诺是种德性，还引入了道德法则(忠实和诚信)赋予允诺以拘束力(7)Gordley J, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991, p.12.。哈佛大学法学院教授Fried(1981)系统阐述了“合同即允诺”理论，认为允诺是为了他人而自我设定义务、以便他人预见将来履行的制度(8)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.14.，它构成了合同法的道德基础(9)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.1.。利用允诺，人们可以将原本道德中立的选择变成具有道德上的强制力，违约责任是允诺责任的特殊情况。合同同时具有法律和道德上的约束力，但合同首先是一个允诺，因此它的效力基础是道德(10)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.17.。

这一将合同视为具有法律约束力的允诺的观点，促使许多合同法学者回归对道德理论和允诺义务的分析(11)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.2.。但是，合同的允诺理论并非无批判者。反对意见分为两派：一派虽然承认Fried的合同服务于道德目的的观点，但对其理由不信服；另一派则完全否认对合同进行道德解释(12)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.4.。前者的代表学者有Penner和Murphy，两人虽然都同意合同具有道德性，但不同于Fried将允诺作为合同的道德基础，Penner(2014)认为，合同的道德基础不是单方允诺，而是双方合意(13)Penner J E, Promises, Agreements, and Contracts, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.116, p.130.，Murphy(2014)认为，合同的道德基础既非允诺、也非合意，而是促进订立和遵守合同方面的社会整体福利(14)Murphy L, The Practice of Promise and Contract, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.162.。后者的代表学者有Barnett和以波斯纳为代表的法经济学派(15)Klass G, Introduction to Philosophical Foundations of Contract Law, In: Klass G, Letsas G & Saprai P, eds., Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press,2014, p.5.。Barnett(2014)指出，法律不能强制执行私人间的道德性质的允诺，并提出同意理论，认为合同的约束力源自当事人自主承担法律义务的权利，无论他们的道德关系如何(16)Barnett R E, Contract Is Not Promise: Contract Is Consent, In: Klass G, Letsas G, Saprai P, Philosophical Foundations of Contract Law, 2014, p.42, p.57.。在法经济学分析的批判理由中，最著名也最具争议的是“效率违约理论”。早在1897年，霍姆斯大法官的法律与道德分离以及合同选择理论，为效率违约理论提供了正当性基础。他认为：“在普通法中，遵守契约的义务意味着这样一种预测，即如果你违约则必须支付损害赔偿，除此无他。”(17)Holmes O W, The Path of the Law, Harvard Law Review, 1897, No.8, p.457, p.462.1973年，波斯纳在《法律的经济分析》一书中对效率违约理论作了经典表述，其核心思想是在损害赔偿足以替代实际履行时，违约方有权选择支付损害赔偿而不必实际履行合同义务(18)波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析(上)》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。。2015年，Fried在再版的ContractAsPromissory一书中，专门增加一章回应批判者的观点。他指出：“过去30年，反对‘合同即允诺’的传统流派逐渐退出中心位置。取而代之的是提供另一种解释和证成方式的著述甚巨、理论复杂的法经济学的批判观点。”(19)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.138.

牛津大学出版社于2015年推出PhilosophicalFoundationsofContactLaw论文集。论文集摘要写道：“过去10年，学界掀起了研究合同法的哲学基础的浪潮。大量的讨论围绕弗里德于1981年提出的合同法基于允诺的观点，也就是今日为人所熟知的‘合同和允诺之辩’。”(20)Klass G, Letsas G, Saprai P, Philosophical Foundations of Contract Law, Oxford University Press, 2014, Abstract.历史的钟摆往复摆动，直至今日，这一讨论仍未盖棺定论。或因如此，我国《合同法》才没有明确地承认或否认违约的道德意味，这也为法官裁判合同纠纷案件时考虑道德因素提供了某种程度上的正当性。或许“法律和道德之间的界限是十分模糊的，法官也不能完全区隔两者的联系。”(21)Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, p.423.

二、案件研究：法院是否考虑法外的道德因素

如果考虑违约者的动机或意图等法外道德因素，法官可能作出不同的抉择。朴素道德感认为，房屋买卖合同中，卖方贪婪违约的可谴责性要大于买方止损违约(22)理由是卖方违约是贪婪的“获益违约”，而买方违约是恐惧的“止损违约”，而贪婪的违约者(获益违约)比恐惧的违约者(止损违约)更不道德。参见Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, pp.405-423.。房屋买卖合同当事人提前约定违约金及类似条款，意味着“信用”道德基础比没有约定时弱。

(一)样本的选择与案件研究的可行性

杭州房市素有“中国楼市晴雨表”之称，当地住房销售价格整体呈波动上升趋势，至今仅有4次小幅下跌。受2008年全球金融危机影响，当年杭州经济下行，但其房价下跌的导火索是万科的“青年置业计划”及之后的退房浪潮(23)《一降价就退房维权背后：谁惯坏了中国购房者？》，2018-09-30，https://baijiahao.baidu.com/s？id=1613005753843978776&wfr=spider&for=pc。。此后，杭州每一次楼市下行，都会引发业主们的退房维权潮。“从地王频出、万人抢房，到降价维权、打砸售楼处，楼市的一个个畸形缩影在杭州均得到了别致的演绎。”(24)《重磅雄文：杭州楼市沉沦记》，2018-11-14，https://baijiahao.baidu.com/s？id=1617084488552556782。由于杭州房价与退房潮密切关系，研究该地区法院的买卖合同解除纠纷判决书，具有典型性。笔者于2018年11月在 “北大法宝”数据库和“威科先行”数据库以“解除房屋买卖合同”“判决书”为关键词进行检索，分别得到符合条件的案件48个和37个。为最大限度地覆盖杭州地区判例样本，笔者以此方法在“浙江法院公开网—裁判文书”数据库检索到符合条件的案件23个。对这些案件进行筛选，去除重复的案件，最后得到54个样本。

这54个案件与房价涨跌有关吗？回答这个问题并不容易，因为当事人会避免以房价为由提出主张，鉴于“不告不理”原则，法院不会专门就房价问题进行说理，何况提起诉讼并非解决此类纠纷的最优手段。除房价外，还存在国家政策变化、合同履行确实存在困难等因素，导致当事人违约。但是，一些间接证据表明，房价涨跌情况和立案数量之间存在某种正相关关系。一方面，新闻报道、法院的统计或调研数据表明，房价上升时卖方毁约案件多，房价下跌时买方退房案件多。例如，2007年杭州房价与日俱增时，“据不完全统计，8月份杭州二手房市场的毁约率约在40%，而去年同期不足10%”(25)《调价和毁约：反复无常的二手楼市》，《青年时报》2007年8月30日，第C3版。。2009年全国性房价下跌时，最高人民法院民事审判第一庭负责人表示：“商品房交易市场低迷，房地产企业资金链断裂，进而引发退地潮、停建潮、断供潮、退房潮，房地产纠纷案件数量相应迅猛攀升。”(26)《最高法院出台文件要求进一步做好房地产案件审判》，2009-07-19，http://www.gov.cn/jrzg/200907/19/cont ent_1369381.htm。2010年北京房价上涨时，该市第二中级人民法院调研发现：“卖方卖房后恶意违约的比例已经占到了全部二手房交易纠纷的九成以上。”(27)《二手房纠纷卖方违约九成 贷款未偿清不影响交易》，2010-12-23，http://finance.huanqiu.com/roll/201012/1365062.html。另一方面，对54个案件立案时间进行统计后发现，不能完全否认在房价剧烈波动时期案件总量的上升，买方请求解除合同数量也随之上升(见图1)(28)案件统计方式是将54个案例分为：(1)买方请求解除，卖方请求履行；(2)卖方请求解除，买方请求履行；(3)双方同意解除；(4)双方同意继续履行。其中，买方解除案件包括(1)和(3)，卖方解除案件包括(2)和(3)。。但这一统计数据具有瑕疵，例如它无法解释2009年和2011年房价下跌但案件数量稀少等现象，这可能与法院未公开全部裁判文书有关，也可能与其他因素相关。结合其他间接证据和逻辑推理，杭州54个案件或多或少与房价相关。因此，从案件角度分析当事人因房价涨跌提起房屋买卖合同诉讼时，法官是否考虑法外的道德因素，具有可行性。

(二)违约主体不同对解除合同的影响

Ryan等(2009)认为，贪婪的违约者(获益违约)比恐惧的违约者(止损违约)更不道德(29)Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, pp.405-423.，据此，卖方因房价上升而违约(获益违约)的可谴责程度大于买方因房价下跌而违约(止损违约)。这一朴素的道德观念也为媒体报道所佐证：在卖方违约的报道中，媒体通常谴责卖方，并且给买方支招(30)《卖家毁约，购房者该怎么办》，《陕西日报》2018年5月11日，第18版。(31)《房价上涨期间买房卖家“毁约”怎么办》，2017-09-12，http://news.163.com/17/0912/11/CU4NTSVM00018AOP.html。(32)《买房后房价涨了卖家要毁约，怎么办？》，2017-12-23，https://www.sohu.com/a/212303359_636353。；在买方退房的报道中，虽然也强调契约精神，但也会从政府责任、开发商责任和买方弱势地位等方面表达对买方的同情(33)《观点一周评述：房市有风险 投资需谨慎》，2008-09-15，http://www.guandian.cn/article/20080915/76097.html。(34)时寒冰：《要最大限度挤压开发商的暴利》，2008-09-21，http://www.guandian.cn/article/20080921/76238.html。。那么这一法外的道德感，会反映到法院的判决中吗？

图1 2007—2017年杭州房价涨跌与房屋买卖合同解除纠纷立案数量一览

分析54个案件后发现，为提高胜诉率，买卖双方往往会提出多项解除事由，此时法院会逐一判断解除条件是否满足。此外，即便双方合意解除，法院也会检验当事人提出的解除事由是否成立，因为这涉及后续违约责任的分担。因此，本文不从整体上比较买卖双方的解除支持率，而是细致考察裁判理由，比较法院对特定解除事由的态度。

从案件数量和解除支持率的关系看，买方提出解除事由的案件有37个，其中24个受法院支持，支持率为65%；卖方提出解除事由的案件有26个，其中9个受法院支持，解除支持率为35%。但仅从最终的解除支持率出发，并不能直接断定法院在房屋买卖合同解除纠纷中更加支持买方的解除请求，因为如果买卖双方提出的解除理由充分，法院自然会予以支持。因此，不能排除54个案件中买方解除理由比卖方充分以至于买方整体解除支持率高于卖方的情形，需进一步考察各解除事由的支持率。

从解除事由和解除支持率的关系看，卖方请求解除的事由中，除逾期付款获得53%的支持率外，其他如贷款问题(35)〔2017〕浙01民终1888号(法院认为买方虽然逾期申请贷款，但尚在合理范围内，并无不当，且房屋买卖合同并未明确约定买方逾期申请贷款会导致合同解除)；〔2017〕浙0103民初6523号(法院查明买方具有贷款资格，驳回卖方请求)；〔2013〕杭江九民初字第201号(法院查明合同约定买方不能取得贷款应以其他方式付清购房款，驳回买方请求)。、买方丧失解除权(36)〔2015〕杭上民初字第1969号。或买方未协助办理过户手续(37)〔2009〕浙民再字第2号(法院认定买方不配合办理过户手续，不按期交付第二期房款的行为构成违约，但违约不构成解除条件)；〔2012〕浙杭民终字第749号(法院驳回卖方提出的买方拒不办理业主身份确认、房屋面积测绘公证，办理房产过户登记手续等解除理由)；〔2015〕杭余良民初字第24号(法院驳回买方重大变更构成欺诈的解除理由)。等理由，均未受法院支持(见图2)。就逾期付款而言，原则上只要认定构成逾期付款，法院就会支持解除合同(38)〔2010〕杭建商初字第324号，〔2012〕杭淳民初字第72号，〔2012〕浙民终字第00015号，〔2012〕浙杭民终字第749号，〔2014〕杭拱民初字第1332号，〔2014〕杭上民初字第1207号，〔2015〕杭滨民初字第1080号，〔2015〕浙杭民终字第2998号，〔2016〕浙0102民初3507号，〔2017〕浙0103民初2287号。。但在一些案件中，法院虽认定构成逾期付款，但以逾期付款数额占比较小、违约程度轻微(39)〔2009〕浙杭民终字第2489号。或逾期交房未导致合同目的不能实现(40)〔2009〕浙民再字第2号。、当事人并未约定逾期付款系解除事由且逾期付款未造成合同目的不能实现(41)〔2011〕杭西民初字第1106号。等理由，驳回解除请求。

图2 卖方解除事由支持率

如图3所示，买方请求解除的事由与法院支持率存在如下关系。一是法院倾向于支持买方以逾期交房/过户、未注销抵押(42)〔2012〕杭萧民初字第3343号，〔2012〕杭江民初字第1740号，〔2012〕杭余良民初字第24号(法院认定抵押登记已经注销)。、被查封(43)〔2012〕杭萧民初字第3343号，〔2017〕浙0110民初18708号。、一房二卖(44)〔2013〕杭西民初字第659号，〔2014〕杭淳汾商初字第168号。及未履行合同约定义务(45)〔2014〕杭拱民初字第733号。等为由，请求解除合同。二是就逾期交房而言，如果买方以逾期交房为由请求解除合同的，除非合同另有约定不退房(46)〔2017〕浙01民终1453号。，否则法院一般予以支持；卖方逾期交房，买方请求继续履行的，除非存在实际履行障碍(47)〔2017〕浙0109民初16833号。，否则法院支持继续履行合同。三是对于房屋质量问题、设施设备不齐全和重大规划变更等问题，法院会严格审查是否严重影响买方生活导致合同目的不能实现。否则，即使是燃气等基础设施未配备完全(48)〔2014〕浙杭民终字第2854号。、存在严重漏水情况(49)〔2015〕浙杭民终字第3389号。，法院也不会支持解除。但买方有其他损失的，法院会支持其另行起诉赔偿(50)〔2015〕杭上民初字第2126号。。四是对于凶宅(51)〔2010〕杭余民初字第469号。、欺诈(52)〔2015〕杭余良民初字第24号。等理由，法院一般不予支持。

结合买卖双方各个解除事由的支持率，笔者认为，法院在审查案件时并未偏向买方，而是依法审理。

(三)约定违约金条款对判决结果的影响

Ryan等(2009)认为，事后违约赔偿的违约者比事前约定违约金的违约者更不道德(53)Ryan T W, Baron J, Moral Judgment and Moral Heuristics in Breach of Contract, Journal of Empirical Legal Studies, 2009, No.2, pp.405-423.。如果认为合同约束力的来源是“深层次的信任和尊重他人的道德”(54)Fried C, Contract As Promise: A Theory of Contractual Obligation(2nd ed.), Oxford University Press, 2015, p.1.，在实际违约之前当事人达成的损害赔偿合意能降低对合同将来被实际履行的信任程度，且支付违约金也在一定程度上尊重了非违约方的意愿，那么我国法院会考虑这一因素吗？

图3 买方解除事由支持率

在54个案件中，约定违约金条款的案件有21个，其中判决解除的有17个，解除支持率达81%。经梳理发现，法院仍会审查各解除事由是否成立，未因违约金条款区别对待。在一个经典案件中(55)〔2017〕浙0109民初16833号。，卖方请求以支付违约金代替实际履行，买方则请求继续履行合同。卖方提出的理由似乎情有可原：并非恶意违约，系因无力购置新房；孩子需要继续在杭州上学；若继续履行，买方三口之家将无处可居，因此合同不适合强制履行；买方借名买房，存在规避国家法律、限购政策及炒房之嫌，应予以制止。但是法院逐一驳回卖方的异议，支持了买方的诉讼请求，判决合同继续履行。可见，法院并不会因为房屋买卖合同当事人事先约定了违约金或类似条款而放宽解除事由的审查标准。“在我国司法实践中，法院大多持‘违约方不享有解除权’的基本立场，即效率违约理论并未得到司法界的认可。”(56)陈成建、郭翔峰：《非金钱债务继续履行责任的司法适用》，《法律适用》2018年第10期，第73页。

三、分析与思考：法外道德因素的考量

法院不考虑法外道德因素，在判断解除事由是否成立时，可能考虑了法律规定、合同约定以及社会影响的因素。

(一)法律规定和合同约定的考量

最高人民法院发布的《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第七条规定：“对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除。”从54个案件的判决结果和理由看，“严格依法审查”是一项注意规定，其中的“法”应当理解为《合同法》《商品房买卖合同纠纷司法解释》和当事人订立的《商品房买卖合同》(通常为示范文本+特别约定)。现行法中规定的卖方解除事由仅有逾期付款一项，而买方解除事由包括如下有限情形：房屋权利瑕疵，基础设施设备未配备，逾期交房或逾期办理过户登记，房屋地基基础、主体结构问题和其他严重影响正常使用的质量问题，房屋面积误差比绝对值超出3%等。当然，买卖双方可自行约定其他解除事由。

现行法有限列举解除事由的模式，影响了当事人的诉讼理由和法院的审查标准。卖方倾向于以逾期付款为由请求解除合同，买方倾向于以逾期交房/过户、质量问题及房屋权利瑕疵等为由请求解除合同。以上述法定或约定事由提起诉讼的，法院一般予以支持，在这些事由之外，法院一般不予支持。可见，法律规定和合同约定，成为法院是否判决支持解除合同时重要的考虑因素。

(二) 社会影响的考量

如果卖方是开发商，法院一旦支持某一买受人的退房请求和违约损害赔偿请求，其他买受人也可以持生效判决请求退房并得到损害赔偿，造成较为重大的社会影响。如果卖方是开发商以外的房屋所有人，即使法院支持买受人的退房请求，判决的效力也不会超出个案。因此，有理由认为，法院在作出判决时会考虑社会影响。但这一假设能否为实证数据证实，尚待进一步考察。

在54个案件中，有20个是买方请求解除，卖方请求继续履行。其中9个卖方为普通人，11个卖方为开发商。从判决结果看，当卖方为开发商时，法院判决解除的概率低于卖方是普通人的情形。从判决理由看，如果买方以逾期交房为由请求解除合同的，除非合同对逾期程度有所要求，否则无论卖方是普通人抑或开发商，法院均予以支持；如果买方以质量问题、设施配套等为由请求解除合同，无论卖方是普通人抑或开发商，法院均会严格审查上述问题是否严重影响生活后再作出判决；如果买方是以贷款问题、凶宅等为由请求解除合同的，法院一般不予支持。可见，我国法院在作出判决时并未特别考虑卖方的身份等社会因素，仍是依法严格审查各种解除事由是否成立。