筑牢海外投资联合体

文/霍清楠 编辑/章蔓菁

在组建联合体的过程中，企业要慎重选择联合体伙伴，约定项目实施阶段的快速争议解决机制，并重视联合体协议的制定。

近年来，不少中资企业开始选择与外方公司组成联合体进行投资。在联合体中，各方之间通过签订联合体协议，约定联合体各方之间的权利和义务，包括股权比例、出资义务、联合体公司或项目的管理、决策和运营程序等。对于企业而言，充分认识联合体的特性并制定应对措施,对于管控海外投资风险、维护自身利益具有重要意义。

组建联合体的原因

一是满足当地法律的强制规定。一些国家对外资进入建筑领域有强制性规定。例如印度尼西亚为保护国内企业的市场份额，对外资企业在政府基础设施工程领域的投资做出了相应限制，外资企业只被允许参加基础设施部门建筑价值1000亿印尼盾以上的投标和其他部门采购和服务价值在200亿印尼盾以上的投标。此外，外资如果投资建筑工程行业，其股权比例最高不得超过67%。因此，如果外资企业在印度尼西亚承接项目，必须与当地公司组成联合体。又例如，在马来西亚，外国承包商如果要注册成立建筑工程公司，需要得到马来西亚建筑发展局的批准，并获得建筑承包等级证书，且根据该国相关法规的要求，外国独资公司不能获得A级建筑资质，因而不能作为总承包商参与政府1000万马币以上项目的招标。因此外国公司如欲获得A级建筑资质，就必须与当地公司合作。

二是满足业主的招标要求。有的海外项目，业主会要求投标主体必须有当地公司的参与，或者在评标时给予当地承包商一定比例的优惠；还有一种可能，就是中国承包商在业绩或者资质方面难以满足业主的招标要求，从而需要与当地承包商进行联合。通过这一联合，既可以发挥当地承包商整合资源的优势，又可以发挥中国承包商自身在技术、资金方面的优势，可大幅提高中标概率。

三是实现商业意义上的共赢。在有些情况下，企业为了在追求更大经济效益的同时实现风险分担的目的，也会积极寻找当地合作伙伴。例如，如果企业意欲进入一个新兴市场，通过与当地企业联合，可以利用当地公司熟悉当地事务的优势，帮助自身积累广泛的社会关系，为日后疏通解决在当地市场上的各类问题提供便利。而对于当地企业来说，则可以获得中国承包商在融资方面的协助，促使项目尽早落地。

不同类型的联合体及其优劣势

第一类是公司型联合体。公司型联合体是指两个或者两个以上的组织为了共同开展业务，以公司的形式成立的联合体。设立公司型联合体可以是为了某一个特定的项目，项目一旦结束，公司就解散；也可以是长期存续，以用来继续合作下一个项目。在这一类型联合体中，联合体成员拥有公司的股份，根据股份比例享有权利、分享收益、分担支出、承担风险，并依据联合体内部的管理规则（如公司章程、股东协议等），共同管理和经营联合体。

公司型联合体的主要优势在于：（1）公司作为独立法人实体，内部管理和股权架构较为清晰，更容易与第三方进行交易。（2）联合体各方作为公司的股东，以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任，因而有助于实现风险的隔离。（3）公司以自身名义持有资产，容易获得抵押贷款或股权质押融资。其劣势则在于，公司型联合体会受到东道国相关法律的管辖，可能会对公司中的外资控股比例有要求；此外，公司型联合体在治理方面的灵活性较弱，其终止或注销的手续也较为复杂。

第二类是合同型联合体。合同型联合体是指两个或两个以上的组织为了共同参与某个项目，或者为了整合资源去实现某个共同目标，通过合同组建的联合体。在该类型联合体中，各方的权利义务关系均通过合同来确定，各方原有的法律地位不受影响。实务中，合同型联合体多适用于单个项目的合作。

合同型联合体的主要优势在于，没有固定形式，不需要创建独立的法人实体，因此组建、管理以及解散的手续都较为简便，也无需额外支付费用。这一点对于中小型项目往往具有较强的吸引力。此外，在很多情况下，合同型联合体具有“税务透明”的特性（既非个人所得税的纳税义务人，也非企业所得税的纳税义务人），其所需承担的税费往往较低，有助于实现税费成本的优化。其不足则在于：（1）在合同型联合体中，各个联合体成员对各自的资源和人员保持管理上的独立控制，有时会被认为缺少足够紧密的组织架构。（2）合同型联合体的成员对外往往需要向业主承担连带责任（具体情况视东道国当地的法律规定）。（3）在某些司法辖区，合同型联合体可能会被认定为合伙企业，联合体成员需承担合伙企业的法律后果（如对合伙企业债务承担无限连带责任）。（4）与公司型联合体相比，合同型联合体由于不是法人主体，很难提供有效的抵押、质押等担保措施，难以获得金融机构的资金支持。

联合体下企业权益的维护

尽管设立联合体能够为中资企业在东道国市场提供一系列便利，但与此同时，中资企业也要清醒地认识到联合体背后的各类问题：（1）联合体的管理层次较多，各成员间利害关系复杂，有时可能会无法就重大问题形成高效率、高质量的决策，甚至会因为在某项议题上无法达成一致而产生争议、形成僵局。而一旦僵局持续，则很可能造成联合体在主合同项下的违约。（2）如果联合体内部责、权、利划分不清，容易形成互相推诿的问题。例如，有时企业为投资某一项目而组建SPV公司时，当地承包商/运营商、政府并不承担资本金出资义务，但在分配利润时却要求按股权比例进行分配，造成权利义务的不对等。（3）如果联合体一方是政府所拥有的实体或具有政府性质，当东道国出现政治动荡时，联合体各方可能需要应对相关政治问题。

鉴于此，中资企业要在充分发挥联合体优势的同时，有效维护自身在联合体中的权益，具体可从以下几个方面采取应对措施。

一是慎重选择联合体伙伴，重视对合作伙伴的尽职调查。中资企业在选择联合体的合作伙伴时，应先对其资信和能力进行充分调查，特别是分析其所拥有的优势是否能弥补自身的不足。例如，中国承包商的优势往往在于资金和施工技术，短板则一般在运营阶段，如果中国承包商能与国际上或当地有经验的运营商合作，就可以充分利用彼此的优势，真正达到“优势组合”的目的。此外，慎重选择合作伙伴还有助于防控风险。这是因为项目业主在招标时，通常会要求联合体各方对项目承担连带责任，如果联合体一方违约，另一方也需承担责任。因此，在选择合作伙伴时，企业应从合作方的信誉、能力以及公司运营情况等方面进行综合考量。

二是提前约定项目实施阶段的快速争议解决机制，避免出现决策“僵局”。有的联合体协议会约定，在出现决策“僵局”时，将其提交至项目执行委员会进行裁定，但有时执行委员会也可能无法达成一致意见。针对这类情形，聘请独立第三方专家出具决策意见是较优选择，因为第三方专家在独立性、中立性、专业性以及权威性方面往往具有较强的说服力，容易被联合体的各方所接受，且相比调解或仲裁等方式，聘用第三方专家所需花费的费用较低、效率较高。

三是重视联合体协议的制定，合理分配联合体各方的权利义务。联合体协议的重要性贯穿于项目的投标阶段和实施阶段，通常招标人会要求联合体在投标时就提交联合体协议，否则会拒绝联合体的投标。因此，拟组成联合体的各方会在投标阶段签署简易的联合体协议，在投标时将该联合体协议连同其他投标文件一并提交给招标人，待投标成功后，再签署更充分的协议用于项目执行阶段。为避免后续争议，各方在制定联合体协议时，应对协议的各项条款进行充分协商，明确各方的责任和义务。如果中方为大股东，则应确保其作为联合体中的牵头人，拥有对重要事项的决定权；如果中方是小股东，则要保证其在重要事项上的发言权，并尽量争取在重要事项上的一票否决权，以维护自身权益。此外，联合体协议还必须约定因一方违约或者任意退出而导致其他各方遭受损失的处理办法。

四是投保海外投资保险，合理转移联合体的投资风险。联合体各成员间的利害关系复杂，为避免产生纠纷，需要事先确立明确的风险分担机制。对于海外投资项目（例如PPP项目、BOT项目等）而言，其通常周期长、金额大，相对于传统施工总承包项目，会面临更加严峻的政治风险（例如征收、汇兑限制、战争和政府违约风险等）。而此类风险通常难以像建设风险或运营风险那样转移到联合体的某一方来承担。鉴此，选择投保海外投资保险是承包商转移风险的有效途径。