国际投资争端中的调解问题研究

【摘 要】 在国际投资领域，涉及到投资者与东道国之间法律、政策以及经济等方面的协调与合作。而随着国际投资日趋增多，现有的国际投资争端解决方式已难以全面解决争议。调解作为一种时间短、成本低的解决方式在未来必然成为主流的国际投资争端解决方式。调解优势具体体现在哪里、有哪些缺陷、未来要往什么样的方向发展，是本文主要讨论的课题。

【关键词】 国际投资 争议解决 调解

19世纪，随着工业革命的完成，国际贸易逐渐成为最重要的经济活动方式。[1]在此后的一段时间内，发展中国家开始对涉及本国重要自然资源和外国投资实行征收和国有化，由此引发了发达国家与发展中国家关于投资的争端。[2]如今，国际投资争端已经呈现出连年增多的趋势，找到一种及时、高效、权威的争端解决方式势在必行。国际社会目前主要形成两种争议解决的方式：调解与仲裁。国际投资争端案件中，仲裁由于其本身的程序和制度设置，有着天然的局限性，并不是最优的解决手段。本文将从调解的角度出发，探讨在国际投资争端中如何构建调解制度，使调解发挥其应有的作用。

一、国际投资争端中调解的优势

调解，被誉为“东方瑰宝”，其“以和为贵”的内核思想能最小限度的减少对争端双方之间合作关系的破坏。[3]调解由中立的第三方调解员主持，争议投资者与东道国在共同协商的基础上商议解决方式，将解决问题的权利充分让渡给当事人双方，缩短了争议解决的时间，降低了不必要的成本。更重要的是，由于最终的解决方式是由双方当事人自行互让互谅的结果，在未来可以得到更加有效的执行。这种互利共赢的争议解决模式尽可能的减少了争议双方之间的摩擦，是一种维护投资者与东道国之间投资与合作关系的有效方式。

除此之外，调解一般坚持秘密性原则。国际投资争端的特殊性在于关涉到东道国的公共利益。仲裁倡导高度的透明度，以保证投资者以及国民的知情权。而调解相对于仲裁，由于需要投资者与东道国能毫无顾虑的对争端进行彻底的坦诚沟通，因此需要避免第三方的参与和降低社会的知情程度，这就为双方对争议问题进行磋商提供了有效的渠道和保障。[4]但是，这并非代表公众无权知晓任何关于该争议的内容，在保证争议有效解决的同时也要保证东道国的社会公共利益。较为有效的解决方法是在投资者与东道国之间达成调解协议后将调解协议公告。

二、国际投资争端中调解的困境

尽管调解与仲裁相比有着自身的优越性，但在国际投资争端的解决中因涉及国家利益和东道国公共利益，内容广问题又复杂，在具体实施中，调解制度又面临着种种困难和阻碍。

1.人才资源配备不足。由于目前仲裁仍是国际投资争端解决的首选方式，有关国际投资仲裁方面的人才培养仍是主流。相比之下，目前调解并未在众多国际投资争端案件中得到充分的发挥和运用，各机构对此方面人才培养意识淡薄。没有优秀的调解员主持案件调解，则当事人对调解的信任度就小，双方就更愿意在出现争议时去选择其他稳妥的解决方式。要想让调解在国际投资仲裁中真正发挥作用，首先就要为其配备既熟悉调解流程，又能在国际投资争端中灵活运用调解机制的优秀调解人才，在争端解决中作为中立第三方，帮助投资者和东道国得出一个满意的调解方案。[5]

2.东道国政府的顾虑。国际投资仲裁十分强调透明度这一概念，原因在于其主要涉及国家公共领域的建设，国民对此的关注度较高，因此在遇到投资争端时需保障公众的知情权。但是前文提到，调解事实上更注重保密性，这将使东道国政府在选择调解来解决投资争端时会产生顾虑。而对于该投资争端解决过程中政府是持何种态度，以及政府与投资者如何在该争端的调解中进行的磋商将成为公众关注的对象。但是，调解的特性决定了该过程并不能展现在公众的面前，这很难不让公众对此过程进行自己的猜测和评判。从政府的角度来说，为了保证自己的利益不受损害，他们更愿意选择仲裁这种透明程度高的程序来避免公众对自身产生舆论或质疑。

3.适用范围的局限性。调解的特点之一在于允许当事人对原请求之外的利益进行调整和分配，体现了一定的灵活性。因此，调解所适用的范围应限于争议较小的、允许有自由裁量权的案件，例如赔偿数额[6]、履行期限等争议。如果将涉及国家权力、公共利益等问题适用调解，可能会导致投资者与东道国政府将东道国的国家法律进行调整和变更。这不仅会使东道国的国家主权受到侵犯，而且会诱发政府以及商业的腐败。从总体上而言，国际投资争端大多政治化、复杂化，一旦争端涉及国家法律和公共政策，东道国政府一般不会选择调解。当争议仅涉及数额等問题而不涉及其他有关政治等复杂问题时，选择调解的几率又会增高。这种使用不均的情形会抑制调解作用的有效发挥，因此调解在适用范围上有一定的局限性。

三、未来国际投资争端调解机制的发展方向

调解虽然有着不同于诉讼和仲裁的优势，但调解本身的缺陷却对争端的有效解决有一定的阻碍。要想使其在国际投资争端中得以充分发挥，必须调整现有的调解机制，弥补制度漏洞，以适应国际社会对调解的需求。

1.有效衔接仲裁。在国际投资争端中，并非所有的争端都可以通过友好协商解决。一旦调解不成，就需要一种有效的衔接机制来承接该争端的解决。由于有《华盛顿公约》等国际条约以及投资者母国与东道国之间签订的BIT的规制，仲裁制度的运行将更为流畅和省时，更能快速有效的解决争议。有观点认为，调解应在争端刚被提交有关机构解决时就开始运用。[7]笔者认为，应将调解贯穿至整个争端解决的全过程。如果争端刚被提交给有关机构时，在双方同意的前提下即运用调解而达成调解协议，则争端到此就得到解决。一旦前期调解失败，则可以转入仲裁程序。在仲裁的过程中，如果当事人之间达成了友好协商，想继续通过调解的手段解决争端，则可以继续运用调解，以此来减少最终的解决结果对双方合作关系的破坏。

2.加大调解员培养力度。建立专业化、职业化的调解员队伍，[8]是推动国际投资争端调解机制建设的保障。专业化是指与法官、仲裁员等身份相分离，[9]使调解员作为一个独立的身份服务于国际投资争端。如果一个法律工作人员在调解案件中，由于调解不成转入仲裁，此时身份又转化为仲裁员，则难以避免先入为主的观念，使仲裁结果失去公正。职业化是指要让调解员成为一种职业，这需要政府和社会认可调解员的身份，例如组织调解员专业的考试，颁发调解员资格证书，制定符合该工作特点的薪酬福利制度等。除此之外，高校应重视对调解专业的培养，为调解储备优秀人才资源，以此来更好的为服务国际投资争端做准备。

3.贯彻意思自治原则。意思自治原则是整个调解的精神所在。调解的启动和结束都应当在当事人自愿的前提下进行。在调解开始时，需要由双方当事人自主把握是否一致同意将争议提交调解。在调解过程中，如果当事人不同意继续调解，则应当及时停止调解，畅通调解的退出机制，以避免无用的人力和资源消耗，因此当事人自愿是确保整个调解得以顺利有效实施并解决争端的前提。对于调解结果的执行，作为东道国，为了维护自己在国际社会中的信誉和地位，其应当自觉履行自己在调解协议中所确定的义务，以保持自己的国家形象;作为投资者，除了自己要自觉履行调解协议之外，如果发现东道国作出有违调解协议的行为，可以求助于投资者母国，母国应协助本国投资者以促进调解协议的履行。只有双方都能自愿且完整的互相配合履行调解协议项下的义务，才能使调解真正发挥其作用，以使更多争端当事人选择调解来解决争议。

四、结语

在未来，国际投资必将是一种热门的投资方式。随着我国“一带一路”倡议的稳步推进，大力倡导“开放、透明、便利”的投资环境，我国的大量资金不仅要走出国门去投资“一带一路”沿线国家，更会有大量外资涌入我国。在此过程中，争端和摩擦在所难免。调解作为一种友好协商解决争端的方式必将受到投资者和东道国的青睐，因为只有在平等的基础上，根据意思自治原则互谅互让所作出的结果才更能使争端得到圆满的解决。不仅是我国，在世界范围内更是要加强国家间的协作，从整体上提高争端解决的制度水平，加强调解的运用，共同创建安全化和便利化的投資环境。

【参考文献】

[1] 辛宪章.国际投资争端解决机制研究，[M].沈阳：辽宁大学出版社，第1页。

[2] 《华盛顿公约》https：//wenku.baidu.com/view/3eb32984b9d528ea81c779fc.html，最后访问于2018年11月18日。

[3] 石静霞.“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建[J].武大国际法评论，2018.2

[4] 石静霞，董暖.“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构建[J].武大国际法评论，2018.2

[5] 刘万啸.投资者与国家间争端的替代性解决方法研究[J].法学杂志，2017.10

[6] 同上引3，刘万啸文。

[7] 初北平.“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来[J].中国法学，2017.6

[8] 王芳.建设具有独特优势的商会调解机制[N].人民法法院报，2017.9

[9] 同上引4，石静霞、董暖文。

作者简介：余明爽（1995—），女，汉族，河南南阳人，学历：法学硕士研究生在读，单位：上海大学法学院，研究方向：国际法