《监察法》《刑法》衔接视域下监察对象的界定

张天虹 张帆

〔摘要〕 《监察法》与《刑法》均属反腐败立法的范畴。“两法”位阶关系的平等性、立法理念的预防性、具体内容的相通性等，奠定了其衔接协调的现实基础。但是，由于“两法”规定的差异性，导致现实中出现如监察对象是否包括单位、人大代表等争议问题。司法实践中，应立足“两法”衔接协调的视角，树立法治统一原则，明确界定监察对象标准，厘清监察对象的具体范围，不断推动反腐败的法治化进程。

〔关键词〕 《监察法》;《刑法》;监察对象;公职人员;职务犯罪

〔中图分类号〕D916   〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2019）05-0080-04

《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的出台，标志着法治反腐迈向新时代。纵观我国现行反腐败立法，《监察法》已处于源头性、引领性的重要地位。正如学者所言，《监察法》出台后，我们实际上已经形成了以党纪反腐为先导、监察反腐为主责、司法反腐为保障的基本格局 〔1 〕。在这一格局下，不可避免地会出现《监察法》与其他法律的衔接协调问题。当前，理论界对于《监察法》与实体法衔接的研究有待进一步加强，特别是《监察法》与《刑法》的衔接问题。“两法”衔接的核心问题是监察对象与职务犯罪主体的范围是否一一对應？如何协调、衔接？这是未来我国推进反腐败斗争取得彻底胜利的重大理论与实践课题。

一、《监察法》与《刑法》衔接的现实基础

《监察法》与《刑法》均处于中国特色社会主义法律体系之中，两者的衔接与协调，理应是其基本关系的总基调。“两法”衔接，不仅是发挥《监察法》效用的关键环节，更是维护法治统一性的应有之义。通过对位阶关系、立法理念、具体内容的分析，可以从不同的层面把握“两法”衔接的现实基础，这也是厘清监察对象的重要前提。

（一）“两法”位阶关系的平等性

从法学的基础理论来看，中国特色社会主义法律体系包括《宪法》《刑法》《民商法》《行政法》《经济法》《社会法》《诉讼与非诉讼程序法》等。《监察法》虽然难以归入现有任何一个部门法领域范畴，但其属于中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。《监察法》调整的是国家监察及相关法律关系，《刑法》面向的是犯罪及其法律后果，二者都是基本法律规范，这就决定了“两法”之间平等的位阶关系以及协调配合的法治运行思路。《刑法》在治理职务犯罪方面已经积累了较为完善的宝贵经验，《监察法》的调查事项中也涉及作为《刑法》重要组成部分的职务犯罪，因此，“两法”理应在法律制定与执行层面坚持协调一致、独立配合的原则。

（二）“两法”立法理念的预防性

理念是行为的先导，立法理念是指导立法制度实施和立法活动的理论基础、价值取向。反腐败立法的理念是预防腐败犯罪，就这一点来说，《监察法》与《刑法》规制得非常一致。有学者指出，反腐败立法的终极目的是预防腐败 〔2 〕。《监察法》规定的“惩戒与教育相结合”、构建“不想腐”的长效机制，“对公职人员开展廉政教育”等，都从一定程度上反映了《监察法》立法理念不仅仅是依靠监察机关全覆盖“严厉打击”，更重要的是强调监督、调查，引导公职人员的行为，也就是“预防腐败违法、犯罪发生为先”。《刑法》作为制裁犯罪的基本法律，虽然规定了罪状和法定刑，似乎体现出强烈的制裁性特征，但其实质上也贯彻了预防犯罪的理念。所谓预防，是相较于建立在刑事古典学派基础之上的报应刑而言的，它不再强调“事后的惩罚”，而是着眼于未来，强调“事前的预防”。“两法”表明了从“打击型”到“预防型”反腐败立法机制的转变，共同体现了积极预防腐败的立法理念与价值追求，这是两者能够在实践中找到合理解决方案的重要现实基础。

（三）“两法”具体内容的相通性

从性质上来看，“两法”同属于我国反腐败法律体系中的重要组成部分，其具体内容的相通性，为“两法”衔接提供了可能性。首先，从监察事项上来看，《监察法》监察的是贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等职务违法和职务犯罪行为，而《刑法》规定的17个贪污贿赂犯罪罪名、15个滥用职权犯罪罪名、11个玩忽职守犯罪罪名和15个徇私舞弊犯罪罪名等，与监察委员会监察的主要事项相通。其次，从调整对象上来看，《刑法》中“国家工作人员”的职务犯罪主体的规定，强调“公务性”为本质特征，而《监察法》规制的“行使公权力的公职人员”，也是侧重主体的公权力特征。因此，“两法”在调整对象上均体现了涉“公”的内涵要素，从某种意义上讲，《监察法》的监察对象范围与《刑法》职务犯罪主体的范围存在着竞合。

二、“两法”衔接视域下监察对象界定存在争议

“行使公权力的公职人员”这一概念在我国法律体系中尚属首创，其目的是扩大监察范围，实现监察全覆盖。若监察对象涉嫌职务犯罪，运用《刑法》对其进行刑事处罚，契合了“两法”的初衷，但在司法实践中，“两法”在部分规制对象上还存在着一些争议。

（一）“两法”规制对象的差异性

1.关于《监察法》中的“国家公职人员”和有关人员。《监察法》中监察对象的范围主要体现在以下3个条文中：第1条“加强对所有行使公权力的公职人员的监督”;第3条“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下简称“公职人员”）进行监察……”;第15条“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（1）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;（2）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;（3）国有企业管理人员;（4）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;（5）基层群众性自治组织中从事管理的人员;（6）其他依法履行公职的人员” 〔3 〕。从上述法条的关系来看，第1条和第3条为总括性规定，第15条是前两条的细化。

2.关于《刑法》中的“职务犯罪主体”。《监察法》出台后，第一次在基本法律中明确了“职务犯罪”，其出现的频率达19次之多。可见，虽然《刑法》中并未明确“职务犯罪”概念，但其已然属于法律规范用语。从《刑法》分则条文来看，贪污罪、受贿罪等大部分职务犯罪罪名的构成要件中均包含了“利用职务上的便利”这一要素。运用文义解释的方法，在把握“两法”共同点的基础上，可归纳认为《刑法》中的职务犯罪即为“利用职务上的便利”实施的犯罪，当然，这属于广义上的职务犯罪，即一切与职务有关的犯罪。狭义上的职务犯罪内涵要窄一些，仅指从事公务时利用职务上的便利实施的犯罪。《刑法》第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》细化了《刑法》中“国家工作人员”“从事公务”等用语的规定。

（二）存在的争议

1.《监察法》中部分“监察对象”范围是否窄于《刑法》中“职务犯罪主体”的范围。首先，有关国有企业管理人员。《刑法》中国有企业的职务犯罪主体是指“以国家工作人员论”的国有企业工作人员，包括“国有公司、企业中从事公务的人员”和“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员”两类。从文义解释的角度来看，“从事公务”是国有企业人员成为职务犯罪主体的必要条件。“公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动 〔4 〕。这样看来，《监察法》规定“国有企业管理人员”的范围要窄于《刑法》中“以国家工作人员论”的国有企业工作人员，因为管理只是从事公务的表现形式之一。

其次，有关公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员。“从事管理的人员”是否仅仅限于“管理岗位”上的人员？中纪委、国家监察委员会法规室出台的《〈中华人民共和国监察法〉释义》指出，从事管理的人员主要指这些单位的领导班子成员以及中层和基层管理人员。若按照“从事管理的人员”即为“管理岗位上的人员”的逻辑解释，不属于“管理岗位”的人员即使可能是“职务犯罪的主体”，也不能成为监察机关的监察对象。由此带来的困境是，《监察法》颁布前，此类单位中以国家工作人员论的非“管理岗位”的人员，如果违法犯罪，可受到刑事法律的制裁以达到法治反腐的效果。但《监察法》颁布之后，此类人员如何监察监督，就需要在实践中进一步明确。公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位具有公益性特征，其中个别部门也有发生权力寻租、利益输送行为，若不对此类人员加以监察监督，则势必导致权力的异化。

再次，有关基层群众性自治组织中从事管理的人员。基层群众性自治组织并非“政府机构”，更不是公权力的直接享有者与行使者。在“乡政村治”的模式下，基层群众性自治组织的管理人员有时候缺乏有效的监督，可能会实施职务犯罪，这也就是全国人大常委会用立法解释的方法，将其选择性纳入《刑法》规制范围的重要原因。可见，《刑法》中的“基层群众性自治组织”，在“协助人民政府从事行政管理工作”时，即“从事公务”时，才“以国家工作人员论”。从事管理工作仅仅是从事公务的一种表现形式，《监察法》监察对象中的“基层群众性自治组织中从事管理的人员”，是否有窄于《刑法》职务犯罪主体规定中“其他依照法律从事公务的人员”之嫌，需要我们在实践中正确把握。

2.监察对象是否包括单位。从《监察法》的现有条款来看，监察对象以自然人为规制范畴，而没有涉及“公职单位”，即监察对象并不包含单位。而我国《刑法》采用“自然人与单位”的二元犯罪主体论，单位犯罪主体与自然人犯罪主体相比不完全具有同一性，有较之自然人更为独特的构成要件和处罚规则。对于单位犯罪，无论是“单罚制”还是“双罚制”，其必然处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。此两类人员在公职单位中从事公务，必然成为监察对象，但可能存在的问题是公职单位是否为监察对象。

3.监察对象是否包括人大代表。人大代表的特点之一就是具有多重身份，本职身份为《监察法》第15条规定的前5项公职人员的人大代表，列入监察对象理所当然。那么，本职工作不具有公职的人大代表能否成为监察对象，目前，存在两种观点：部分学者持肯定观点，认为依照我国《宪法》的规定，各级人大代表代表人民行使国家权力、管理国家与社会事务并对人民负责，无论其具有何种身份，在其任职期间，监察机关可对其实施的与代表职务相关的行为进行监察;“人大代表属于行使公权力的公职人员，监察机关能够对其进行监察，但应严格遵守法定程序进行” 〔5 〕。部分学者持否定观点，认为“人大代表应排除在监察对象之外”，监察机关只能监察人大机关工作人员，不能监督人大代表。笔者认为，这一问题的解决，尚需以确立监察对象界定标准为前提。

三、“两法”衔接视角下监察对象界定的思考

从《监察法》的条款来看，监察对象涵涉了“公权力”“公职人员”“从事管理”“履行公职”等相关表述;《刑法》中的职务犯罪主体则着眼于“从事公务”这一主要标准。厘清这些表述的蕴含，对于确立监察对象与职务犯罪主体界定标准意义重大。

（一）树立法治统一的原则

中国特色社会主义法治体系是一个有机统一的整体，法治统一是中国特色社会主义法治的基本原则 〔6 〕。界定监察对象，应当树立法治統一的原则，坚持《监察法》的监察对象范围与职务犯罪主体范围一致。《监察法》界定监察对象，并非是对“国家工作人员”规定的否认，而是对《刑法》中既有的、已相对成熟的职务犯罪主体的认可与完善。树立法治统一原则，要求我们在认识“两法”关系的过程中应当注重衔接、协调，但同时也需要保持各自的独立价值及功能，“和而不同”，才能形成“制度合力”。

（二）确立监察对象的标准

1.“公权力”标准。公权力的产生是历史发展的产物，腐败则是公权力的异化。“一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条千古不变的经验” 〔7 〕。《监察法》的立法初衷也是通过确立监察范围、监察机关、监察程序等诸要素之间的关系，将监察作为权力监督的手段。“公权力”标准认为，判断一个公职人员是不是监察对象，应当抓住“公权力”这个关键点。行使公权力的人员包括公职人员和其他行使公权力的人员，行使公权力不一定具有“公职人员”的身份，只要是用公权力牟取私利，都是对公权力廉洁性的侵害，都属于监察对象。

2.“身份”标准。按照“身份”标准，作为监察对象的公职人员，应当具有一定的身份或者资格。现实生活中，有很多不具有“公职身份”但能够行使公权力、从事公务的人员，如普通医生、科研工作人员等。他们的工作往往与公权力有着密切的关系，其表现出《监察法》监察事项中的权力寻租、利益输送等行为的可能性不低于“具有特定身份的人”。此类人员若无法得到监察机关监督、调查，则有放纵犯罪的可能，最终导致在打击职务犯罪过程中出现罪责刑不相适应的不良后果。

3.“公务”标准。根据上文内容可知，国家工作人员“从事公务”是其本质特征。“公务”包括职责和职权，职责主要包括组织、领导、管理、监督等，职权主要是指管理、监督等。坚持“公务论”的标准，可避开“身份论”的缺点，紧紧把握履行公职、执行公务等本质特征。有学者提出，《监察法》关于监察对象的确定也是遵循“公务论”即行使公权力这一标准 〔8 〕。而《刑法》中“国家工作人员”最重要的界定标准是“公务”，不具有特定身份的工作人员从事管理等公务活动，也具有“公务性”特征。《监察法》监察对象的界定标准是“行使公权力”与“公职人员”相结合。那么，“两法”衔接点就在于：“公务”的标准即行使了公权力，也就是说，“行使公权力的公职人员”应当坚持“公务”标准。

（三）厘清监察对象的具体范围

《监察法》中的“管理人员”“从事管理”没有采用“从事公务”的语言表述。有学者认为，国有企业并不是严格意义上的国家机关，因而不能称之为“从事公务”的人员;教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位不是典型化的国家机构，因而相应人员并不具有典型意义上的“公务性” 〔9 〕。笔者认为，这一说法值得商榷。《公务员法》第70条规定，“国有企业、高等院校和科研院所以及其他不参照本法管理的事业单位中从事公务的人员，可以调入机关担任领导职务或者四级调研员以上及其他相当层次的职级”。由此可以看出，即使是国有企业，教育、科研等事业单位，也存在“从事公务的人员”。

之所以会出现“两法”在某些条文或者规范上不一致的情况，是因为“两法”规制内容的差异性，以及法律概念具有的相关性、相通性和可替代性。“从事管理”主要包含了管理人、事、物的权力特征，其实质上与“从事公务”有一定的竞合关系，“从事管理”是“从事公务”的具体表现形式。这样一来，我们就可以得出基本结论：（1）国有企业中管理人员，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，均指“以国家工作人员论”的人员，即依照法律规定行使国家管理职能和从事公务的人员。如国有企业中的会计、出纳人员，依法组建的评标委员会等临时从事与职权相关事务的人员，都可纳入监察对象范围，这一点与《〈中华人民共和国监察法〉释义》相契合。（2）基层群众性自治组织中从事管理的人员，应当与立法解释中的“从事公务时”相衔接。（3）单位的工作绩效主要取决于单位的公职人员是否尽职尽责，实现对公职人员监察的“全覆盖”，也就实现了对公职单位监督的附随效果，因而，不会导致《监察法》对单位主体违法犯罪监督、调查、处置的空档，也不存在对单位违法犯罪主体证据搜集、证明、起诉和审判等方面的现实障碍，更不存在与《刑法》规定的冲突。（4）人大代表可以作为监察对象。人大代表代表人民行使国家权力，在从事公务的过程中，可能涉嫌职务违法或职务犯罪，亦可能损害公权力的廉洁性。可见，将《监察法》中的兜底条款“其他依法履行公职的人员”解释为包含人大代表符合监察对象的界定标准。

〔参 考 文 献〕

〔1〕吴建雄，王友武.监察与司法衔接的价值基础、核心要素与规则构建〔J〕.國家行政学院学报，2018（04）：27-34.

〔2〕姜 涛.国家监察法与刑事诉讼法衔接的重大问题研究〔J〕.南京师大学报（社会科学版），2018（06）：97-108.

〔3〕蔡金荣.“国家监察全面覆盖”的规范结构探析〔J〕.求实，2019（01）：29-47.

〔4〕王 正，付金兰.国有企业工作人员职务犯罪定性研究〔J〕.中国检察官，2012（22）：39-40.

〔5〕郭文涛.监察委员会监察人大代表的理解与论证〔J〕.西南政法大学学报，2018（04）：80-88.

〔6〕周 望.论党内法规与国家法律的关系〔J〕.理论探索，2018（01）：22-31.

〔7〕孟德斯鸠.论法的精神〔M〕.张雁深，译.北京：商务印书馆，2004：184.

〔8〕梁知博.职务犯罪主体视阈下“监察对象”界定的缺陷与完善——基于《监察法》与《刑法》衔接的视角〔J〕.理论导刊，2019（03）：103-107.

〔9〕陈 伟.监察法与刑法的衔接协调与规范运行〔J〕.中外法学，2019（02）：334-356.

责任编辑 李 雯