论CISG中的卖方补救权

朱开磊

(澳门城市大学 法学院，澳门特别行政区 999078)

0 引 言

随着《民法典》的颁布，我国民商事立法进入了一个新的时期，引起了学术界关于民商事立法的关注。其中关于买卖以及债权债务关系的调整是《民法典》备受瞩目的主要因素之一。在买卖和债权债务关系中，补救权或者称为治愈权(RighttoCure)是比较成熟的规制，对我国《民法典》有关条款的设置具有借鉴意义。《美国统一商法典》(UCC)于1952年最早确立了卖方补救权制度。联合国国际贸易法委员会在起草《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)时，借鉴了《美国统一商法典》的规定，于第34条、37条及48条确立了卖方补救权制度。而国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(PICC)则在第7章第十节第4条确立了更为广泛的违约方补救权制度，从而补救权制度不再仅限于买卖合同，在其他合同类型中违约之债务人也可享有补救之权利。自此之后，债务人补救权制度获得了各国的普遍认可。但由于CISG中原条款规定不甚周全，导致解释难度增加；同时卖方补救权与关联制度之间的关系也存在着解释上的多种观点，这些都需进一步厘清。本文围绕卖方补救权的概念与构成要件，深入探讨行使权利过程中可能存在的特殊情况，从立法目的、立法体系上着手，以期填补法律漏洞。

1 CISG中卖方补救权概述

1.1 卖方补救权的概念

《联合国国际货物销售合同公约》简称为CISG，是调整国际货物销售买卖主体之间贸易争端的行为规范。[1]对于合同违约，CISG规定了一套较为完善的违约解决机制。对于买方违约，CISG赋予了买方实际履行权、减价权、宣告合同无效权以及损害赔偿请求权。其中除损害赔偿请求权可与其他三项并存，但其他三项之间存在竞合关系，只能择一而行。综合来看，买方的请求权种类丰富，这对于卖方来说影响较大，尤其是当买方选择了宣告合同无效权或行使履行请求权中的替换，或减价权，此时卖方将全盘承担合同失败的后果，如果不加以平衡，将使得卖方从合同主体的强势地位转化为弱势地位，导致矫枉过正。因此设立卖方补救权实为必要。所谓卖方补救权，是指在卖方违约时法律赋予其补救不履行的权利。卖方补救权可以给卖方一个“亡羊补牢”的机会，从而对抗买方的补救权，这也有利于鼓励交易。补救权的设计虽促进了交易，但在一定程度上会影响合同的安定性，因此需进一步厘清并加以重视，以进一步促进排除风险与鼓励交易的融合。

1.2 卖方补救权的分类及行使要件

1.2.1 期前、期后补救权及行使要件

以合同正常履行日期为限，卖方补救权划分为履行日期前的补救权和履行期限后的补救权。CISG从不同角度规定了卖方的补救权。其中第34条第2、3款规定在合同正常履行日期之前，如果卖方提前履行交付单据的义务但履行瑕疵，此时卖方可以据此自行于合同正常履行期限届满之日前补正瑕疵，视为圆满履行义务。第37条规定在合同正常履行日期之前卖方提前履行合同交付义务但出现瑕疵的修正情形，其做法与上类同。第48条则规定卖方在正常合同履行日期届满之后出现的瑕疵如何进行补救的情形，其中是否符合合同宣告无效对卖方行使的方式与权利来源不甚相同。如据上述标准进行判断，CISG第34条第2、3款以及第37条为期前补救权，第48条构成期后补救权。

从条款的分析中不难看出，期前补救权的行使需满足以下要件：首先，买方需于正常合同履行期限届满前提前主动履行；其次，买方对此进行了接受；最后，后续履行义务的补正不会给买方造成额外负面影响，如增加开支。期后补救权的行使需满足以下要件：首先，买卖合同约定的履行期间已经过；其次，卖方存在瑕疵履行；最后，卖方对履行义务的补正不会给买方造成额外负面影响。期前、期后说以约定日期为界，以便进一步研究卖方补救权内部规定的区别，也利于解决以期前与期后为分类依据下出现的规定漏洞问题。

1.2.2 法定、意定补救权及行使要件

以权利来源为界，卖方补救权划分为法定补救权和意定补救权。CISG的第34条2、3款、第37条以及第48条第1款均为其预先规定的权利，是卖方可不经买方同意直接享有的，属于法定权。而CISG第48条第2～4款按照主流学说的观点有别于上述规定，尤其是从体例上有别于第48条第1款，需要经过买卖双方达成一致，故属于意定权。

从期前、期后补救权的分析上不难看出其行使要件的大同小异。法定、意定补救权也是如此。法定补救权的行使需要满足以下要件：需是CISG第34条2、3款，第37条以及第48条第1款规定的相关情形；卖方补救权不得给买方造成额外的负面影响；卖方需要发出一份明确了合理补救时间的通知；卖方进行了接受或沉默；卖方需自行承担修正履行义务而产生的额外费用。意定补救权的行使需要满足以下要件：满足CISG第48条第2～4款规定的相关情形；卖方补救权不得给买方造成额外的负面影响；卖方需自行承担修正履行义务而产生的费用。法定、意定说有利于解决以该说为分类依据下产生的由于规则制定不甚严密所产生的解释问题，尤其对第48条的相关问题的解决有益。

1.2.3 CISG第48条1款与2～4款的关系分析

CISG第48条第2～4款是否是独立于第48条第1款的地位，目前有诸多争论。厘清其中的关系也是法定、意定说产生的主要原因之一。多数学者的观点倾向于将2～4款定性为独立于第1款的权利。这导致的法律后果是即使未满足构成第1款的条件，卖方仍然可以以一份通知的形式告知买方其将要对瑕疵履行进行补救，此时买方想要拒绝补救，只能通过明示的方式回复卖方拒绝，否则卖方就据此获得了一个额外的补救权，这个补救权是通过双方进行约定的，而并非CISG中明确规定的。由于第48条第1款与2～4款相互分离，则2～4款中卖方的通知义务与买方的拒绝方式无法适用到第2～4款以外的规定中去，根据第2～4款以外卖方行使补救权不需要征求同意与告知。由此可以推出在符合48条第1款又符合第2～4款的情形下，由于二者相互独立，即使买方通过回复“拒绝”从而依据第2～4款否定了卖方补救，卖方仍然可以依据第1款主动行使补救权，而这种逻辑显然存在问题。

部分持有反对意见的学者认为，第48条内部不存在相互独立的两种卖方补救权，第2～4条只是强调第1条履行的程序性规定[2]70，则在此条件下将会发生以下效果：如此规定将不存在意定补救权这一说法，因公约已将意欲规范的所有情况都列举。如果不满足第48条第1款，则2～4条无法适用，此时卖方也无法发出一个通知以期征得买方同意后进行补救；如果满足第48条第1款，则卖方有足够的法定理由行使补救权，行使方式只需发出含有履行期间的通知然后等待买方明示或默示的同意即可。但是根据一些学者的观点可以得知，立法者设立2～4条虽然有明确第1款如何行使的作用，但还有让买卖双方尽快明确目前合同履行的处理办法，降低因互不沟通而产生的任何可能的不必要的支出。根据贸易法委员会秘书处在1978年CISG草案的评注可得知，之所以要设立2～4款以期尽快明确，是因为在以下两种情况下通知与明示态度是必要的。第一，根据CISG规定，买方的宣告无效权在结果的顺序上是优先于卖方补救权的，这种优先可以达到即使已经开始补救，只要未补救成功，期间只要买方行使此权利，该合同即刻无效，买方可解除合同。因此卖方在行使补救权之前需要提前知悉买方是否有意行使该权利，以期避免产生卖方已经开始补救却半路被买方宣告无效进而解除合同的情况，减少不必要的损失与麻烦。第二，由于补救是否满足第1款的合理性要求，常常取决于一些卖方无从知晓的个案情形，故卖方需要明确买方是否认可补救权的存在。[3]114但根据此学说，在解释批注中第二个问题时，如果卖方只是想发通知给买方确认一下补救权是否存在，而此时买方拒绝回复，则卖方确认是否存在补救权的目的就无法实现。此时就存在这样的未知，卖方其实存在补救权，买方只是通过默示的方式同意卖方行使补救权，但此时卖方却不知道是否因为本身就不构成补救权的形式要件故买方才无暇回复而不敢行使补救权。故依照此理论在特定情形下卖方还是无法通过通知厘清自己的权利状态，这是违背立法者本身想要帮助买卖双方尽快明确合同履行的处理办法的原意的，故此说法亦存在问题。

因此，将以上两种观点加以修正以期符合立法目的十分必要。第48条第1款与第2～4款并非绝对统一或绝对割裂的关系。在第48条第1款满足的情况下，卖方可以行使法定补救权而无需买方表态，此时也意味着买方被赋予了配合义务，在此期间不能使用宣告无效权来破除卖方的补救权。在第48条第1款不满足的情况下，卖方仍可以根据第2～4条以通知形式与买方商议，以期获得一个意定补救权，此时沉默应当视为同意。

2 补救权行使的法律效果

2.1 对卖方的法律效果

2.1.1 (意定补救权下的)通知义务

卖方行使意定补救权，需要发出一份通知给买方，以期征得买方同意。一般情况下，沉默不构成默示的承诺。但根据CISG规定，此处买方显然被苛以更高程度的义务。基于公平的原则，此时卖方的通知必须包含必要的要素才能够称得上是“可以以默示来代表同意的通知”，否则极易导致默示被滥用。

笔者认为，上述提到的“卖方的通知包含的必要的要素”应当为“履行补救的期间”这一要素，这是根据分析CISG第48条第2～3款的规定得出的。在CISG第48条第2～3款中，其强调了“通知中必须包含履行补救的期间”，其他笔墨描述的为有关的法律后果。因此，若卖方发出的通知中不包含履行补救期间，该通知不产生求取意定补救权的效力，故买方也不受沉默条款的约束。另外，CISG第48条起草过程中，芬兰专家建议，如果卖方未能在补救通知中表明一定时间，该补救通知仍为有效，此时卖方应于合理期限内予以补救。但该建议遭到英国及瑞典专家的反对，最终被否决。[4]57从立法过程中也可以看出履行补救期间对于通知合法性的重要性。

此外，“履行补救期间”不需要在卖家发出之前就被各种客观标准所衡量。首先，CISG并没有规定通知中含有的期间要素必须是一个客观合理的期间。其次，买方可以对履行补救期间的合理性进行二次判断。此时卖方行使的是意定补救权，是基于第48条2～4款作出的通知，如果买方觉得不合理，可以从拒绝或宣告无效中选择一个权利行使从而使卖方丧失补救机会。基于卖方与买方的制衡，卖方必然会在发出通知之时尽量选择一个买方满意的履行补救期间以期获得买方同意，故无需外加规则规制履行补救期间的合理性。

对于买方回复的通知，也存在问题，即买方在回复卖方的内容中加入了新的履行补救期间，此时应以谁为标准来认定履行补救期间。以上问题在卖方行使法定补救权的时候不会产生，因卖方行使法定补救权不需要征得买方同意。在意定补救权的角度下，从促进合同履行的角度来看，此时可以认定为买方拒绝了卖方的意定补救权。但是买方既然能够给定日期，就表明其有意向让卖方履行义务，以期完整履行合同。此时买方回复中的日期可以看作CISG第47条第1款的宽限期，即买方主动约定了一定时间的宽限期以使卖方继续履行其义务。

2.1.2 履行补救义务

不论是法定补救权还是意定补救权，不论是期前补救权还是期后补救权，其卖方都具有履行补救的义务。

第一，卖方可以自由选择履行补救义务的方式，这一选择不受买方的影响。但是，如果买方对卖方的履行补救义务的行使不满意，其可以行使宣告无效权，或在卖方行使履行补救义务但未成功补救的情况下(如卖方最终未履行交货义务或瑕疵履行)，行使请求履行权来对抗卖方自由选择履行补救义务。因此可见，卖方选择履行补救义务的方式是自由的，买方无需干预这一选择自由，但这并不代表买方在有关条件下与之抗衡。但值得注意的是，有观点认为在上述提到的“卖方行使履行补救义务但未成功补救的情况下，买方可以行使请求履行权来对抗卖方自由选择履行补救义务”的情境下，根据CISG有关条款来看，卖方补救权与买方请求履行权的请求内容相差不大，但在CISG第46条规定的货物与合同不符的情况下，可能导致本条规定的修理与其他条款所规定的替代均可选择的情形，此时将产生选择的问题，在极端情况下，买卖双方可能根据不同条款选择不同的方式。此时有些学者试图从买方选择修理即代表根本违约不存在，买方也只能选择修理而不是替换，在卖方选择替换时买方产生协作义务不得做出与之相反的选择影响卖方补救权行使。但是将该问题分为两点来解释没有必要。因为不论卖方选择何种补救方式，买方都有一种协助义务，该协助义务要求买方不得作出相悖行为，自然不会产生任何冲突。买方选择修理即代表根本违约不存在的潜在含义指的是此时买方还是拥有请求履行权，但实际上此时买方的请求履行权被冻结，直至履行完协助义务后视情况而定是否还存在请求履行权。

第二，卖方可以自由选择行使补救的地点。通常来说，在迟延交货或替换货物中，应在原交货地点履行。对于货物的维修，可以现场维修的应当在货物所在地进行；对于必须返厂维修的，应当由卖方负责运送来回，如果此方式会导致不合理的不便，买方可以依据CISG拒绝。[5]

第三，卖方需要在补救履行期间内完成补救，这种补救期间可能为期前补救权的原本合同履行期间截止之前，也可能为期后履行权第48条第1款中使得买方遭受不合理不便之前，也可能为期后履行权第48条第2～4款依照卖方提供的履行期间进行履行。一旦超过补救履行期间，买方的协助义务终止，可能导致买方转向自主选择其他救济方式。

第四，卖方需自付因补救而产生的费用。这是由48条第1款明确规定的，虽未在其他形式的卖方补救权中体现，但也应当认为这是卖方行使补救权的基本法律后果之一，并且由于买方的协助义务产生的必要费用，卖方也需要对其进行补偿。

在买方主动帮助卖方修补其瑕疵履行义务的情况下，买方有权向卖方索取帮助中产生的费用，但在买方索取该笔费用的名义上出现了争议。目前主流观点认为，第48条第1款由于以规范形式写明了买方需要自付费用，那么针对第48条第1款的情形，买方的请求权基础则来自于该款，其性质为费用返还请求权，此时不需要通过行使损害赔偿请求权主张该笔款项。卖方将多出一份保障，因为根据第79条，损害请求权是具有免责条件的，如果该笔费用属于损害赔偿范围内的免责条件，那么卖方可以不必为此支付。但如果买方是根据第48条第1款进行返还请求权，则根据第79条第5款的相关规定，该请求权没有不受第79条1～4款免责条件的约束。但换言之，其他卖方行使的补救权则可能出现无法通过损害赔偿的形式来取得该笔钱的情形。然而，其他卖方行使补救权的门槛显然比在48条第1款合同宣告无效的前提下更低，因而买方更容易受制于此，但受到的保护却弱于本款，此种矛盾不符合立法目的。因此，有必要从48条第1款概括出一种由卖方支付费用的原则，并将该保护原则解释为卖方行使补救权所必须遵守的原则。

2.2 对买方的法律效果

2.2.1 履行权行使的冻结

根据CISG相关条款，在卖方行使补救权时，买方的合同履行义务暂时得以冻结，以起到保护买方利益之作用。如在具有顺序履行义务的合同中，针对卖方未能履行交付货物义务而产生的卖方行使补救权，买方的支付价金义务暂时得以冻结，以防止卖方补救失败后钱款难以收回而徒增繁琐的情形。

2.2.2 相悖于卖方补救措施行使的冻结

如上所述，卖方在行使补救权后，买方则产生相对应的协助义务。此时买方不得做出相悖于卖方补救的措施，比如宣告合同无效、请求卖方履行义务(尤其是请求卖方以补救权行使不相符的方式履行义务)等。值得一提的是，在意定补救权中，当卖方发出一个符合规范的通知以期获得一个补救权时，买方的沉默视为同意，此时卖方将会产生一种合理的信赖利益，基于此信赖利益卖方可能已经作出许多工作。此时如果允许买方随意行使其他方式代替卖方补救权，不仅在规范上违背了协助义务，也损害了卖方的信赖利益，不符合诚信原则。

此外，如果此时买方非法拒绝了卖方行使补救权，则可能导致丧失其他救济权利。虽然CISG第48条并没有做出明确规定表明买方非法拒绝的法律后果，但在第50条明确规定了此时买方将丧失减价权。至于损害赔偿权，由于大多数情况下二者在实际行使后的结果上不会有差别，故应当类推适用到损害赔偿权上，否则第50条极易被规避。由于合同解除权本身就优先于卖方补救权，并且卖方合同宣告无效后解除权的行使本身就是基于CISG明文规定，故即使买方非法拒绝了卖方行使补救权，仍然可以解除合同。至于中止执行，则应当被禁止行使。因为中止执行只是一种临时性措施，旨在帮助卖方履行补救权，如今补救权无法行使，故中止执行则失去了存在的依据。最后，在买卖实践中少见买方拒绝卖方补救后又立刻单方请求实际履行的情形，除非是买方反悔等情形，但此时基于基本的诚信原则，不应当允许买方行使此权利。因为如果允许买方行使继续履行权，可能造成在买方不满意卖方自选的补救方式后纷纷拒绝其行使，后通过行使此权利以达到其选定补救方式的目的，系法律规避。但如果买卖双方一致同意，可以将双方的协商行为定性为达成了新的合意，从而实现合同的继续履行。

2.2.3 损害赔偿数额浮动与“结晶”

根据卖方行使补救权的情况，可以有多种履行后果，即合同成功被弥补、合同被部分弥补、合同完全未被弥补。在合同被弥补的过程中，其损害赔偿数额是一个动态变化的过程，只有当法定或约定的履行期限届满后才可得知该合同是否还存在损害赔偿，如果存在，损害赔偿的数额是多少？这个过程类似于动产浮动抵押的“结晶”。在合同被成功弥补的结果下，买卖双方通过共同的努力将合同履行到底，此时不会存在因违约未履行完毕而产生的损害赔偿。但在合同仍未被完全弥补的情况下，则会或多或少地出现损害赔偿，其数额需要根据个案进行认定。

对于某些非根本违约情况下的卖方行使补救权，如果期满后仍未能达到弥补成功的效果，那么是否可以解除合同？有学者认为，CISG只在第49条规定了可以解除合同的情形，但并未包括此种情形，故买方无法解除合同。笔者认为，如果卖方在行使补救权中因重大失误导致产生了允许合同宣告无效的要件，买方还可以解除合同，此外还是要严格按照规范规定的解除合同的情形来分析。另一种情况值得探讨，即本来属于根本违约的合同经过卖方行使补救权，虽未达到完全履行的程度，但已足以使得该合同由符合宣告无效的要件到丧失宣告无效的要件，此时买方是否仍然还拥有宣告解除权？笔者认为，CISG并未规定买方只有在补救之初符合宣告无效的时候才可以行使补救权，且民法方面通常是法无禁止即可为，故完全可以根据现有状况进行判断，否定其现状允许买方提出宣告无效进而解除合同。

3 卖方补救权与宣告无效权的关系

与宣告无效权相关的卖方补救权只有CISG第48条的期后补救权，下文提到的卖方补救权均指此。

3.1 期后法定补救权与宣告无效权的关系

目前主流观点认为买方宣告无效权优先于卖方的期后法定补救权。这种优先不仅是顺序上的优先，也是效力上的优先。CISG第48条第1款规定“卖方‘在第49条的条件下’享有补救权”，但此条文较为难以理解，因为宣告合同无效的条件和违约下卖方补救权的成立实无关联。在英文版本的原文中，该条文本句为“subject to article 49”，同样具有模糊性，但已经有补救权需要“屈服于”第49条买方宣告无效权之意。根据立法过程来看，在CISG起草时，其草案的条文“但买方根据第4 5 条(即现CISG第49条)之规定解除合同者除外”是明确表明合同解除权优先于补救权的，但在正式版本中更换为此句，从语句顺序的修改上可以得出CISG应当是做了某些改变。在草案起草过程中，一位德国学者提议“卖方补救权应当优先于买方之权”被否定，因此很难看出通过的正式版本是否还采用草案的观点。此外，假使卖方补救权真的优先于买方的各种权利，那么会不利于买方行使宣告无效权。如买方因双方尽知的原因导致合同根本违约而宣告合同无效，则此时卖方可以轻易通过请求补救获得合同的继续履行，但此时会拖长合同履行的期间，并且卖方可以通过滥用次条款故意拖延合同的履行，导致买方权益受损。如果规定买方宣告无效权优先于卖方补救权的话，卖方在使用48条第1款行使补救权的过程中(未成功)，买方可以随时请求行使宣告无效权，哪怕补救权先于宣告无效权提出并已经进行了部分工作，此方法可以敦促卖方高效进行补救。

关于根本违约的认定目前存在一些问题，主要集中在根本违约的标准是否应考虑“补救可能”，即但凡存在一定的修补可能性，就无法达到根本违约的标准，买方进而无法宣告合同无效从而解除合同。支持该观点的学者认为，此时买方根据合同获得期待得到的物品的权利尚未遭到彻底剥夺，只要加以时日，便可达到目的或部分达到目的，总之还不至于使用宣告无效来解除合同，并且有学者指出，在迟延交货中，该精神已经得到体现，例如只要合同处于非定期交易(即以交货时间作为判断是否达到根本目的标准)，则买方只能通过第49条第1b款设定宽限期的方式来宣告无效，但这种观点值得商榷。首先，是否存在合理的修补可能性这一点本身难以判断，要举证这一点往往存在困难，在实际操作中不便执行。其次，如果允许将未来潜在修补可能性纳入现在宣告无效权的判断中，难免会加大解除合同的难度，甚至在特殊状况下给买方造成损失，因为这种可能性并非一定能实现，如果在未来卖方弥补失败，那么买方不仅丧失了金钱，还丧失了交易的大好机遇。故笔者认为，即使要将其加入，也需要严格控制这种可能性的标准，至少应达到像卖方预期违约那样的判断标准才可以。另外，对于在卖方进行期后补救的过程中，是否只有买方主动主张解除而才能破除卖方补救权，还是一旦满足买方宣告无效要件即自动代表破除卖方补救权，当前存在讨论空间。对此笔者认为要以买方的主观意思为主，必须要有明示的意思表示。因为可能存在即使满足宣告无效条件但是买方并不想使用的情形，仍期望卖方将合同履行完毕，故该种情况需要纳入考虑范畴。

3.2 期后意定补救权与宣告无效权的关系

期后意定补救权和宣告无效权的关系上应当不同于期后法定解除权，原则上应当将卖方补救权置于更为优先的地位。因本身卖方开启补救权就是得到了买方的同意，此时卖方会对此产生合理信赖。如果此时还将买方置于优先地位，则会失去平衡。为保护卖方合理信赖利益，应当将优先顺序适度调整，以适应双方利益的需要。

4 结 语

卖方补救权其实是一种治愈权，在国际贸易合同中运用较广泛，目前正向调整债权债务关系方面深入发展。CISG卖方在合同中的补救权的规定较成熟，对我国《民法典》具有借鉴意义。厘清CISG中卖方补救权的行使要件，明晰卖方补救权的分类以及法律效果，掌握其与关联制度间的关系，有利于促进交易。通过解释CISG卖方补救权，在不断平衡卖方与买方利益中，将会对消费者与商家、非自用买方与卖方之间的关系产生进一步的影响。