美国学校体育兴奋剂检查中的隐私权保护及其启示

2019-11-25

体育教育学刊 2019年1期

(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)

兴奋剂问题是体育中存在的一个特殊问题，兴奋剂的使用严重损害了体育所内含的公平精神，一直被体育界严厉禁止。尽管大多数国家已经有了比较完善的反兴奋剂法律体系，但在各种目的的驱使下，体育领域中兴奋剂的使用仍然屡禁不止。美国学校体育作为业余体育的重要组成部分，虽然不像职业体育一样一味追求金钱，但因为激烈竞争的存在，兴奋剂仍然侵入了其中，迫使美国在学校体育领域建立了相应的兴奋剂检测和处罚制度。由于学校体育环境的特殊性，其兴奋剂制度的实施引发了一系列法律问题，其中所可能产生的对学生隐私权的侵犯是其中一个非常重要的法律问题。本文将首先介绍美国学校体育兴奋剂检查制度，然后分析这一制度的合理性判断标准，梳理美国联邦最高法院在这一问题上的判例法演变，最后揭示对我国学校体育兴奋剂制度的启示。

1 美国学校体育的兴奋剂检查

美国竞技体育大致可以分为业余体育和职业体育，大学体育和中学体育是美国业余体育的重要组成部分，特别是大学体育，是美国职业体育的蓄水池、后备军[1]。在美国，运动员要进入职业体育，一般是先参加高中体育竞赛，然后是大学体育竞赛，即通常所说的美国大学体育联合会(National Collegiate Athletic Association，以下简称NCAA)组织的体育竞赛，并在其中崭露头角后通过选秀进入职业体育俱乐部。

在美国，大学生运动员是一个很大的群体，而能够进入职业体育俱乐部的只有少数优秀的运动员，这就促使学生运动员更加注重刻苦训练，以提高运动成绩，但也有一些学生运动员试图通过使用兴奋剂来提高体育成绩。特别是20世纪80年代后，美国中学体育和大学体育中使用兴奋剂的学生运动员越来越多。为了保护学生运动员的身体健康，同时也是为了取信于公众，保障学校体育的纯洁性，学校制定了相应的反兴奋剂政策，设置了兴奋剂教育和检测项目，阻止学生运动员使用兴奋剂以及毒品。中学体育的兴奋剂检测针对的是7～12年级的学生运动员，也就是初中和高中学生运动员，一般是由各州学校体育联合会负责，而不是由各中学自行进行。学生运动员如果要参加体育竞赛，必须由其监护人签署同意书，同意该学生运动员接受兴奋剂检测。1986年，美国大学体育联合会开始对大学生运动员进行兴奋剂检测，并且其检测范围和数量呈现扩大的趋势。大学生运动员一般是成年人，他们每年都需要亲自签署一份兴奋剂检测同意书，才能获准参加体育竞赛。

2 美国学校体育兴奋剂检查合理性之判断

学校体育中的兴奋剂检查比职业体育中的兴奋剂检查要严格得多，受到的质疑也更多。职业体育中的兴奋剂检测是按照集体谈判合同中的条款来进行的，职业运动员在参加职业体育时必须签署工作合同，如果产生纠纷，只能按照合同法或者劳动法的相关规定来处理。但在学校，参加学校体育的学生在年龄跨度上比较大，特别是在中学，大多数学生运动员还是未成年人，他们的隐私权相比成年人受到一定减损，因为学校对他们负有一定的监护责任，并且他们在参加体育活动的时候，根据规则，淋浴及更衣是集体进行的，而不是单独进行的。尽管如此，他们的隐私权仍应该受到严格的保护。在这样的情形下，美国业余体育的兴奋剂检测政策和行为受到诸多质疑，其中很重要的一项质疑是认为兴奋剂检测侵犯了学生运动员的隐私权，比如检样的采集、检测结果和信息的披露等等。他们认为，兴奋剂检测侵害了学生运动员根据宪法修正案第四条所享有的隐私权这一宪法权利，兴奋剂检测是一种不合理的搜查行为，是不合法的。

美国宪法第四修正案规定，公民的人身、住宅、文件和财产具有不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据(probable cause)，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。该修正案经历了一个从保护财产到隐私权的转变过程[2]。在1967年的卡兹案中，联邦最高法院明确将第四修正案规制的范围从非法侵入损害财产权扩张为损害隐私权[3]。将隐私权纳入第四修正案的保护范围，通过控制搜查行为来保护被搜查人及其他无辜人员的隐私的合理期待(reasonable expectation of privacy)[4]，正式确立了隐私权的宪法保护机制。

兴奋剂检测属于第四修正案所规定搜查范围，要证明这一行为的合法性，必须要证明搜查行为的合法性，在实践中就转换成证明这一行为没有违反第四修正案，也即不属于不合理的搜查。从表面上来看，学校的兴奋剂检查是没有“合理根据”的，因为这既非学生运动员所愿，检查时也没有获得一般搜查所需的搜查令。但最高法院在判例中指出，如果“合理根据”标准要求无法达到，只要能够证明搜查所保护的政府利益大于所侵害的隐私权，则存在着一种“特殊需要”(special need)，在这种情形下进行搜查也是合法的，是“合理根据”的一个例外。学校兴奋剂检测就是这样一种例外，当然，这种例外必须符合一定的条件。

2.1 政府行为的存在

第四修正案保护的是个人隐私不受政府行为的侵犯，也就是说，必须首先证明兴奋剂检测是一项政府行为才能受到第四修正案的保护，政府行为的存在是进行宪法第四修正案诉讼的前提条件。

那么，学校体育中所实施的兴奋剂检测行为是否属于政府行为，就要考察实施该行为的主体，学校体育联合会与政府之间的关系，特别是政府权力对学校体育的影响[5]。比如在中学，兴奋剂检测一般是由中学体育联合会而不是各中学实行，那么，中学体育联合会是不是一个政府行为者，对于这个问题，美国联邦最高法院在2001年的BrentwoodAcademyv.TennesseeSecondarySchoolAthleticAssociation案中作出了判断[6]。在此案中，法院认为，该联合会的绝大多数成员为公立学校，公立学校的负责人及政府的教育机构深度地参与其中，包括参加其组织机构、参与决策等。根据共生关系或者共同行为方法来判断，应该认定为政府行为者，此案的直接影响是美国所有中学体育联合会均被认定为政府行为者，它们所实施的兴奋剂检测也应该被认定为政府行为，应该受到宪法第四修正案的约束。

2.2 合理平衡检验步骤

对于兴奋剂检测的合理性，也就是如何证明该检测构成第四修正案合理根据(probable cause)要求的例外，联邦最高法院通过判决阿克顿案形成了合理平衡检验标准(reasonableness balancing test)。即通过对比兴奋剂检测对学生运动员第四修正案权利的侵害程度和政府实施兴奋剂检测所获得的“政府利益”来判断该行为是否合法，如果获得的政府利益是实质性的，而对个人隐私权的侵害是微小的，则不违反第四修正案，如果对个人隐私权的侵犯是实质性的，而获得的政府利益是微小的，则违反了第四修正案。

首先需要考察的是兴奋剂检测对个人隐私权的侵犯。这里的隐私权指的是隐私的合理期待，第四修正案只保护社会认可的合法的隐私期待，也就是说只是特定情形下的隐私权。至于何为合法的隐私期待，则根据情况各有不同，取决于个人所宣称的隐私权是发生在家里、工作地，还是车上或公园等。另外，还与个人的实际情况，以及受侵害个人与侵害者之间的关系有关。比如对学生运动员的兴奋剂检测，中学的学生运动员比起大学生运动员和普通成人，其隐私权保护范围要小些，会受到一定限制，因为他们一般是未成年人，学校对他们负有监护的职责。而监护会减损他们的隐私权。

此外还要看兴奋剂检测对隐私权的侵害程度。兴奋剂检测是学生运动员需要承担的相对于普通学生额外的义务，为履行这一义务，学生运动员不仅要接受采样，而且检样中含有大量的个人信息，毫无疑问这构成了对个人隐私的损害，这一损害达到了什么程度，法院一般考虑以下四个方面：①检样的种类。兴奋剂检测可以使用尿液，也可以使用血液作为检样，因为血液中含有的个人信息比起尿液来更为详细，一般法院禁止对学生运动员采集血液进行检测；②检样的采集过程和保存。检样的采集必须按照合法合理的程序进行，充分保护学生运动员的隐私权。检样采集后，必须严格保管，避免信息泄露；③检测的内容。对检样的检测只能限制在是否存在违禁品，而不能扩展至其他信息，比如艾滋病和怀孕等；④结果的合理使用。兴奋剂检测结果只能在法定的范围内披露，而不能泄露给无权知道该信息的其他人。

其次要考察的是政府利益。政府利益是平衡搜查中可能对个人隐私权造成侵害的必须要件，也是合理怀疑的替代条件，如果不存在合理怀疑，而能够证明存在迫切的政府利益，搜查也是合法的。这里的政府利益必须是与对隐私权的侵犯程度相匹配，否则就是非法的搜查。法院认为，在兴奋剂检测中，学校要保障的是学生运动员的健康，保障学校教育的正常开展，避免受到毒品、兴奋剂的侵袭，这是重要的政府利益。而如何证明在兴奋剂检测中存在政府利益？首先必须要证明存在兴奋剂对学生运动员的威胁，也就是说必须有学生运动员使用兴奋剂行为的存在，如果这样的行为并不存在，就没有进行兴奋剂检测的必要。当然，这样的行为不能是笼统的认定，而必须有确切的数据或者实例的存在。特别是在证明某一学区或范围有兴奋剂使用的威胁后，兴奋剂检测行为如果能够通过合理平衡检验，则对该特定区域学生运动员的检测不需要再证明存在着合理怀疑，即使没有任何合理怀疑也可以对特定范围内的任一学生运动员进行兴奋剂检测。

最后，对前两者进行权衡后，看是否应该以牺牲学生运动员的部分隐私权为代价来进行兴奋剂检测。一般来说，兴奋剂检测所要达到的目的，也就是政府所达到的目的是相对稳定的，即保证公平竞争和学生运动员的身体健康，而要达到这些目的，对学生运动员的隐私权损害应该有一个度，并且应该尽量将对学生隐私权的损害减低到最低程度。如果超过了一定限度则是不合理的，违反了兴奋剂检测的本意。至于这个具体限度的权衡标准则留给法院进行裁量。

3 美国联邦最高法院的判例演变

美国是实行判例法的国家，对于兴奋剂检测是否构成不合理搜查，是否侵害了学生运动员的隐私权，并没有明确的法律规定，美国法院在1995年之前对此问题是存在分歧的。1988年，联邦第七巡回法院在Schaill案中初步确定了审查学校兴奋剂检测政策是否合法的司法框架[7]。在此案中，对于Tippecanoe County School Corporation制定的兴奋剂检测政策，法院通过衡量兴奋剂检测中学生运动员隐私权受到的侵害及由此而获得的政府利益，认定构成合法的搜查(search)，没有违反宪法第四修正案。

3.1 中学生运动员兴奋剂检测判例

1995年，联邦最高法院判决了Vernonia Sch.Dist.47J v.Acton一案，在此案中，最高法院采纳了联邦第七巡回法院在Schaill案中的分析框架，对学校体育兴奋剂检测是否侵犯学生运动员的隐私权做出了权威判决，这一判决形成了一个判断是否构成侵犯学生运动员隐私权的明确司法审查标准。

Vernonia是俄勒冈州的一个地区，为打击该地区学校中使用兴奋剂的泛滥现象，避免学生运动员卷入其中，第47J学区制定了一项兴奋剂检测政策，要求辖区的中学学生运动员必须接受强制性的随机兴奋剂检测，并且所有的学生运动员及其监护人都必须签署接受兴奋剂检测的同意书，否则便不能参加学校体育竞赛。为保护学生运动员的隐私权，该学区对兴奋剂检测过程进行了严格规定。在收集检样时，男性学生运动员可背对监督人员采集尿液，而女学生运动员则可以在一个封闭空间里自行采集，监督人员在外面通过声音进行监督。检样在专业的检测机构进行检测，检测结果是保密的[8]。

尽管有严格的检测程序，但这仍然受到了学生运动员的质疑。1991年，一位名叫阿克顿(Acton)的学生及其父母因拒绝签署兴奋剂检测同意书，被拒绝参加高中校际比赛。为此，其父母将第47J学区告上法院，诉称该政策违反了宪法第四和第十四修正案，侵犯了阿克顿的隐私权。案件一直上诉到了联邦最高法院，联邦最高法院首先确认了该兴奋剂检测政策受第四修正案规制，因为首先第47J学区是一个政府行为者，其次，兴奋剂检测构成了第四修正案所指的搜查。那么这一搜查是否是合法的呢？

在该案中，最高法院正式确定了合理平衡检验方法来确定学校兴奋剂检测政策是否符合第四修正案。法院从以下三个方面进行了分析：一是阿克顿拥有个人隐私权，但应受到相应的限制。阿克顿作为一名中学生运动员，其隐私权受到了相应的限制。阿克顿是一名未成年的中学生，学校对其负有监护义务，不可避免对其隐私权有限制。而学生运动员与普通学生相比，其隐私权受到的限制更多些，因为需要在教练或者行政人员的监督下集体训练、更衣、洗澡等。法院认为，阿克顿的身份决定了他的隐私权本来就是受限制的，兴奋剂检测对隐私权的限制相对于已有的限制来说，简直可以说是微不足道。二是考察政府通过兴奋剂检测所要达到的目的，也就是所谓的政府的利益。法院认为，政府利益必须是迫切的利益，指即使搜查存在侵害隐私权的可能性，但因为其重要性仍需搜查才能实现的利益。毒品和兴奋剂的使用不仅损害了学生的身体健康，也损害了学校体育的公正性和整个教育事业。法院认为，兴奋剂检测所保护的学生身体健康和教育事业的健康发展是政府的迫切利益。三是兴奋剂检测能够达到政府的这一利益需求，并且没有其他对隐私权伤害更小的替代措施。通过以上分析，法院最终认定，该政策对于政府通过公立学校加强对学生的保护有重要的作用，是符合宪法第四修正案的。

联邦最高法院通过本案确立了兴奋剂检测政策的司法审查模式，对美国公立学校的兴奋剂检测政策以及案件处理产生了巨大的影响。

第一，有美国宪法的保障，美国中学体育的兴奋剂检测项目大量推广，2006—2007赛季，新泽西州成为在全州范围内强制开展兴奋剂检测的第一个州，该州要求所有进入决赛的运动员接受随机的兴奋剂检测，并且所有的学生运动员和家长必须签署同意书才能参加比赛。此后陆续有其他一些州也开始制定类似的政策。至2010年，至少还有28个州政府或州高中体育联合会已经明确禁止使用兴奋剂但并没有强制性的检测要求。

第二，在案件处理方面，最高法院的这一审查模式在法院系统得到广泛遵守，在司法层面赋予了兴奋剂检测政策更大的权威性。2002年，联邦最高法院在BoardofEducationPottawatomieCountyv.Earls案中[9]，不仅再次确认了阿克顿案中所确定的法理，而且在三个方面对阿克顿案进行了发展：一是大大扩展了学校兴奋剂检测的范围，认定学校对所有参加课外活动的学生进行兴奋剂检查都是合法的，包括参加一些非体育类的课外活动。二是对学生运动员进行兴奋剂检测不需要证明存在合理怀疑，可以随时进行检测。三是认定对“迫切的政府利益”应该做广义的理解，不是必须证明在特定地区存在着严重的滥用药物才构成迫切的检测需要，而应该从更广泛的视角来看待学生运动员是否存在着药物滥用的行为[10]。

3.2 大学生运动员兴奋剂检测判例

NCAA负责美国大学体育兴奋剂的检测，根据美国的判例法，NCAA并不是政府行为实施者。也就是说，不能用宪法第四修正案来约束其兴奋剂检测行为。但这并不代表着NCAA的兴奋剂检测行为就可以肆意而为，可以侵犯被检测者的隐私权。只是相对于中学体育中的兴奋剂检测，大学的兴奋剂检测有其特殊性，一方面大学生运动员基本上都已经是成年人，其隐私权保护的方式方法与未成年人有一定的差别。另一方面，NCAA都要求大学生运动员签署同意进行兴奋剂检测的书面文件，否则就无法获得参赛资格。在Hill v.NCAA一案中，原告认为NCAA的兴奋剂检测项目所包含的收集检样、信息披露等事项侵犯了其隐私权。但加州最高法院拒绝了原告所提出的请求，认为相较于对学生运动员健康和安全的保护，以及对体育纯洁性的追求，即使兴奋剂检测项目存在着对运动员隐私的减损，也是符合加州宪法要求的。

NCAA在章程中要求每一名大学生运动员签署一项合同，载明该运动员已经知晓其兴奋剂检测项目并且同意参加该项目，否则将没有资格参赛。并且这一合同是一年签署一次。

4 对我国学校体育兴奋剂检测的启示

4.1 中国学校体育兴奋剂检查规范现状

根据我国目前反兴奋剂法律制度以及所形成的兴奋剂管理体制，与上文所述的美国学校兴奋剂检测相比，存在着一定的不同之处，主要体现在以下两个方面。

第一，我国的学校体育相对于美国的学校体育在发展程度上不可同日而语，在管理体制上也存在着本质上的差别。在我国，学校体育主要是指各类学校所进行的体育课教学、课外体育活动、课余体育训练和体育竞赛，是在教育行政部门领导下，由各学校具体负责组织实施，并接受体育行政部门的指导。在我国，进行兴奋剂检测的主要是比较重大的学校体育竞赛，比如全国大学生运动会、全国中学生运动会等，以及高等学校在招生时，也会进行适量的兴奋剂检测，一般学校之间的体育竞赛由于资金等各方面原因，较少进行兴奋剂检测。

第二，根据我国《反兴奋剂条例》第四条规定：“国务院体育主管部门负责并组织全国的反兴奋剂工作。”2014年通过的《反兴奋剂管理办法》第五条第二款规定：国家反兴奋剂机构、全国性体育社会团体、国家运动项目管理单位、运动员管理单位、全国综合性运动会组织机构在各自职责范围内负责开展反兴奋剂工作。”具体来说，我国有权进行兴奋剂检测的机构不同，国家体育主管部门、体育行业协会、运动员管理单位和赛事主办单位等均有权进行兴奋剂检测，国家体育主管部门中由国家体育总局反兴奋剂中心全权负责进行检测，赛事主办单位则根据具体情况决定对参赛者进行兴奋剂检测。在学校体育中，目前具体承担学校体育工作的学校绝大部分为公立学校，其主办单位是各级教育行政部门，而大型体育赛事，比如全国学生运动会，其主办单位亦包括教育部、国家体育总局、共青团中央，都属于国家公权力机构。因此，以教育行政部门为主的这些国家机构也有权进行兴奋剂检测。这与美国由体育行业协会进行兴奋剂检测存在一定的区别。

虽然存在着这些不同之处，但是，在兴奋剂检测中对运动员个人隐私的保护是共同的，也就是说，无论是采取什么样的兴奋剂检测机制，都应该在机制设计时注意从制度上保护学生运动员特别是未成年学生运动员的隐私权。

4.2 我国学校体育兴奋剂检查机制的完善

应该说，美国严格的业余体育兴奋剂检测体现了对学生运动员隐私权的保障，彰显了对运动员人格权的尊重。在我国，《中华人民共和国侵权责任法》第二条首次将隐私权纳入法律的保护范围，在立法上确立了隐私权是受到法律保护的法定权利，体现了我国对隐私权保护的重视。但不可否认，在规则和实践操作层面，我国对学生运动员的兴奋剂检测仍然存在很多不足的地方，侵害了他们的隐私权。为保护他们的隐私权，遵守法律对保护公民隐私权的要求，必须摒弃过去那种粗糙的做法，完善兴奋剂检测政策和机制，具体来说有如下措施。

第一，建立独立的学生运动员兴奋剂检测程序。国家体育总局2014年通过的《体育运动中兴奋剂管制通则》(以下简称《通则》)对我国兴奋剂检测程序做了比较详细的规定，从中可以看出，目前我国并没有区分不同人群的兴奋剂检测程序。也就是说，对学生运动员的兴奋剂检测，采用的是跟一般成年运动员一样的兴奋剂检测程序，虽然该《通则》第七十九条规定要保护被检测者隐私，但作为未成年人的学生运动员，其隐私保护跟成年运动员隐私保护客观上存在着一定的差别。基于他们的未成年状况，一方面他们自我保护的能力欠缺；另一方面隐私的侵犯对他们的成长所产生的伤害要更大，对他们的隐私权保护相对而言要更为严格。这就需要对一般的兴奋剂检测程序进行合理的调整，比如美国要求学生运动员的监护人也需要签署同意检测的法律文件，在检样采集过程中注意保护隐私，比如不能目测学生的排尿过程，而只能通过监听声音等方式来确定尿样的获取等[11]。因此，我们建议对《通则》做一定的修改，在第四章至第六章专门加入对未成年学生运动员进行兴奋剂检测所应该遵循的专门程序要求，具体而言，就是需要在检查授权、检查程序、检测内容、信息披露方式和范围等方面做出相应的更为严格的要求。

第二，合理收集及披露兴奋剂检测的相关信息。《通则》规定了在兴奋剂检测中应该注意保护被检查者的隐私，第七十九条规定：“反兴奋剂组织基于反兴奋剂目的，收集、使用或公布当事人的隐私，应当符合法律、法规和本通则的规定。”并专门针对未成年人的隐私保护在第七十八条规定：“当事人为未成年人的，一般不公布其身份信息和处理决定，或者酌情公布部分信息。”我们认为，对于未成年运动员而言，执行好这两条的规定，就是要在进行兴奋剂检测时，应该只检测和采集与兴奋剂使用相关的信息，而不能采集比如艾滋病、怀孕等与兴奋剂使用无关的信息。另外，及时公布部分信息，披露的信息内容应该仅限于兴奋剂的使用，而不能披露运动员的其他信息，披露的范围应仅限于需要知晓相关信息的人，比如运动员管理单位的主要负责人。

第三，在兴奋剂检测中落实相关法律法规对未成年人的保护制度。目前，我国在《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等法律中对隐私权的保护已经做了较为具体的规定。比如《中华人民共和国侵权责任法》已经明确将隐私权作为民事权益的一种法定类型，《中华人民共和国未成年人保护法》第三十九条规定：“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。”在兴奋剂检测过程中，应该切实遵守这些法律的规定，在能够在实现兴奋剂检测目的的前提下，尽量以保护未成年人的最大利益为原则，对他们的隐私权给予优先保护。而且，根据我国的反兴奋剂法律制度，目前尚没有将对学校体育兴奋剂检测纳入强制性的检测范围，这客观上也给检测程序的改善提供了更为弹性的完善空间。