认罪认罚自愿性的法院审查难题及其破解

韩 晗

(山东大学 法学院,山东 青岛 266237)

认罪认罚从宽制度的试点与推广,必然意味着传统刑事案件处理方式的变革以及诉讼构造的调整,但认罪认罚从宽制度本身又是一项依靠个别化实践以及碎片化经验总结而来的制度。换言之,认罪认罚从宽制度尚处于经验积累阶段,因而需要准确理解和把握该制度的细节之处,否则可能会对整个诉讼制度改革产生不利的影响。笔者认为,在该制度的所有细节当中,最重要的就是“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性”,只有认罪认罚的自愿性得以保障,其后的程序运行才有正当性基础。(1)参见张智辉:《辩诉交易制度比较研究》,北京:中国方正出版社,2009年,第3-4页。而在这其中,法院的自愿性审查又成为自愿性证成的关键,被称为该制度的“原点”,(2)参见卢君、谭中平:《论审判环节被告人认罪认罚“自愿性”审查机制的构建》,《法律适用》2017年第5期。因而,确保法院能够真正起到审查作用,在一定程度上就成为认罪认罚从宽制度的“牛鼻子”。

然而,目前实践中的许多做法不免让笔者担忧。

首先,认罪认罚案件庭审效率畸高,法官几乎没有审查判断的时间。适用认罪认罚从宽制度的案件庭审时间耗费极低,许多案件进行“烩菜式”的集中审理,法官几乎没有真正进行判断、审查自愿性的时间。从比较法的角度来看,我国庭审程序已然极度简化,且速裁程序几乎不存在法庭调查与法庭辩论,就连量刑也已在最大程度上尊重公诉机关的意见了,如果不对自愿性认真审查,那庭审将彻底丧失意义。

其次,具结书成了办案机关的“终极目标”。庭审的自愿性审查围绕具结书展开,主要是确认一下签署具结书是否系本人所为,且不论具结书的法律性质是否配享如此之高的诉讼地位,办案机关如此推崇具结书的原因除了法律规定以及规避司法责任制的考量外,主要是法律规定具结书必须是犯罪嫌疑人自愿签署的,对该规定倒推后的逻辑就是“签署了具结书的犯罪嫌疑人是自愿的”。在这一逻辑的主导下,具结书成了办案机关的“终极目标”,法官的自愿性审查判断异化为对具结书的“确权”活动。这种做法简单、随意、机械,目前看,虽然的确保障了效率,也未引起较大混乱,好似基本符合了认罪认罚从宽制度的要求。其实不然。这种做法未引起较大混乱主要归功于我国侦查阶段犯罪嫌疑人的高认罪率。(3)参见刘方权:《认真对待侦查讯问——基于实证的考察》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。有学者指出“这种所谓‘高效率’可能更多意味着程序简化、保障缺位和流转速度快,并不意味着刑事司法机关的办案质量更好”(4)林喜芬:《解读中国刑事审前羁押实践——一个比较法实证的分析》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第6期。。从某种程度上来说,高认罪率在相当程度上是牺牲掉对自愿性的保障而获得的,但这不是长久之计,当认罪认罚从宽制度在更广泛的实践中展开后,这种处理方式的弊端将会显现。

最后,制度适用的“后遗症”初现端倪。这里的“后遗症”主要是指适用认罪认罚从宽制度后,被告人再进行上诉,导致案件处理时间拖长,没有实现案件快速办理的目标。总体而言,该类案件虽所占的比重并不高,但是,一旦出现则让办案机关较为头疼,上诉的主要理由往往是量刑过重。(5)参见宋善铭:《认罪认罚从宽制度典型样态运行的实证分析——以浙江省实践为例》,《河北法学》2017年第10期。这其中原因复杂,控方倾向认为被追诉人“不诚实”,被追诉人则认为其“被忽悠”。控辩双方对此往往各执一词,双方的指责都有一定的道理。有些被追诉人确实会为获得量刑上的再次优惠、推迟送监等而采取“技术性”或“策略性”上诉,(6)参见王洋:《认罪认罚从宽案件上诉问题研究》,《中国政法大学学报》2019年第2期。有些被追诉人的认罪认罚也的确是在办案人员诱导的情况下达成,事后又反悔的。但有一点可以确定,双方协商过程中存在着实际上的不自愿。值得注意的是,为了限制被追诉人的上诉,实务部门以及学界已有声音呼吁限制上诉权,而限制上诉权不仅极有可能将部分案件逼入信访渠道,更危险的则是让冤假错案失去救济机会,这一思路一旦成为现实将为该制度的前景蒙上一层阴影。

虽不能仅仅依据上述问题就对认罪认罚从宽制度盖棺定论,但从实践的发展来看,认罪认罚自愿性审查与保障并非易事,而且已经有“异化”的风险,因而破解认罪认罚自愿性的法院审查难题是当务之急,那么,法院在自愿性审查中应当坚持何种标准呢?本文将以此为中心,探讨建立自愿性审查的标准及其相应保障机制。

一、认罪认罚的“自愿性判断”之现实难题

根据《刑事诉讼法》第190条的规定,对于被告人认罪认罚的案件,“审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,审査认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性”。笔者认为该条规定隐含设置了认罪认罚从宽制度的前置程序,即自愿性审查程序。因为只有在法院审查之后,确认被追诉人对于制度的“选择”是自愿的,后续审判程序的开启才是正当且有品质的。而从整个诉讼流程来讲,多元化的纠纷解决以及程序选择机制必然需要建构对案件解决方式选择真实性的保障程序,这也需要有合格的“扳道岔工”来对案件的走向进行管控。这就意味着法官在案件审理之前必然要对被追诉人认罪认罚的自愿性进行判断。这项工作看似简单,但实际情况较为复杂,笔者认为,法院所进行的自愿性判断存在如下三大难题:

(一)证据规则的结构缺失

第二次世界大战后,受程序正当化、民主化进程的影响,以及为了应对案件数量骤增、诉讼效率低下的司法困境,大陆法系国家也不可避免地调整甚至放弃原有的职权主义模式,借鉴或直接采行当事人主义模式。在这些国家的司法改革中,以陪审制与认罪答辩程序的引入最有代表性,(7)参见施鹏鹏:《为职权主义辩护》,《中国法学》2014年第2期。换言之,认罪协商型制度(8)笔者将被告人以换取量刑优惠为目的而进行有罪答辩的制度统称为“认罪协商型制度”。本就是当事人主义模式下的产物,即使被采行职权主义模式的国家引入,也难以抹杀当事人主义模式的印记,因而在思考该类型程序的自愿性问题时,要注重从其制度环境中发掘关键因素。作为认罪协商型制度开山鼻祖的美国“辩诉交易”制度,(9)参见麦高伟、切斯特·米尔斯基:《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》,陈碧、王戈等译,北京:中国检察出版社,2008年,第182-189页。对大陆法系国家的司法改革产生了重要影响,德国、法国、意大利的类似制度无一不是借鉴了美国的辩诉交易制度。换言之,目前世界各国较为主要的认罪协商型制度都或多或少的带有美国辩诉交易制度的影子,(10)参见弗洛伊德·菲尼、约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲:《一个案例、两种制度——美德刑事司法比较》,郭志媛译(英文部分),北京:中国法制出版社,2006年,第329-331页。而这个“影子”不仅仅是程序本身,更重要的是辩诉交易制度与当事人主义诉讼制度之间“千丝万缕”的联系。

“从表面上看,辩诉交易制度……背离了对抗式诉讼制度”(11)陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社,2010年,第431页。，的确,就表现形式而言,该制度强调控辩双方在审前的协商与合作,与传统的以控辩平等对抗为特征的诉讼模式相异,但笔者认为,辩诉交易制度恰恰是建筑于控辩对抗基础之上的“制度精品”,促成这一结果的关键因素就是一系列证据法规则的确立与施行。(12)主要包括相关性规则、传闻规则、沉默权规则、交叉询问规则、自白任意性规则、非法证据排除规则等。参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》(第2版),北京:北京大学出版社,2014年,第19-510页。这些规则一方面“武装”了被告人一方,使其在面对控方“拼命要定罪”时依旧具有“拼命要出罪”的能力,控辩之间基于诉讼对抗所产生的“刑事诉讼的结构性矛盾”得以有序运行;(13)韩晗:《从“定分止争”到“定纷止争”——看英美证据法规则难以为我国吸收的原因》,《江西警察学院学报》2016年第5期。另一方面这些规则确立了一种“供述自愿性的权利保障机制”,(14)参见马静华:《供述自愿性的权力保障模式》,《法学研究》2013年第3期。在一定程度上抑制了控方的非法取证行为。证据法规则所具有的这两方面作用,使得控方时常面临着极大的定罪压力,尤其是在被追诉人行使沉默权时,侦查人员往往一筹莫展,故而产生了与辩方进行合作的动力,而辩方则因为有相关规则的保障,也具有了一定的自愿性以及选择权,基于摆脱讼累的考量,往往也会产生合作的意愿,辩诉交易制度就是如此产生的。

然而,我国刑事诉讼法中,证据法规则在体系结构上面临严重的缺失问题,其中,实现自愿性保障最重要的沉默权规则未曾确立,恰恰相反,被追诉人还具有“如实供述”的义务。而非法证据排除规则是当前重点构建的证据法规则之一,但其与“毒树之果”原则相去甚远,且实践中效果并不理想,这给自愿性保障带来了极大的挑战,而这个问题在短期内又难以解决,当法官进行裁断时,该问题就会凸显。若是有沉默权规则并且非法证据排除的彻底及时,被追诉人仍作有罪答辩,对法官而言,其有理由相信被追诉人的供述是自愿的。而在目前的情况下,不仅没有沉默权规则而且非法证据的排除尚不完善,如此状况之下,被追诉人认罪供述的自愿性就会变得“似是而非”,大大增加了法官进行自愿性判断的难度和不准确性。因而,证据法规则在整个刑事诉讼法结构上的缺失是法官进行自愿性审查的困难之一。

(二)主流观点的认识偏差

对于认罪认罚从宽制度,“理论界的主流意见并不赞成在认罪认罚案件中降低证明标准,最多认同在庭审证据调查的程序上不必拘泥于普通程序的规定,即在证据规则上可以适当从简”。(15)孙长永:《认罪认罚案件的证明标准》,《法学研究》2018年第1期。代表性观点认为，“只有在案件经由公安机关侦查终结,满足犯罪事实清楚、证据确实充分的法定条件,公安机关将案卷材料、证据一并移送检察院审查决定,检察院在审查起诉阶段通过审查案件后才能确定是否采用认罪认罚制度处理此案”(16)参见陈卫东:《认罪认罚从宽制度研究》,《中国法学》2016年第2期。。“只有达到证明标准并符合认罪认罚从宽制度规定的,才可以作出相应的从宽处理。未达到法定证明标准的,即便被追诉人作出了自愿、合法的有罪供述,也不能适用认罪认罚从宽制度。”(17)参见陈光中、马康:《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》,《法学》2016年第8期。这些观点强调了对案件证明标准的坚持,并从我国“(超)职权主义”的诉讼模式中找到了所谓的正当性基础。有观点则明确提及“坚持法定证明标准,要求法庭对认罪认罚的自愿性、合法性与真实性进行同步审查”,而其落脚点则是“确保无罪的人不受错误刑事追究”(18)孙长永:《认罪认罚案件的证明标准》,《法学研究》2018年第1期。。笔者认为,当前主流观点在对待自愿性的问题上出现了认识偏差,这会使供述自愿性本身以及对其审查变得全面虚化,这是因为:

一方面,低估了有罪供述的实体后果。有罪供述通常会引发两种后果:第一种是实体后果,即有罪供述本身可能会起到自白补强的效果,(19)林钰雄:《刑事诉讼法》(下册、各论编),台北:元照出版有限公司,2010年,第263页。从而推动案件的侦查;第二种是程序后果,即有罪供述极有可能引发整个认罪协商型程序的开始。两种后果的发生是有先后顺序的,程序后果一定是晚于实体后果的,但无论是实体后果还是程序后果都有一个前提,就是被追诉人有罪供述是自愿的,因而被追诉人供述自愿性应予以独立评价,这是程序正义的体现,尤其是在我国目前证据规则尚不完善的情况下更是如此。但现在的主流观点实际上将自愿性的后果仅仅等同于程序后果,仅仅将其视作程序开启的标志,严重低估了有罪供述的实体后果。而且在我国实践中,刑事侦查高度依赖口供,(20)参见张建伟:《认罪认罚从宽处理:内涵解读与技术分析》,《法律适用》2016年第11期。有罪供述的自白补强效果是相当一部分案件达到法定证明标准的关键,一旦实体后果产生,控方在有把握认定被追诉人是确实有罪的人或者说案件达到了法定证明标准的情况下,即使被追诉人的有罪供述是不自愿的,他也会在审查时坚称是自愿的,从而换得认罪认罚从宽的处理结果,所以就会产生“倒推自愿”现象,即在出罪无望的情况下,为获得认罪认罚从宽制度的适用,而权宜性地“标榜”自愿。

另一方面,以“可靠性”取代“自愿性”。根据一般的诉讼经验,如果被追诉人做了有罪供述,但案件又未达到证明标准,一般有三种情况:一是被追诉人的供述是不自愿的,他是无辜的;二是被追诉人虽然是无辜的,但他基于某种考量希望承担该刑事责任,所以做了自愿的虚假供述;三是侦查水平不到位,即使被追诉人自愿或不自愿供述了,也无法达到证明标准,在该情形下,被追诉人既可能是无辜的,也可能是有罪的,但在当前高度发展的侦查水平下,被追诉人极有可能是无辜的。无论是上述哪种情况,我们都会发现,该类观点只是在保障一类人的权益——“确实无罪的人”。这依旧是“重实体、轻程序”的思维,学术界的观点看似是在保障人权,但此“人权”并非学界通常智识中的人权,保障被追诉人认罪认罚的自愿性所体现的是程序正义,具有普遍性,与其实际上有没有犯罪没有必然联系。(21)参见易延友:《刑事诉讼人权保障的基本立场》,《政法论坛》2015年第4期。换言之,当前以最终实体结果为导向的思维模式,会造成“有罪者恒有罪,不自愿更重罚”的处置方式,这里的“自愿性”更为准确的表述是“可靠性”。学界当前对于供述自愿性的理解还停留在追求供述可靠性的层面,而现代法治国家早已用供述的自愿性取代可靠性,(22)参见杨文革:《美国口供规则中的自愿性原则》,《环球法律评论》2013年第4期。因而,当前的思维依然没有跟上时代的步伐。

综合以上两点,当前学界相当一部分观点并没有将保障被追诉人供述自愿性当成独立运行之程序,而是将其依附于实体调查结果,对自愿性的追求实际上还是对可靠性的追求,这种落后的思维逻辑会带来巨大的恶果,即便法院经审查认为存在不自愿的情形,但实体结果已出现,此时法院再去强调供述的不自愿反而变得不合时宜,自愿性审查也就变得有名无实。

(三)主观意愿的客观评价困难

刑事司法中,“主客观迷思”是一个恒久的话题,而“根据行为的客观面或行为人的主观意思而为判断”的主客观之争又是贯穿这一争论的主线。(23)许玉秀:《主观与客观之间:主观理论与客观归责》,北京:法律出版社,2008年,第5-10页。目前客观主义显然占据了压倒性优势,(24)劳东燕:《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》,《南京师大学报(社会科学版)》2013年第1期。成为当前的主流思想。在这种客观主义刑法观下,对于主观要素与客观要素之间关系的考察,简单来讲就是对于行为人的主观意图很大程度上是通过其客观行为来进行判断的,而我国又强调印证证明模式,这种证明模式高度依赖口供及其衍生证据的支撑,所以往往会形成侦查机关已有证据与被追诉人供述以及衍生证据之间相互进行印证的证明格局,尤其是主观证据要能够被客观证据所验证。(25)参见龙宗智:《刑事印证证明新探》,《法学研究》2017年第2期。

然而,在自愿性审查的问题上,原有的证明方式面临着失效的风险。对于“自愿”而言,其主客观的表现近乎一致,被追诉人表明其供述的自愿性时,这一表述是主观意愿的表达,但被追诉人的表述会以书面、录音录像等方式固定下来,并围绕其表述可能会产生公权力机关为主体的调查报告、其他主体的证人证言等。因而,呈现在法官面前用以证明被追诉人认罪自愿性的证据是主体多元化以及种类多样性的,但这种多元化以及多样性的证据链条难以支撑起证据“可采性”的要求,因为无论以何种方式记录下被追诉人的表述,实质上都只是一个主观证据,而公权力机关或其他主体提供的证据应该归属于“传闻证据”或是“意见证据”。换言之,可采性程度最高的无非就是被追诉人的表述,而在自愿性表述背后所隐含的强迫、威胁、引诱等行为往往难以发现,这就导致法官对该表述进行客观审查很困难。尤其是在时间相对较长的侦查与审查起诉阶段,被追诉人在该过程中的态度可能会“反复”,出现“一会儿认罪,一会儿不认罪,但最后选择认罪”的情况。根据美国社会心理学家弗里茨·海德(Fritz Heider)提出的归因理论,一般人在解释别人的行为时,倾向于性格归因,在解释自己的行为时,倾向于情景归因。(26)参见刘永芳:《归因理论及其应用》,上海:上海教育出版社,2010年,第46-47页。所以,侦查机关或审查起诉机关对这种“反复”更多归罪于被追诉人的“不老实”,而被追诉人则归咎于其受到公权力机关的压力,此时法官要想对被追诉人的主观意愿给出客观的评价就变得非常困难。

从以上三个方面的分析来看,进行自愿性判断并非易事,如果说对主观意愿进行客观判断的困难还属于该类程序的“通病”,那证据规则的缺失与对待自愿性问题的认识偏差则是具有中国特色的现实理论难题,一方面,我们很难建构起一套比拟英美证据法规则的体系,而诸如沉默权之类的证据规则,更是难以在短期内得到立法机关的接纳;另一方面,认识偏差虽可以进行调整,但恰恰也反映出理论界在面对认罪认罚从宽制度时缺乏足够的理论准备。这些问题不仅对自愿性保障形成了挑战,而且对目前的许多思考构成了束缚,对此笔者将在下文进行分析。

二、破解“自愿性判断”难题的既有方案及其解构

认罪认罚从宽制度确立伊始,学界对于认罪认罚的自愿性判断标准及保障制度就展开了激烈争论,并从不同的角度给出了各自的建议,但这些建议是否能回应上述的理论难题则是需要认真探讨的,下面分别从自愿性判断标准以及相关保障制度所形成的一些基本观点进行梳理和分析。

(一)自愿性的判断标准

对于自愿性的判断标准,当前学界基本上坚持了主观与客观相分离的研究视角,并分别从法规范分析与实践经验总结出发,对其进行了剖析。进路一是对《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等相关规定中规范侦查行为的条文进行解读,将其中对于非法侦查行为的相关规定进行比较与归类后,得出“禁止性侦查行为”的范围,主要包括刑讯逼供、威胁、殴打、电击、饿、冻、烤、疲劳审讯等行为。将排除在禁止性侦查行为之外的认罪认罚的状态与结果推定为自愿或是非受迫性得出,这种判断标准就是自愿性判断的客观标准,也是整个自愿性判断标准的核心内容。进路二则是相当一部分学者在参考域外法治经验并结合当前司法现实状况分析后,发现相对于禁止性侦查行为而言,以虚假的定罪或量刑承诺骗取被追诉人的合作,或是故意抬高罪名、量刑指控以压迫慑于刑罚的被追诉人选择合作的诉讼行为并不在少数,即广受诟病的“虚假承诺”问题。这种策略性的公诉行为是“愚弄”被追诉人的表现,被追诉人在此种情形下的“认罪认罚”行为是不明智的,故而在“自愿性”之外提出了“明智(知)性”,这也就是自愿性判断的主观标准。(27)参见孔冠颖:《认罪认罚自愿性判断标准及其保障》,《国家检察官学院学报》2017年第1期;孔令勇:《论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期;樊崇义、徐歌旋:《认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的异同及其启示》,《中州学刊》2017年第3期。

上述对于自愿性判断标准的理解体现了前述主流观点的认识偏差问题。进路一将在禁止性侦查行为之外的认罪认罚的状态与结果推定为自愿或是非受迫性的,这是典型的可靠性标准,该标准的着眼点是将易造成冤假错案的禁止性侦查行为予以排除,其实质是将防范冤假错案与自愿性判断进行了勾连。进路一过于机械的依靠客观行为判断自愿性的做法已引起部分学者的质疑,“把供述自愿性误读为认罪自愿性,把认罪自愿性的判断标准错误等同于非法言词证据的排除标准”(28)闫召华、李艳飞:《认罪认罚自愿性研究》,《河南财经政法大学学报》2018年第2期。。进路二在自愿性判断标准的建构上主张通过“以‘合法强制’手段作为供述自愿性判断标准,但是综合取供手段、强迫程度、个体意志等案件情况”(29)闫召华、李艳飞:《认罪认罚自愿性研究》,《河南财经政法大学学报》2018年第2期。，该方案在否定进路一的基础上试图构建一种更具开放性的标准体系,但从其具体标准的设置上看,(30)闫召华、李艳飞:《认罪认罚自愿性研究》,《河南财经政法大学学报》2018年第2期。以知情权与辩护权保障是否到位为判断标准,以此反推自愿性的做法仍然属于进路一的范畴。而从排除禁止性侦查行为到保障知情权与辩护权的变化都只是程序合规性的体现,因为保障知情权与辩护权主要的意义也是排除禁止性侦查行为,依旧是以客观行为反推主观意愿,其逻辑起点依旧是防范冤假错案。而且学界在论述自愿性判断标准时往往强调其基础是真实性,从域外经验来看,在认罪协商型制度中强调认罪应以真实性为基础的情形并不鲜见,但目前这种缺乏相应证据规则支撑的“反推型”自愿性判断标准建筑于真实发现基础之上,其功效也更多地体现在防范冤假错案,实现真正的自愿性判断尚有难度。

笔者认为,上述两条进路中,无论是“自愿性”还是“明智(知)性”,这些标准的得出都围绕着防范冤假错案这一“司法最高境界”而展开,(31)参见陈兴良:《无冤:司法的最高境界》,《中国法律评论》2014年第2期。换言之,自愿性判断标准乃至于整个制度在追求最高境界的同时也划定了制度成败的底线,所以笔者将学界当前形成的自愿性判断标准称为“防范冤假错案的底线控制”标准。

此时,一个亟待回答的问题就是“自愿性判断标准”与“防范冤假错案的底线控制标准”之间是否可以同义替换呢?

笔者认为答案是否定的,两者在作用场域以及难易程度上存在着差异。在横向的场域比较上,“自愿性判断标准”的作用场域要大于“防范冤假错案的底线控制标准”,因为“自愿性判断标准”围绕被追诉人展开,而“防范冤假错案的底线控制标准”则围绕控方展开,在前者的标准下,法官判断的对象以主观意愿为主,辅之以客观考察,而在后者的标准下,法官判断的对象主要是客观的,并以客观判断的结果对主观意愿进行验证。在纵向的难易程度比较上,“自愿性判断标准”的难度要大于“防范冤假错案的底线控制标准”,两个标准之间难度差异通过判断自主性的高低体现,前者因其作用场域较大,所进行判断的事项更为丰富,因而,判断自主性更大,判断的难度更大。换言之,防范冤假错案的底线控制标准至多只能是自愿性判断标准的一部分,而非自愿性判断的全貌,从防范冤假错案的底线控制标准到自愿性判断标准之间存在着一定的“级差”,两者不能进行同义替换。

那么应如何看待“防范冤假错案的底线控制标准”呢?

防范冤假错案的底线控制标准的确能够最大限度回应当前对认罪认罚从宽制度的质疑,并缓解舆论对近年来一系列冤假错案的愤懑情绪,软化公众对司法机制的怀疑立场,从司法的社会效果而言,这无疑是皆大欢喜的标准。但这一标准存在三个问题:

第一,这一标准恰恰是前述“认识偏差”的体现。就该标准而言,所用来进行判断的标准是案件实体结果的正确,而所用来进行的判断是案件事实认定的真实性,目的与其说是确保自愿性,不如说是确保案件在基本事实认定上的准确。换言之,法官所追求的依旧是一种规避职业风险的“可靠性”,但对实体真实的无限追求往往会造成对自愿性的损害,防范冤假错案的底线控制标准在实现保障自愿的同时,亦在制造非自愿的风险,这是不得不警惕的动向。

第二,将防范冤假错案的目标寄希望于一项制度本身是风险极大的司法选择。目前世界上尚未有任何一项刑事案件处理制度能完全避免冤假错案,如果以防范冤假错案的底线控制标准作为自愿性判断的标准,将会给认罪认罚从宽制度带来极大的包袱,也低估了自愿性判断的价值。换言之,假使未来在认罪认罚从宽制度中出现了个别的冤假错案,那是否要否定整个制度存在的意义呢?因而,这一标准有“饮鸩止渴”的嫌疑。以较高的司法姿态来回应社会公众舆论的关切,是一种政治智慧的体现,但司法规律与实践现状所带来的落差感则是任何现代法治国家在司法活动中都难以抚平的“鸿沟”,而试图以政治智慧来弥补落差感的做法,结果可能导致司法姿态的不断“加码”,演变成为一种“威权司法主义”。

第三,前文述及的“主观意愿的客观评价困难”,是指法官对被追诉人自愿性的审查,而该标准实际上是对侦查行为的客观评价。即便经审查后认为没有刑讯逼供、威胁、殴打、电击、饿、冻、烤、疲劳审讯、虚假承诺等行为,那也仅能证明侦查的规范性。即使“侦查不规范导致冤假错案产生”的命题能够成立,这一命题反过来也未必成立,因而由侦查规范性到认罪认罚自愿性的“跳跃”明显是“或然性”的,且跨度有些偏大,而实践的现状告诉我们,在侦查规范性相当高的西方法治国家,这一“跳跃”也不是必然的。理论上而言,每一个案件都应当经过规范的侦查,但不见得经过规范侦查的案件都会出现自愿认罪的情况,所以,通过该标准实现对自愿性的客观评价并非一条成熟的路径。

(二)自愿性的保障制度

围绕着“防范冤假错案的底线控制标准”,学界也形成了属于防范冤假错案在制度层面的供给侧保障制度,具体而言是围绕“律师介入权”、“后果知情权”、“意愿撤回权”、“自愿事实被审理权”这四项权利的保障而提出的一系列制度。

保障“律师介入权”是所有思路的重中之重,辩护律师的及时介入可对侦查行为形成监督,同时律师又基于自身专业性而辅助被追诉人作出明智选择,因而大多着眼于保障律师能够有效行使会见权、阅卷权和调查权等权利,并在此基础上引入“值班律师制度”。(32)参见王敏远:《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》,《中国法学》2017年第1期。

保障“后果知情权”则是指将被追诉人享有的权利、接受认罪认罚的后果甚至是控方掌握的侦查状况(证据开示)等事项告知被追诉人,该类告知事项的目的无非是确保被追诉人的知悉权,而关键则是要让被追诉人清楚地知道一旦接受认罪认罚后所面临的后果,并在此种情形下作出合乎理性的决定。(33)参见陈瑞华:《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》,《当代法学》2016年第4期。

赋予被追诉人“意愿撤回权”则是给予被追诉人反悔的机会,至于反悔的时间点一般观点是在一审判决作出之前,亦有观点认为在判决之后可以保有例外撤回的情形。通常认为被追诉人一旦反悔将会结束认罪认罚从宽制度的适用,并开启其他审判程序,与此同时控方基于认罪认罚所进行的量刑“允诺”也将收回。最重要的则是认罪供述的证据和相关程序将被排除,但客观性的有罪证据将依旧有效。(34)孔冠颖:《认罪认罚自愿性判断标准及其保障》,《国家检察官学院学报》2017年第1期。

“自愿事实被审理权”是指对于认罪认罚自愿性的审理。有学者认为,“未来的认罪认罚从宽制度应当引人一种新的审理对象,那就是被告人认罪认罚的自愿性。由此,未来的认罪认罚从宽制度不仅要继续保持开庭审理的方式,而且要将法庭审理的重心放在被告人认罪认罚的自愿性问题上面”(35)陈瑞华:《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》,《中国法学》2017年第1期。。该观点一语中的,点出了自愿性的重要地位,这一点也已在立法与司法实践中有所体现。根据《刑事诉讼法》第176条第2款的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料。而就当前已披露的典型性案例来看,合议庭针对自愿性的审查主要方式有询问意愿、审查认罪认罚具结书的合法性以及对于前述“律师介入权”、“后果知情权”相关内容的审查,(36)吴海平:《上海三中院首例适用认罪认罚从宽制度案件一审宣判》,2017年6月16日(更新日期),http://www.kankanews.com/a/2017-06-16/0038033443.shtml,2017年6月19日(访问日期)。较为直接地触及到自愿性这一问题的就是法官对被追诉人意愿的询问以及对具结书的审查。可以认为,当前已初步建立起了对自愿性进行“事实审”的意识与模式,故称之为“自愿事实被审理权”。

就学界目前的观点而言,保障“律师介入权”与被追诉人“后果知情权”的思路基本属于传统路径在认罪认罚从宽制度领域的延伸,“律师介入权”的保障问题是刑事诉讼“老三难”问题的延伸,“后果知情权”则是当事人知情权问题的延伸,都是“制度化”的体现,“意愿撤回权”与“自愿事实被审理权”的理念则伴随认罪认罚从宽制度的产生而出现,是一种新的当事人权利类型,但这些举措或多或少存在着适用上的不足。

第一,辩护律师要想成功地介入,前提是自身独立以及辩护权受尊重,但就当前的司法现状而言,这两点解决得都不好,这毋庸多言。而且,刑事辩护律师受职业利益的驱动而在一定程度上对其履职行为产生负面影响,因为我国刑事案件律师收费的通行做法是“按阶段收费”,所以从经济动因出发,诉讼阶段越多,对于律师的经济收益越有利,而对当事人而言,因为需要分阶段缴费,所以当事人更倾向于在单位阶段获得最大的诉讼利益,即有更多的时间让律师接触案件。若律师贸然建议适用认罪认罚从宽制度反而会招致当事人的不满,而对于那些律师进行法律援助或是值班律师进行法律帮助的案件,则可能会基于“性价比”的考量而鼓励当事人接受认罪认罚从宽制度,使得法律援助或法律帮助沦为形式,这都是不得不面对的现实因素。

第二,意愿撤回的主要意旨是在特定情形下,允许被追诉人自主中止程序并回溯到认罪协议达成前的状态,进而开启新的审判程序。换言之,被追诉人具有了程序进程的决定权。仅就设计理念而言,这无疑是先进的,甚至是超前的,是一种理想主义模式。但该模式的最大缺点就是没有考虑认罪供述的实体后果,这与检察机关撤回公诉而导致程序的回转大有不同。检察机关撤回公诉是规避司法责任或灵活处理案件的举措,操作的不规范性对被追诉人权利的损害多为程序性权益的伤害,(37)参见周长军:《撤回公诉的理论阐释与制度重构——基于实证调研的展开》,《法学》2016年第3期。而被追诉人行使“意愿撤回权”对其自身则会产生诸多不利。因为意愿撤回权无论如何设计,意愿撤回权的行使通常发生在侦查阶段完成之后,(38)根据相关规定,认罪认罚从宽制度适用于审查起诉阶段,因而“意愿撤回权”原则上发生在侦查阶段之后,而在侦查阶段,认罪认罚从宽制度尚未开始,被追诉人认罪意愿的撤回则不能视为“意愿撤回权”,而是行使辩护权的一种表现。此时即便是排除相应的主观类证据,但依口供得到的一系列客观证据则无法排除。换言之,意愿撤回的直接后果就是程序回转,而一旦程序回转,侦查部门极有可能会补充侦查,口供、证人证言之类的主观证据完全可以重新制作,甚至实现零口供定案,意愿撤回对案件事实认定所造成的妨碍非常有限,然而在此种情形下,被追诉人的意愿撤回不仅未能实现诉讼利益,反而连已有的“量刑优惠”都丧失了。而根据2017年6月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排非规定》)第5条,排除“重新供述”仅限于一开始的非法行为系刑讯逼供的情形,这使得重新供述的排除非常不彻底。此外,程序回转所保障的“反悔”未必尽然就是“自愿”,程序回转的“冲击力”主要体现在对诉讼效率的拉低,这对于侦、诉、审三方而言都是不愿看到的情况,因而对意愿撤回权的“威胁使用”能够促成控辩双方甚至是审辩双方在已有量刑优惠基础上的再优惠协商,与“自愿性”没有太多关系,反而亦成为一种诉讼投机手段。

第三,“自愿事实被审理权”的实现方式有不完善之处。

一方面,按照通常的观点,“审判对象在英美法中被界定为诉因,在大陆法中被界定为公诉事实,在日本法中被界定为公诉事实同一性范围内的诉因,在中国法中被界定为起诉的案件事实”(39)谢进杰:《审判对象的运行规律》,《法学研究》2007年第4期。，无论如何,作为案件事实,其建筑于客观事实之上而受到“规范事实”的制约,法官在对案件事实进行判断之前要经过一系列的先行判断,(40)参见刘治斌:《案件事实的形成及其法律判断》,《法制与社会发展》2007年第2期。这些先行判断的形成需要借助于感知、人类行为的解释、社会经验、价值判断以及法官自由裁量等方法。(41)参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第165-177页。其中,对于意思表示的判断在相当程度上依靠经验。然而以往一系列冤假错案表明,一个“信誓旦旦”的认罪承诺极有可能是“虚情假意”,而一份“言之凿凿”的具结书亦有可能是“城下之盟”,在当下的司法现状中,日常生活经验法则如果没有合适的环境与条件去运用,往往就会难以应对司法实践的“怪现象”、“潜规则”。换言之,目前的审查方式,并不真正利于调查的展开,没有给经验法则的适用提供足够的空间。

另一方面,根据当前的实践状况,可以发现对于前文述及的“主观意愿的客观评价困难”问题出现了以心证取代印证的解决方式。笔者对该证明方式的变化持积极立场,但对于支撑该证明方式的证据体系却有一丝担忧。该证据体系的逻辑是合议庭对自愿性的审查聚焦于认罪认罚具结书的合法性上,通过将询问作为直接证据以及将“律师介入权”、“后果知情权”的保障情况作为间接证据,以此来验证具结书的真实性与合法性,这是“具结书中心主义”倾向的自愿性法庭调查方式,是“案卷笔录中心主义”的具体化表现。(42)陈瑞华:《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》,《法学研究》2006年第4期。在个别案件中以该方式进行审查尚可理解,但若成为一种范式,则有放纵法官恣意判断之嫌。

依上文分析,当前学界形成了以“防范冤假错案的底线控制”为判断标准,以“律师介入权”、“后果知情权”、“意愿撤回权”、“自愿事实被审理权”等四项权利为供给侧保障的改革思路,形成了“一线四权”的自愿性保障体系。然而,无论是“防范冤假错案的底线控制标准”,还是保障“律师介入权”、“后果知情权”、“意愿撤回权”、“自愿事实被审理权”等措施,都未能达到保障被追诉人自愿性的要求,难以完全支撑起法官进行自愿性审查的标准,需要在现有基础上进一步补充与调整,以满足实践的需要。

三、“内外融贯性”判断标准之理论展开

上述自愿性有研究与实践操作的不完善之处,受长久以来在司法实践中形成的“陋习”所累,但更重要的原因是自愿性作为审理对象,不同于以往的刑事审判审理对象,具有独特性。其独特性体现在自愿性所依托的“客观事实”是被追诉人的内心判断,所以进行自愿性审查时,在一定程度上需要逆推被追诉人的心路历程,对这一心路历程进行准确判断是自愿性标准的内涵所在,而通过其他相关事实对这一内涵进行综观性验证则是自愿性标准的外延所在,内涵与外延的准确勾连从而达成融贯性,是自愿性标准系统的目的与特征。有鉴于此,笔者将分别从内部性和外部性两个视角来对自愿性审查标准进行分析。

(一)内部标准:“基本忠诚度”与“经验协调性”

内部标准着眼于法官对被追诉人心路历程的逆向推理,是直白的针对被追诉人自愿认罪这一事实本身展开的,对此要着重把握以下两个方面:

1.概括认罪的基本忠诚度

“基本忠诚度”主要是指被追诉人对认罪行为的自我认同程度,最理想的莫过于被追诉人对自己认罪行为的正确性深信不疑。对于选择认罪认罚的被追诉人而言,其认罪认罚的事实形成于审查起诉阶段,初始意愿大多可能发生于侦查阶段,(43)从实践经验来看,认罪认罚从宽制度开始于审查起诉阶段,但许多被追诉人在侦查阶段便产生了认罪乃至认罚的意愿。等案件进入审判阶段后,被追诉人对其概括认罪的“基本忠诚度”则是法官必须要进行考量的问题。对此,笔者认为应从四个方面来测试基本忠诚度:

第一,高稳定性。该标准要求法官在准备诉讼活动,对涉及到的案卷等相关材料进行审阅时,应当格外注意被追诉人认罪认罚的“初始意愿出现到事实形成”,以及“事实形成到开庭之前”的认罪意愿是否基本保持稳定。尤其是在辩护律师介入前后出现的认罪意愿摇摆应当重点审查。与此同时,在法庭调查过程中也要就该问题听取被追诉人、辩护律师与控方的情况说明,以此作出判断,稳定性较强的意愿则可信度更高。

第二,准终局性。该标准要求被追诉人最后一次的认罪意愿表达应当尽可能地接近法官最终形成判断之时,法官在此应起到必要的审查义务,尤其是当自愿性判断即将形成之时,更应当再确认被追诉人认罪认罚的意愿。就时间而言,当意愿表达与判断作出无限接近时,此时的意愿便具有了准终局性的效果。

第三,多直接性。该标准要求法官应在有限的审判阶段内,尽可能多地与被追诉人进行直接性的接触,避免为了获得验证性而将时间过多地花费在案卷具结书的核实上,从而使得对被追诉人意愿的核实流于形式。

第四,强独立性。该标准要求法官应当格外注重对被追诉人独立判断能力的审查,在不排斥辩护律师、家人、公诉机关等的必要建议下,着重考察被追诉人对认罪目的、认罪后果、认罪经济性以及自身行为的刑罚根据等问题是否形成独立认识。如果被追诉人对相关问题的判断有着较强的独立性,那其认罪的自愿性则较为可信。

法官基于“高稳定性”、“准终局性”、“多直接性”、“强独立性”这四项要求进行观察,进而分析被追诉人对认罪行为正确性的认识程度,由此能初步描绘出被追诉人认罪的心理状态。

2.认罪事实的经验协调性

认罪事实的经验协调性则是指被追诉人基于对认罪行为的基本信仰所进行的判断应当符合经验法则,能够与一般人的行为因果关系和动机相符合,这是法官在对事实进行认定时满足“协调性”的证明路径。(44)参见尼尔·麦考密特:《法律推理与法律理论》,姜峰译,北京:法律出版社,2005年,第82-87页。前文述及,进行自愿性判断的主要困难就在于围绕证明自愿性的证据以主观证据为主,对事实的陈述是法官进行判断的主要依据,因而法官在审查时,应当对被追诉人认罪的原因、动机等要素是否符合一般人思维进行判断。

对于符合性较差的认罪行为,法官既不能不加关注地认定为自愿,亦不可盲目认定其不自愿,而应当向被追诉人讲清自己的疑惑,并要求被追诉人作必要的解释,在尊重其意愿的基础上给出善意的提醒。在此应特别注意的是,并非符合性较差的认罪行为就是不自愿的,毕竟自愿认罪可以被视为“被告人基于情势所做的利己选择”,(45)参见韩晗:《中国版“诉辩交易”若干理论问题之反思》,《研究生法学》2017年第1期。只要被追诉人的解释甚至是“隐晦”的解释能够打消法官的疑虑即可,法官也不必“吹毛求疵”式强求一丝不差的符合性。

(二)外部标准:“程序分流盖然性”与“程序合规性”

外部性标准就是主观见诸客观的判断标准,之所以称外部性标准,并不因为该标准是“外围”或“无足轻重”的,而是因为该类标准并非直指“自愿性”这一命题,而且这些标准本身在普通庭审程序中也是法庭调查的重要内容。其具体包括两个层面:

1.案件程序分流的盖然性

时至今日,以“繁简分流”为代表的案件处理思路使得刑事案件的处理机制日益多元化,被追诉人程序选择权作为程序正义的新视阈也越来越受到重视。(46)参见姚莉、詹建红:《刑事程序选择权论要——从犯罪嫌疑人、被告人的角度》,《法学家》2007年第1期。但客观地讲,普通的控辩式庭审程序与简化程序(简易程序或速裁程序)之间在案件适用范围上存在相当大的交集,也就意味着一个刑事案件选择以何种方式进行处理往往并无必然性的要求,从功能性而言差别不大,但路径最终出现不同,是因为在路径选择时主要参考案件自身状况进行有法律论证的“政治判断”,而这导致了案件最后选择的不同方式。换言之,不同的案件处理路径意味着机会上的均等,而各路径所偏重的案件特性则意味着路径选择是具有极强盖然性的。对于这种盖然性,检察官、辩护律师以及法官往往能够做出准确判断,当事人则依个人禀赋做出自己的判断,但检察官与辩护律师因其立场不同而未必中立,法官则因中立立场而能对路径盖然性进行合理性判断,如果对于认罪认罚从宽制度的程序选择不符合盖然性的要求,就意味着被告人的自愿性极有可能受到了蒙蔽,需要法官进一步进行判断。

法官在分析路径盖然性时,应当着重考量以下两方面因素:一方面是被追诉人的利益性因素。被追诉人选择认罪认罚是一种利己选择,若是选择认罪认罚从宽制度明显对其不利,那其就有可能受到蒙蔽或诱导,法官对此应当重点审查被追诉人的认罪意愿是否明智,并听取各方意见,综合作出判断。另一方面是控方所要实现的基本定罪因素。笔者坚持认为,在当下控辩进行认罪协商的前提是控方的初步侦查结果使辩方处在一定的诉讼风险之中,(47)参见韩晗:《中国版“诉辩交易”若干理论问题之反思》,《研究生法学》2017年第1期。要有基本事实支撑,绝对不允许以“空手套白狼”的方式开启案件侦查并适用认罪认罚从宽制度,因为这相当于自证其罪,这也是为《严格排非规定》所禁止的。因而法官在审查案卷相关材料时,要着重审查被追诉人供述之前的案件侦查状况,对于“空手套白狼”式的侦查行为,要重点审查被追诉人的自愿性,并敢于排除相关证据。

由此,在外部标准中,法官通过审查判断认罪认罚从宽制度在审判程序选择上的盖然性,可以基本确保程序路径选择的合理性,以此佐证被追诉人认罪认罚的自愿性。

2.诉讼全程的程序合规性

诉讼全程的程序合规性标准主要是指法官在审查认罪认罚自愿性时,应附带对刑事诉讼侦查、审查起诉、审判阶段的被追诉人、辩护律师的程序性权利以及侦查、公诉的法定性义务的实现与履行情况进行审查。这是一种颇具广泛性的审查,因为认罪认罚从宽制度作为一种合作性模式,协商与交易是其重要特征,(48)参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》(第2版),北京:法律出版社,2010年,第61-77页。因而双方行为的合规性是制度适用品质的保障,规范化的诉讼行为虽不能从正面证明自愿性,但却能从反面打消对于强迫性的诸多疑虑。因而,该标准是外部性标准的重要组成部分。

在当前学界以“一线四权”为代表的自愿性保障体系中,法官的合规性审查是所有审查中的重中之重,是审查的主要内容,尤其是涉及到非法证据排除的更具有“一票否决”的效应。法庭对合规性的审理与普通程序的案件审理并无不同,仅是附带进行了自愿性判断。但当自愿性变成审理对象之后,这种附带关系发生了一定程度的逆转,程序合规性标准成为外部性标准就体现了这种附带关系的逆转,但在“内外融贯性”标准系统中,程序合规性标准的重要性并未减弱,这是需要明确的。

(三)内外标准的关系展开

以“基本忠诚度”和“经验协调性”为主要内容的内部性标准与以“路径盖然性”和“程序合规性”为主要内容的外部性标准共同组成了认罪认罚自愿性判断的“内外融贯性”标准,其中对内部性标准与外部性标准之间关系的把握,则是整个标准系统得以良性运行的关键所在,因而需要理顺相互之间的关系。

1.坚持内部标准为主,外部标准为辅

以内部性标准引导外部性标准的适用,同时以外部性标准佐证内部性标准,实现内外标准相互融合,并在此基础上,实现法官对被追诉人认罪认罚自愿性的内心确信。当法官在审查后发现内部性标准与外部性标准在自愿性判断的结果上出现冲突时,“内心确信”的形成变得困难,法官应区分情况对待。若依内部性标准审查后指向的结果是不自愿的,而依外部性标准审查后指向的结果是自愿的,法官应坚决否定认罪认罚的自愿性。若依内部性标准审查后指向的结果是自愿的,而依外部性标准审查后指向的结果是不自愿的,在尊重内部性标准所形成判断的基础上,分析外部性标准中否定自愿性的因子对于整个自愿性的“冲击力”,当冲击力足以否定整个认罪认罚自愿性时,法官则应否定认罪认罚的自愿性。

2.内部标准中应坚持基本忠诚度与经验协调性为审查的双核心

以“高稳定性”、“准终局性”、“多直接性”、“强独立性”为基础的基本忠诚度标准与经验协调性标准之间有着千丝万缕的联系,前者依靠观察总结,而后者依靠经验判断,前者是后者的基础,后者是前者自然而然的结果。在内部性标准中,两个标准是缺一不可且同等重要的,必须形成一致性的结论才算达到要求,因而,应坚持基本忠诚度标准与经验协调性标准为审查的双核心。

3.外部标准中应以程序合规性为重心,以程序分流的盖然性为参考

在“内外融贯性”标准系统中,程序合规性标准的重要性并未受到减弱,尤其是在非法证据的排除上,因而,程序合规性标准是整个外部性标准的重心。路径盖然性标准聚焦于案件自身状况所进行的判断与自愿性命题的距离远大于程序合规性标准,因而路径盖然性标准在外部性标准中只能承担参考因素的角色。

四、“内外融贯性”判断标准的实现机制

“内外融贯性”判断标准的实现,一方面需要完善和落实被告人的律师辩护权与后果知情权的保障,另一方面则需要构建相应的程序机制保障法官得以进行自愿性审查。对此,笔者认为应从以下三方面着手构建:

(一)建立被告人的庭前单独答辩程序

庭前单独答辩程序是指法官在庭前会议之后,法庭审理之前,应单独传讯被追诉人,就其认罪认罚的自愿性问题进行答辩,答辩全程录音录像,法官应对答辩的进程根据情况自行控制,对答辩状况进行书面评价并作为后续判决的重要依据。

设立单独答辩程序,主要考量以下三点:

首先,自愿性审查作为被追诉人自我救赎的最后机会,对被追诉人而言具有重要意义,但我国被追诉人所面临的状况是羁押率高且律师会见等权利保障不力,这就意味着被追诉人在审判之前乃至于直到审判结束都处在控方的控制之下,这也是认罪认罚自愿性所面临的最大挑战,换言之,控方在场往往给被追诉人造成压力,是不利于法官进行自愿性审查的,但整个庭审又需要控方在场,因而,有必要设置单独的程序审查其自愿性。

其次,在以往实践中,“由于自愿性因素是主观方面的标准,所以司法人员通常不愿采用自愿性标准,而更倾向于通过客观行为等外显方面判断是否属于非法获取口供的方法”(49)纵博:《指供及其证据排除问题》,《当代法学》2017年第2期。，而认罪认罚从宽制度的案件需要直面自愿性这一命题,不能因实现内部性标准的难度大、耗时多就省略、简化内部性标准。恰恰相反,“简化庭审的若干制度却随着效率价值得到高度重视呼啸而来,司法案件的‘繁简分流’变成了‘简’与‘更简’的分流”(50)张建伟:《认罪认罚从宽处理:中国式辩诉交易?》,《探索与争鸣》2017年第1期。，审判阶段已经足够简略。换言之,拖累司法效率的溯因已然不仅仅也不主要是审判阶段,而应将司法效率的提高寄希望于“审判前程序乃至全部刑事诉讼流程”(51)陈瑞华:《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》,《中国法学》2017年第1期。的简化,因而,对自愿性进行审查的环节切不可进行简化,甚至应该更加丰富,因而设置单独答辩程序可以视为对过度简化的一种“适当矫枉”。

第三,法官进行审查时,要充分实现内部性标准的要求,也需要有一个程序确保法官与被追诉人进行充分且不受干扰的交流,而设置单独答辩程序恰恰满足了这种需求。

单独答辩程序的程序后果是,若经过答辩,法官认定被追诉人是自愿性的或部分信息还需经法庭调查确认,便可开始后续的庭审;若被追诉人否认自愿认罪或法官认定被追诉人是不自愿的,那应将案件转到普通程序进行审理。

(二)建立否定自愿性认罪一断终局机制

建立否定自愿性认罪一断终局机制,是指在单独答辩程序或庭审过程中,只要被追诉人否认其认罪认罚的自愿性,或法官认定其认罪认罚为不自愿的判断一经作出,对该事实就具有终局性的效力,即被否定的自愿性所“涵辖”的入罪事实不得再次被以自愿性所认定。而这一机制也应明确作为后果提前告知被追诉人。

这样设置的原因是:一方面,被追诉人对自身自愿性的信仰程度本身就是判断自愿性是否真实的核心标准,一个“朝三暮四”的自愿性是不应被认罪认罚从宽制度所接纳的,法官以及司法系统应当有起码的“司法洁癖”来捍卫司法的基本尊严,否则认罪认罚从宽制度的“理性光辉”就难以闪耀与警醒每一个徘徊在该制度门前的被追诉人。另一方面,若是允许自愿性在审判阶段出现反复,那极有可能会导致否认自愿性的被追诉人被反复“做工作”,其处境会更加恶化,从该角度出发,断绝自愿性的反复出现,在一定程度上有利于保障被追诉人的权益,引导控方的注意力并规范控方行为。

(三)建立否定自愿性认罪程序即转机制

“意愿撤回权”作为程序性保障与救济的重要制度安排,在各国认罪协商型制度中都有体现,但在审判阶段的撤回多有不同,因为这不同于美国辩诉交易制度的规定,美国的被告人“一旦出庭并且做出有罪答辩,通常不会出现被告人履行的问题,因为一般情况下,被告人唯一的允诺就是承认有罪”(52)参见弗洛伊德·菲尼、岳礼玲:《美国刑事诉讼法——经典文选与判例》,北京:中国法制出版社,2006年,第264页。，而我们国家一旦认罪的“实体后果”远比这要严重的多,基于这种特殊情况,笔者认为,对审判阶段出现的认罪认罚意愿撤回问题的处置,应当建立“程序即转”机制。

程序即转是区别于程序回转的提法,顾名思义,即转与回转的区别在于:即转是一种接续,而回转则是一种重置。换言之,程序回转就面临着回转起始点的确定问题,该起始点是从侦查、移送审查起诉还是审判阶段开始起算?就目前而言尚无确切的答案。但实践中完全可以通过“公诉变更”后再起诉(53)参见周长军:《刑事诉讼中变更公诉的限度》,《法学研究》2017年第2期。、“案件撤销”后再侦查乃至于到审判阶段都屡见不鲜的“补充侦查”等方式实现回转,因而进行程序回转对被追诉人是极为不利的。本着防微杜渐的司法政策取向,应当杜绝控辩双方一切在庭审过程中关于程序回转的潜在动机。这也就意味着,在审判阶段,一旦认定是不自愿的,就应当立刻将程序转到普通程序上继续审理,不得以任何理由使案件实现回转,这样做最大的意义在于有利于相关证据甚至是非法证据的排除,尤其是主观类证据,使得在当次审判过程中控方无法以“公诉变更”、“案件撤销”、“补充侦查”等方式抵消证据排除,从而使那些过度依赖主观证据亦或是强迫认罪的行为从程序上陷于不利的境地。

五、结 语

认罪认罚从宽制度作为本轮司法改革的重要一环,承担着实现案件繁简分流、翻转“案多人少”格局的重要任务,而作为制度的“原点”,认罪认罚的自愿性问题也必将成为该制度研究的重点,然而,现实的图景让笔者在担忧之余坚信,建构起一套针对自愿性的审查标准以及相应的保障机制是认罪认罚从宽制度发展的当务之急,唯有如此,才能让推进过快的庭审有所缓冲,让法官有时间认真对待被追诉人认罪认罚的自愿性。如果对自愿性的审查充分,那制度适用的“后遗症”将会得到极大的缓解。从本质上讲,“后遗症”能够产生,主要还是因为控辩双方在某种程度上都在利用过速推进的庭审所产生的模糊性实现着各自的“算计”,而通过建构起一套针对自愿性的审查标准以及相应的保障机制,尽可能地压缩双方投机空间，是消除“后遗症”的一剂良药。