论“一带一路”背景下对外承包工程外汇管理原则的确立*

■易祥瑞，周 杨，彭志军，叶少丽，万潇婷，姜丽莎，吴松格

在“一带一路”背景下，从外汇管理角度看，我国对外承包工程外汇管理存在法律滞后、职责不清和监管薄弱等问题，与相关部门协调监管也存在多头管理、制度碰撞和机制缺失等现象。本文从外汇管理入手，提出了具有全新内涵的对外承包工程外汇管理“规范、便利、协调”原则。本文认为，秉承该原则，有助于江西乃至全国对外承包工程外汇管理走出困境，促进江西乃至全国“一带一路”对外承包工程业务又好又快发展。

“一带一路”倡议自提出至今已有五年，受到阿拉伯国家、非洲国家在内的许多国家高度认同。据不完全统计，已经有80多个国家和国际组织同我国签订了合作协议。江西虽为内陆省份，但作为中部承接“一带一路”沿线国家市场的重要省份，亦积极响应国家倡议和战略，投身“一带一路”建设，与“一带一路”相关的对外承包工程建设与合作项目数量呈现迅猛增长态势。2017年在“一带一路”沿线国家完成对外承包工程营业额达到8.3亿美元，占全省对外承包工程总额比例达到22%。但因外汇管理法规制度不完善，导致部分企业在发生外汇收支后，在某些操作环节面临制度障碍，包括境外开立外汇账户、国际收支申报、境外设立机构（含法人子公司、非法人分支机构或代表处、办事处、项目组）的外汇收付等。因此，确立“一带一路”背景下对外承包工程外汇管理原则，并以此提高外汇管理的有效性，具有重要的现实意义。

一、现行对外承包工程外汇管理法规评述

“一带一路”倡议提出后，外汇管理部门持支持态度，但受到我国近几年外汇收支总体情况和变化趋势以及国际政治经济状况的影响，并未就“一带一路”出台专门法规制度。一直以来，外汇管理部门致力于促进和维护国际收支平衡，依法对相关外汇收支行为进行监管。加之经常项目下货物贸易和服务贸易外汇管理法规已先后于2012年和2013年制定修缮完成，为保证法律的严肃性和持久性，一般也不提倡和主张对法律修改过于随意。但由于对外承包工程领域法律法规相对滞后，企业在从事对外承包工程业务中较难体会制度优势。具体包含以下内容：

一是企业境外开立外汇账户规定陈旧。《境外外汇账户管理规定》（[97]汇政发字第10号）无疑是目前最早且仍然有效的外汇管理法规之一。但该规定中关于对外承包工程企业境外开立外汇账户的相关规定无法适应新形势下的要求。例如，其对境外账户的规定包括账户数量、账户最高限额、收支范围、账户期限和批准方式等，但大部分都不适应新形势。例如：账户最高限额是由企业自述为主，外汇管理部门缺乏有利的判断依据和标准；账户期限由工程建设本身的特点和特征决定，其项目期限一般较难按照合同约定的期限结束，如到期后展期则会因为手续繁琐而较难操作。另外，一个项目一个账户的规定也不适应实际情况发展，如一个项目结束后，该项目衍生持续或者中标新项目的情形层出不穷，但因受制于法规，企业无论保留或者新设账户，必须重新办理开户等手续。

二是国际收支申报的规定相对复杂。这主要是因为企业自身在从事对外承包工程业务过程中面临的情况比较复杂，导致企业无法且不愿意按规定进行国际收支申报，而是进行简单处理，最终导致与现行法规产生冲突并可能出现违规行为。典型例子是货物贸易和服务贸易不加区分，通常情况下对外承包工程企业在承建境外项目的过程中会最大限度地带动国内设备和原材料出口，而在收汇申报时单方面申报于货物贸易或者服务贸易项下，一旦监管偏松或监管不严则很容易出现偏差。而如果企业在境外设立有包括法人子公司或其他非法人的分公司、代表处（办事处）或者项目办公室，则按照现行国际收支申报的规定操作更是难上加难，其准确度会更差。

三是非法人机构境外开户规定缺失。关于对外承包工程企业境外设立非法人机构且在境外开立外汇账户等，目前尚缺少法律规定。由于境内企业以自身名义在境外开户的规定陈旧，且手续繁琐，而一旦企业在境外设立非法人的分支机构，只要对方所在国家或地区在法律上无限制性规定，其开立账户便会成常态，外汇管理部门等相关部门的监管与对企业境内母公司在境外开户的监管存在差异，有可能造成对外汇管理的监管规避行为。如果这样的话，政策法规所要求的外汇资金使用范围、账户最高限额、账户期限以及相应的对账单报送、年度资金使用情况报告，在具体执行中可能面临困难。

四是掌握企业资质情况成为难题。根据《服务贸易外汇管理指引》规定，境内机构和境内个人从事服务贸易活动应当符合国家规定，需经国家相关主管部门审批、核准、登记、备案等的，在办理服务贸易外汇收支前，应先办妥有关手续。这其实是一条免责条款，亦即由企业自己对自己的行为负法律责任。而根据我国目前法律法规，企业在国（境）外成立企业（或者机构）均需向有关部门（包括商务主管部门和发改委等部门）进行申请，获得备案（准许）后方可成立并进行生产经营活动。但外汇管理法规并未明确规定企业在办理外汇收支业务时必须出具或提交相关证明材料或者登记证书。

五是相关国家或地区法律和国内法律存在冲突。以江西某企业为例，其多年来向日本派出对外劳务人员，按国内惯例，需对外派劳务人员收取一定管理费用。但按照日本法律，一般情况下是不允许由派出单位收取该笔费用，其日本代表处（办事处）因业务连年下降已撤销。且日本法律同时规定外国企业代表处一般不能开立账户，所以其便以领队个人名义开立账户，且收取其所派出劳务人员一定数额的管理费并定期汇回国内。这按现行法规，可定性为未经批准将经常项目下外汇私自存放境外。

六是以境外非法人名义签订合同导致其外汇收支面临困境。部分企业在部分国家（地区）基于税收等原因，以没有法人资格身份的分公司等对外签订承包工程合同，按照规定已构成违规或者违法，但实际上却很难掌握具体情况，只有在其发生外汇收支时才会由外汇管理部门进行干预，但也存在政策障碍和困难。

二、现行对外承包工程外汇管理面临的困境

（一）当前关于对外承包工程外汇的国际收支申报

根据《国家外汇管理局关于印发＜通过银行进行国际收支统计申报业务指引（2016年版）＞的通知》，境外承包工程项下资金收付涉及货物、服务、初次收入及直接投资等项目。原则上，未在项目所在地设立法人、分支机构及项目办公室等实体的承包工程属于建设服务，而在项目所在地设立上述实体的承包工程属于直接投资。项目办公室本是指居民为运作境外承包工程设立的办公室，负责管理项目及项目的财务收付。因此，境外承包工程项下包括以下不同跨境收支场景：一是境内承包方未在项目所在地设立实体的境外承包工程，基本申报在服务项下；二是境内承包方在项目所在地设立实体的境外承包工程，基本申报在直接投资项下；三是境内承包方全权委托境外公司实施建设工程的，视为服务外包，申报在服务项下。

（二）国际收支申报规定执行中存在的困难

一是与商务主管部门的法规存在不一致。各国或地区法律不尽一致，且企业业务发展中的差异化特征也会导致我国国内对外承包工程企业或者其在境外设立的子公司（以下统称法人机构）、非法人机构（包括分公司、代表处或办事处、项目办公室或项目组，以下统称非法人机构）不能完全按照现有法规进行行政审批或者登记备案。2004年以来，我国境内机构在境外开办企业核准或者备案依据的法律一直是商务部颁布的部门规章，现行有效的规章是《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）。该规章缺少对我国企业在境外设立非法人机构（包括分公司、代表处或项目组等）的法律支持，使得判断企业资质、收支申报的真实性和准确性及实施监管面临困难。从严格意义上说，我国境内机构在境外设立的机构（指所有非法人机构）均可能处于非法状态。二是与发改委的相关规定存在不一致。以江西为例，按照新修订的地方规范性文件即《江西省企业境外投资管理办法》（赣发改外资[2018]565号）要求，企业走出去还要在发改委进行登记备案。该法律的立法依据是《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发[2017]74号）和《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委令2017年第11号）。如此，企业走出去便面临相对繁琐及复杂的操作程序，要完全合法实施也会面临困难。三是与相关资本项目外汇管理规定存在不一致。如果作为法人机构在境外设立的话，按规定还需在资本项目信息系统进行登记。根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）规定，境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后，应持相关材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记，外汇局在审核上述材料无误后，在相关业务系统中登记有关情况，并向境内机构颁发境外直接投资外汇登记证。境内机构应凭其办理境外直接投资项下的外汇收支业务。此后该项操作调整为，银行通过资本项目信息系统为境内机构办理境外直接投资外汇登记手续后，境内机构凭业务登记凭证直接到银行办理后续资金购付汇手续，即意味着只有在资本项目信息系统登记后，企业方可发生外汇收支行为。但对于大部分对外承包工程企业而言，其在境外注册子公司纯粹是出于工程本身需要或者对方国家（地区）法律要求（或者限制），但客观上违反了外汇管理规定。

（三）代表处或者办事处购付汇存在一定法律争议

对于境内机构在境外设立代表处或者办事机构，曾经的规定依据是《国家外汇管理局关于下发＜非贸易售付汇及境内居民个人外汇收支管理操作规程＞（试行）的通知》（汇发[2002]29号），其将境外费用定义为驻外机构办公经费，且具体描述为境外设立代表处或办事机构的开办费和年度经费。而后到2013年服务贸易外汇管理改革，《国家外汇管理局关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》（汇发[2013]30号）将其简化表述为代表处（办事处）办公经费，其规定等值5万美元以上收支审核的唯一材料即经费预算表。然而这与当前情形不相适应，具体包括：一是境外代表处或办事处（以下统称境外机构）雇佣外籍员工工资支付应如何掌握或者是否需要开具《税务备案表》。境外机构雇佣外籍员工职工报酬（工资）是否可以包含在办公经费中支付存在争议。据调查，我国尚未和世界其他国家或地区在个人收入所得税方面签订避免双重征税协定，如此就带来谁来征收所得税或者是否主动征税的问题。从理论上看，该项税收应以劳务发生所在地为征收标准，但如果该项金额偏大又如何处理则没有定论。二是关于境外机构办公经费很难确定具体标准即其真实性较难掌握。以江西辖内几家发生过外汇收支行为的境外机构为例，就出现了真实性如何把握等问题。三是境内对外承包工程企业在境外开拓市场时，受境外当地法律的限制，在当地开展活动只能以母公司名义进行，其开户名称亦要求与母公司一致，但因初期并没有所谓工程项目，在这种情况下申请开立境外外汇账户将无法实现，所以会导致市场开拓初期资金不能充分满足需求。四是以分公司或者代表处（办事处）名义在境外开户缺少明确规定。现有对外承包工程外汇管理规定并没有明确境外分公司、代表处（办事处）甚至项目工程组能否在境外开立外汇账户。暂且不论境外当地法律是否许可，一旦其获得开户资格或者开立了账户，对其外汇资金的管控将存在困难。按照当初立法原则和思路，显然和当下明确和倡导的“法无明文禁止则可为”不吻合。也就是说，当初立法原则尚处于“未规定可以做的亦不能做”阶段，但就现状而言，分公司（包括代表处和项目组）境外开户已成常态。五是有些对外承包工程企业还将分公司账户作为其资金池账户进行运作和管理。在控流出的背景下，其调回境内的资金少之又少，甚至基本不将资金调回境内，导致大面积的资金流出，不利于国家对国际收支平衡的调节与调控。

三、确立对外承包工程外汇管理新原则

（一）规范：改善制度和监管。规范管理的前提是具有一套行之有效的法律法规。具体包括：一是将境内机构（企业）开立境外外汇账户由审批制改为备案制。企业应本着实需原则以境内主体名义在国（境）外开立外汇账户，境外非法人主体开户可参照办理。二是放宽对境外账户的管理。包括适度放宽最高限额、彻底放宽账户期限、允许一个账户用于多个项目等。三是明确国际收支申报原则。如果不能改变目前的申报原则，应明确企业对外承包工程中资金汇划如申报在资本项目投资项下，则不受投资总额限制，以免形成收付障碍，并免于在资本项目信息系统进行登记等相关操作。四是对于办事处的办公经费等，采取事前放开、事后监督核查做法，外汇管理部门保留核查检查权力。五是提请商务主管部门从法律上对境内机构（企业）境外设立机构进行明确并提请发改委区分真正意义上的境外投资与对外承包工程境外汇款，不再要求备案。六是明确境外非法人机构在不具备民事行为能力的前提下不得与境外业主直接签订合同。

（二）便利：明确职责和分工。一是法规便利。这与国务院提出的“放管服”改革的精神一致，即简政放权、放管结合、优化服务。二是职责明确。从外汇管理部门内部明确职责分工，明确该项工作基于资金最终性质划归经常项目部门进行管理。而在经常项目内部，明确由服务贸易部门进行管理，其依据是即使对外承包工程企业有带动设备及原材料出口的情形，但其应是从属于建设工程的物资出口，加之其作为货物贸易企业，属于特殊企业（即不要求资金流和货物流形成一一对应关系的标识企业），可考虑直接由服务贸易部门一并进行管理，进而便利企业自身的经营及外汇收付行为。三是分工明确。外部亦即与发改委、商务部门的各自分工与协作。其中，发改委主要负责项目方向，商务主管部门主要负责企业主体资质，外汇管理部门主要负责外汇收付与监测分析，银行主要负责为企业提供金融服务。四是完善监管。在法规成熟、职能明确的前提下，应明确管理内容，完善监管手段，确保对对外承包工程企业的境内外汇账户、跨境外汇乃至跨境人民币收支、国际收支申报、企业对外承包工程项下融资等领域的监管。

（三）协调：加强配合与理解。所谓协调，主要指外汇管理部门和发改委、商务部门等相关政府部门的配合。一是法规的协调。法规的协调，包括三部委出台的政策法规要高度一致，特别是同时涉及对外承包工程企业与外汇的政策制度。按照国际收支申报规定，如能豁免其关于投资总额类的限制性规定，当属协调到位和协调一致。二是管理的协同。目前，部分企业未按照相关规定向发改委、商务部门进行境外投资或境外设立机构备案。建议采取新老划断的做法，新企业一律严格规范管理，而老企业在不影响其正常开展业务的情况下，可进行补充操作，但不再追究其责任。三是信息的共享。相关部门之间应尝试建立信息数据共享平台，让相关信息为管理部门共同掌握、共同使用，包括企业登记备案信息、项目及项目变更信息、境外账户基本信息、受惩戒或受处罚信息等。四是机制的建立。可尝试建立相互合作、联合管理（监管）的工作机制，形成一套包括联系会议制度、政策宣讲制度、情况通报制度、联合考核（奖惩）制度、联合调研制度等在内的工作机制，加强相互理解和支持配合，优化企业的经营环境。