论《民法总则》中监护制度的完善

2019-12-10龙扬凡

法制与社会 2019年32期

关键词：完善建议民法总则

关键词《民法总则》监护制度完善建议

作者简介：龙扬凡，吉首大学法学与公共管理学院法律硕士（法学）专业研究生，湘西土家族苗族自治州保靖县人民法院刑事审判庭法官助理，究方向：刑法与刑事诉讼法。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.133

一、監护制度的概念

监护制度指对未成年人和无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。监护制度的设立完全是为了保护被监护人的合法民事权益。

二、《民法总则》对我国监护制度的创新与完善

随着我国经济体制的转型、文化类型的多元化以及个人财产的快速增加，我国第一部《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经全国人大通过，并于2017年10月1日起施行。其中，《民法总则》为了与当下实践需要相适应对监护制度进行了创新。

（一）尊重被监护人的自由选择

我国《民法总则》第三十条、第三十一条、第三十五条都直接了当地彰显了被监护人的自由选择权具有相当大的法律效力。事实证明，这在国外已被充分实践，例如《德国民法典》的防老授权制度，《日本民法典》的任意监护制度都充分尊重了被监护人的自由选择。

（二）确立意定监护的法律地位

我国《民法总则》第三十三条对意定监护作出规定，确立了一定监护的法律地位。这让监护制度变得更加尽善尽美，能够切实缓解我国现在由人口老龄化所引起的被监护人压力激增的矛盾，与此同时也解决了法定监护人没有意愿履行监护义务或者是对被监护人实施虐待行为等损害被监护人合法权益的老大难问题，给被监护人有了挑选的可能。

（三）增加了被监护人法律主体的种类

对精神健全的成年人，《民法通则》排除了其成为被监护人的资格，只确定两种人——未成年人、精神病人的资格。

此外，法律只能由立法机关创设，权利人不能自己创设法律。

《民法总则》修改了《民法通则》中不合理的部分，在被监护人的法律主体中增加了精神健全的成年人，使被监护人法律主体的范围得到扩大。这一修改更加适应我国实际情况，让有智力障碍的人、空巢老人等的合法权益得到了监护制度的保障。

（四）完善了确定监护人制度

《民法总则》第二十九条、第三十条和第三十三条明晰了确定监护人的制度，颠覆了此前《民法通则》对于确定监护人两种方式——法定监护、指定监护。现通过法律明确规定，使监护制度更为合理，即被监护人灵活地确定监护人，既可以采用遗嘱指定的方式，也可以采用协议指定的方式。

（五）增加了国家监护规定的一些兜底性规范

考虑到现在的人大多数将工作与私生活分开，“所在单位”对被监护人的了解可能不足，因此《民法总则》中排除了“所在单位”的监护资格，使得监护人主体不再包括“所在单位”。

此外，由于民政部门和“两委”管理地域和人群相对固定，对被监护人的了解可能更全面。因此根据《民法总则》第三十二条规定，若无法定监护资格的人能担当监护人一职时，民政部门、被监护人所在地的居委会或者村委会如果具备资格，那么，应当由他们担任其监护人。

（六）完善、创新监护人确定程序

根据《民法总则》规定，如若在确定监护人时有了分歧，可以通过以下途径解决分歧。

1.当事人可以在民政部门、村民自治委员会、居民自治委员会当中挑一个机构，让被选的机构来指定监护人，还可以写申请书，去人民法院申请，由人民法院为被监护人指定监护人。

2.直接写申请书交给法院，让有管辖权的人民法院为被监护人指定监护人。

无论选择哪一种途径，都是贯彻了被监护人最大利益原则，尊重了被监护人的自由选择，使监护制度能够有效地保障被监护人的合法权益。

三、《民法总则》中监护制度存在的问题

虽然《民法总则》对监护制度进行了创新和完善，但是仍然在立法、司法等方面仍然面临难题。

（一）成年监护制度欠

我国第一次在《民法总则》中规定了成年监护制度，值得关注的是，该规定仅由第二十四条、第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十五条组成，规定的内容过于简单，在司法实践过程中不适应其所需要调整的复杂民事关系。在司法实践过程中可能因为条文过于简单而使法官获得较大的自由裁量权，难以贯彻公平正义。

（二）成年被监护人的范围不合理

《民法总则》第二十八条规定过于简单粗略，因为它把所有的成年限制民事行为人与无民事行为人规定为需要设立监护人的人。在现实生活中，有着很多已经年满十八周岁的限制民事行为能力人。根据笔者了解到的事实，他们的判断能力与心智能力足以使其独立进行生活而不用为其设立一名监护人。但是，《民法总则》第二十八条的规定的设定就使得其必须要有一名监护人。笔者认为，这在一定程度上扩大了需要被监护的成年被监护人范围，浪费了监护资源，相对来说是不合理的。

（三）缺乏对监护监督制度的规定

我国《民法总则》第三十六条规定了监护人资格撤销的程序。但是该条第一款中实施严重损害被监护人身心健康行为在司法实践中如何认定“严重”程度？监护人在撤销了监护资格后该承担什么样的法律责任法律？《民法总则》中都未进行明确规定。

四、《民法总则》中监护制度的完善建议

虽然我国《民法总则》对监护制度进行了完善和创新，但仍然存在不足，且因监护人的疏忽和监护制度落实中的缺陷而导致的惨案比比皆是。对此，笔者提出以下几点完善建议：

（一）完善成年监护制度

现在，把成年监护划定条件行为能力的丧失程度相联系，没有改变传统民法中认定监护的方式。笔者认为，确定方式过于单一，这点还不够完善。区别于未成年人的监护，我们在帮成年人在确定监护的时候，不能单纯的联系行为能力丧失程度，因此，应当完善成年监护制度。

（二）细化成年被监护人的范围

《民法总则》第二十八条内容是需要设立监护人的主体范围，该条囊括了全体成年限制民事行为人与无民事行为人，由此可知，被监护人主体的范围在原来的基础上得以扩大。笔者经过深思熟虑后认为，把无民事行为能力人这一整体和限制民事行为能力人纳入被监护的范围，且把监护制度的条件与行为能力相联系是不尽完美的，就监护制度来说，在规定成年被监护人范围这一方面得更加明细化才对。

笔者认为，应当细化成年被监护人的范围。综合考虑各个方面，在法律规定上细化成年被监护人的纳入条件，具体来说可以从生活自理能力、身体健康状况甚至品行修养等方面进行。

此外，我国著名民法学家梁慧星教授曾经在其主编的《中国民法典草案建议稿》第一千九百零八条中提出的观点是将成年监护的适用对象归纳为精神障碍者、智力障碍者和身体障碍者，统称为“成年障碍者”。这些人所呈现给我们的唯有判断能力的下降，严格来说，他们并不是《民法总则》规定的无民事行为能力或者限制民事行为能力者。也就是说，这些人或多或少在生理、心理或者身体方面存在残障，使得他们在自控能力、生活自理能力两方面不及正常人，无法区别或判定较为繁复的行为及其后果。所以，迫切需要运用监护制度来保护他们的利益。但是，他们都尚未达到被宣告丧失或限制民事行为能力的程度。在我国，许多老年人并非行为能力受限或者丧失行为能力，而是由于年老才会出现行动缓慢、精神衰退、判断力下降等现象。因此，笔者认为立法上应细化成年被监护人的范围，以此来弥补监护制度在立法上的不足。

（三）明确监护监督制度

我国《民法总则》未明确设立监护监督制度，只对监护人资格撤销程序做了框架式的笼统规定。因此，我国应当从完善监护监督制度入手，将监护监督制度的具体内容、监督主体以及监督方式细节化。

还应表明《民法总则》第三十六条第一款中实施严重损害被监护人身心健康行为在司法实践中的“严重”程度如何认定，以及监护人在撤销了监护资格后该承担什么样的法律责任法律。

我国理论界对于明确监护监督制度这一问题的观点比较一致，并且许多学者也提出了建设性的意见。其中，建议采用双重监护监督模式及建立专门监督机构的学者占多数。

1.建议采用双重监护监督的监督模式的学者认为，将自然人监督、公权力机构监督这两种监督方式充足利用起来。监护监督人分为两大类，即被监护人的近亲属、亲朋好友或者被监护人父母的亲朋好友为第一类，国家公权力机关为第二类。对第二种监督模式——公权力机构监督来说，目前已开始不断强调国家監护的重要性，将基层的民政部门列为监护监督机关。笔者认为，随着我国监护制度的不断完善，各项配套措施不断升级，可以在合适的时候为老人年特意创制专业化的监护监督机构，除此之外，也可以让特定的社会组织履行监护监督义务。

2.建议创制特定的监护监督机构的学者认为，监护监督机构应形成主动监督和被动监督两种监督方式。在主动监督方面主要是积极主动地定期找监护人了解被监护者的情况，并且了解监护人的监护细节。在被动监督方面主要是其他依法享有监护资格的自然人，被监护人住所地的居委会或者村委会、学校、医疗机构、妇联、福利机构等组织在发现监护人有损被监护人行为时，都有职责向监护监督机构报告。监护监督机构将主动和被动监督相结合，形成多角度的、周密的社会监督、管理力量，使我国监护监督制度具有很强的指向性、可行性。此外，支持该观点的学者们还认为我国可以借鉴国外的做法，监护监督机构在部分大陆法系国家已经得到了良好的运作，如日本设置了家庭裁决所，德国为每个被监护人在监督机构中设置了专门的监护监督人。