互联网平台用工劳动关系认定

当前我国共享（分享）经济发展迅猛。据统计，2017年我国共享经济平台企业员工数约716万，比上年增加131万。2017年我国参与共享经济活动的人数超过7亿，参与提供服务者人数约为7000万。由于共享经济平台企业员工，以及参与提供服务者人数庞大且急剧增长，共享经济所涉及的劳动法问题极为重要。理论上，平台服务提供者与平台是否建立劳动关系，这一群体是否受劳动法保护，传统的“劳动者”概念或“劳动关系”判断标准是否已经过时等问题，是劳动法应予以应对的关键议题。实践中，劳动关系认定也是与互联网有关的劳动争议案件的焦点问题。

传统劳动关系概念和判定理论的核心及主要特征

通说认为，从属性是劳动法所调整的劳动关系以及保护对象——劳动者（雇员）——的基本特征。劳动契约的本质属性在于雇员的从属性。从德国和美国的劳动关系理论可以总结出劳动关系和雇员判定标准的主要特征，认识这些特征则是分析如何认定互联网时代劳动关系的重要基础。

第一，劳动关系概念是以20世纪初工业化时代的劳动关系特征为原型的。劳动关系及从属性概念主要建立在工业化时代，以传统工厂为基本模型而形成和发展的。由于劳动关系理论主要确立于20世纪上半叶，而劳动关系以及现实中用工形式复杂多样且不断发展变化，因而传统劳动关系的判断理论和方法在当今时代，尤其是网络时代不可避免地遭遇挑战。第二，劳动关系的判断标准具有相当的弹性。由于现实中劳动关系复杂多样，在法律上难以具体、明确界定劳动关系的概念和判断方法，因此，立法或判例规则对劳动关系一般仅提供相对抽象的概念和原则。无论是德国“从属性”理论，还是美国“控制”标准或“经济现实”标准，不仅概念本身富有弹性，相应的判断因素亦是复杂多样，且存在理论上的争议。第三，劳动关系概念和理论具有很强的适应性。无论是德国“从属性”理论还是美国“控制”理论，虽然经历了约一个世纪，但其核心要义并没有实质变化。究其原因，一是这些理论本身揭示了劳动关系与其他民事关系，尤其是承揽、一般雇佣关系的本质区别；二是这些概念和理论本身具有很大的弹性和包容性。法官可以在司法实践中不断发展和完善。第四，劳动关系认定存在较大的不确定性。德国、美国的理论都强调个案中需综合考虑全部事实以及所有因素，而且都强调没有任何单一因素是决定性或不可或缺的。因此，劳动关系的判定结果往往难以预测，因人而异，存在较大的不确定性。

互联网平台用工的劳动关系判定实践及面临的挑战

（一）美德两国劳动关系判定的实践及面临的挑战

网络平台用工具有许多有别于传统用工形式的特点，并且在现实中出现了许多诉讼和纠纷。美国、德国的平台经济走在世界前列，有关网络平台用工的争议案件较多并广受关注，对其实践的考察于我国具有重要参考价值。截至目前，美国法院并没有一般性地确立平台工人的“雇员”地位。在美国，关于网络平台工人的身份判定，许多案件本可以对此问题提供裁判规则，但由于案件采取或很可能采取和解方式，加上判断劳动者身份的标准模糊，法院未来如何处理这一问题仍具有不确定性。在德国，按照传统的从属性标准判断平台工人的劳动者身份也是困难重重。众包工作（crowdwork）存在不同的商业模式：在一些模式中，众包商（crowdsourcer）和众包工（crowdworker）之间可能存在合同关系，甚至是劳动关系；而在另一些模式中，众包工则和平台可能存在合同关系，甚至是劳动关系。但是，众包工往往因缺乏从属性（融入雇主）无法被认定为雇员。总体看，认定众包工为雇员面临巨大困难。

（二）我国互联网平台用工劳动关系认定的实践及面临的挑战

由于我国互联网技术以及平台经济发展较快，与互联网平台有关的劳动争议案件越来越多。从典型案例看，由于平台用工的具体方式并不相同，加上劳动关系判断标准较为弹性，司法实践对平台用工劳动关系的认定并不统一。

概括案例，我国网络平台用工劳动纠纷的司法实践具有以下几个特点：

第一，法官在大部分案件中都不认可网络平台用工劳动关系的存在，只有少部分案件明确认定劳动关系，还有个别案件认定双方存在雇佣关系，一些案件法官直接否定劳动关系或雇佣关系的存在，同时，很多案件法官回避了平台公司和平台工人之间法律关系的性质。第二，在处理结果上，类似案件可能存在不同的判决。例如，原告同是代驾司机，被告经营模式也基本相同，但二者的法律关系在不同案件中认定不同。第三，当司机等平台服务提供者造成第三人损害时，法院往往倾向于判决平台公司承担责任，即“损害结果同劳动关系认定呈现较强的相关性”。至于平台公司承担责任的法律基础，法院有时按侵权责任法的规则，有时认定双方存在雇佣关系，有时则回避当事人之间的法律关系性质。值得关注的是，法院在一些案件中认定平台工人和平台公司之间存在雇佣关系，这一做法值得反思。

综上，不管在美国、德国，还是我国，网络平台用工的特点的确使传统劳动关系判定标准理论遭遇了严峻挑战。特别是，平台用工的一些新特点与经典劳动关系存在较大差异，使得平台用工的一些因素将司机等平台工人指向劳动者，一些因素则指向独立承包人，法官往往陷入两难选择，难以认定平台工人的劳动者身份。但是，根据以上国家的实践是否可以认为传统劳动关系判定标准理论已经过时了？现在下结论恐怕为时尚早。

传统劳动关系判定理论过时了吗？

相比传统或经典劳动关系，互联网平台用工具有几个突出特点，使其与经典劳动关系存在较大差异，这些特点也使网络平台劳动关系的认定更加困难。第一，许多平台工人享有较强的自主性，包括是否提供服务、提供多少服务、何时何地提供服务等，而传统劳动者不能自由决定是否工作以及工作的数量、时间和地点。第二，在很多情况下，工人自己提供设备和工具，包括车辆等进行服务，而传统劳动者一般由雇主提供设备和工具。第三，很多平台用工实行计件工资而不是计时工资，而且工资支付几乎是实时支付。传统劳动者一般都是计时工资，且工资按一定周期支付。第四，平台工人的报酬一般来自和平台按比例的分成，而传统劳动者工资一般是固定的，与雇主的营业收入并不直接挂钩。第五，平台对服务提供者的监督一般借助于顾客，通过顾客的评级制度等方式，实现对平台工人的监督。在传统劳动关系中，雇主对雇员的管理和监督一般都由雇主完成。第六，从业人员准入门槛较低，进入退出自由。平台工人加入平台的程序较为简单，往往通过在线操作和有关证书的审核即可完成，平台工人退出平台的程序也较为简单，而传统劳动关系中，雇主对雇员的招聘程序较为严格。这几个特点，尤其是第一个特点，是对传统劳动关系“从属性”或“控制”因素的强有力否定，使平台用工劳动关系的认定遇到了强烈挑战，法官也往往陷入困境。即便如此，传统的劳动关系判定标准理论并没有完全过时，在网络平台用工背景下，传统理论仍有适用空间，无需彻底颠覆或者放弃。

（一）网络时代没有改变雇员从属性的实质

网络时代需要对从属性包含的诸因素的判断方式进行反思和更新。传统的用工强调雇主对雇员工作时间和地点的控制，但在网络时代，由于技术发展，雇主对雇员的控制方式和手段发生变化，尤其是在某些行业，雇主对雇员工作时间和地点的严格控制失去了原有意义，雇主选择通过其他方式施加控制。同时，虽然网络平台对服务提供者是否提供服务、服务时间、服务地点表面上减少控制了，但许多平台对服务提供者其他方面的控制和管理加强了。网络平台用工的其他特点，也非对传统劳动关系特征的颠覆。其一，工人在很多情况下自己提供工具，正是共享经济的重要特征，是现代经济资源共享的重要体现，并不会影响从属性的实质。其二，很多平台用工实行计件工资而不是计时工资，这一现象在传统劳动关系中既已出现，并非新鲜事物。平台用工工资实行实时支付主要是源于支付手段的技术发展，尤其是移动支付技术的进步，使实时支付成为可能。在传统劳动关系中，由于支付方式落后、支付成本较高，通常以月为周期计算工资，但也存在以周等为周期计算和支付工资的。目前也存在许多按一定周期结算平台工人报酬的平台公司。因此，工资或报酬的支付方式和支付周期并不影响劳动关系的实质。其三，很多平台工人的报酬来自和平台收入按比例的分成，主要是因为平台的收入主要来自工人提供的服务，而服务价格可以量化，加上平台往往无需计算传统企业场地、设备、原材料等成本，因此，平台和工人可以直接按收入的一定比例分成，这也是由服务内容的特点所决定的，也没有改变劳动关系的本质。而且，传统的用工关系中劳动者按收入比例“提成”获取工资的做法也早已存在。综上，平台工人享有一定的自由，并且具有与传统劳动关系不同的一些特征，并不意味着从属性的缺失以及劳动关系的否认。

（二）经济从属性的重要性和地位凸显

由于网络技术的发展，服务提供者在是否工作、工作时间、工作地点等人格从属性上的表面特征有所减弱，因此，经济从属性在判断劳动关系是否存在上可以发挥更大作用。网络平台企业往往否认经济从属性，即宣称平台公司只是一个网络技术公司或信息服务公司，并不提供具体业务或服务，并以此为由，否认平台工人与平台公司之间劳动关系的存在。以交通出行网络平台为例，从各方面看，Uber等交通出行平台公司，并不能否认提供出行服务是平台公司的业务。因此，从经济从属性角度，尤其是平台业务的归属看，网络平台企业和工人完全可能建立劳动关系。

（三）运用现有劳动关系判定标准依然可以判定劳动关系的存否

从美国、德国和英国等发达国家的相关实践来看，传统的劳动关系判断理论和判断方法并未走到尽头，毫无用武之地；相反，这些国家运用传统劳动关系判定理论，通过通盘考虑各方因素，仍然可以作出劳动关系存否的裁判。在英国，关于Uber等网约车司机的身份，2016年伦敦劳动法庭的一个判决给出了明确答案。在美国，虽然法官在Uber等案中并没有就司机是否是雇员作出明确判定，但法官认可当事人通过赔偿达成和解的态度实质上支持了司机的诉求，特别是当和解金额不高时，法官对和解方案的否定，事实上也表明了法官支持司机的态度。在我国网络平台用工劳动关系认定的司法实践中，法院也可能综合考虑各种因素，包括平台对服务提供者的管理、服务是平台公司的业务组成部分等而认定劳动关系存在，并非仅因服务提供者具有较强的自主性和灵活性而否定劳动关系的存在，最典型的是北京市海淀区人民法院的“闪送”平台案。

劳动关系判定方法的改进及我国相关规则的完善

（一）互联网背景下劳动关系判定方法的改进

尽管传统劳动关系判定理论总体上并没有过时，但面临网络平台用工形式与传统用工形式的差异，劳动关系的判定方法也应与时俱进。第一，平台用工模式各不相同，劳动关系判断还需综合考虑各种因素进行个案处理。第二，对从属性的判断应该更加注重实质性。随着技术发展，平台公司对工人控制和管理的方式更加隐蔽和复杂，对人格从属性和经济从属性的判断应注重综合性、实质性的考察。第三，平台工人的工作时间和收入来源也是考虑的重要因素。根据传统劳动关系判断标准，工作的持续性以及工作时长就是劳动关系判定应该考虑的因素之一。第四，社会保护的必要性也是劳动关系判定应考虑的重要因素。劳动关系的判断标准虽然是一套客观标准，但由于其本身的弹性和包容性，劳动关系的认定也具有相当的主观性。因此，在认定服务提供者是否是劳动者时，也应考虑对其保护的必要性。

（二）我国劳动关系判断规则的完善

劳动关系判断理论及其规则的适用，始终是劳动法的核心问题。从劳动法司法实践看，劳动关系认定始终是最重要的问题之一。目前，我国在司法实践中，对劳动关系的认定标准主要采用我国原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），该《通知》明确了劳动关系判断的基本方法。但抛开《通知》本身的制定主体和效力，该条内容也存在不足。面对网络平台用工的新特点，该办法也需要完善。考虑到我国缺乏判例法的传统，我国应当通过一定方式对劳动关系进行界定，以利于司法实践的准确适用和裁判统一。由于在劳动法或劳动合同法等立法中界定劳动关系的概念和判断方法难度较大，目前比较可行的办法是由最高人民法院通过司法解释规则对劳动关系进行界定，对劳动关系可以进行概括式界定，突出人格从属性，同时列明判定劳动关系需要考虑的主要因素。目前，没有必要也不应专门针对网络平台用工群体制定专门的规则，更不应笼统地将网络平台从业员完全纳入劳动者范围，或完全将其排除在劳动者范围之外。

劳动关系与社会保险的脱钩及平台监管制度的完善

由于劳动关系认定的模糊性以及现实中网络平台用工的复杂多样性，目前对劳动关系的认定以及对网络平台工人的劳动法保护往往是事后的、个别的、零散的。平台企业一般通过和服务提供者签订“合作协议”或合同，推定双方关系为一般的民事合同关系，只有个别劳动者事后通过仲裁或诉讼确认劳动关系获得劳动法保护。大量平台服务提供者的身份处于不确定或模糊的状态，而无法受到劳动法保护，因此，仅靠劳动法保护网络平台工人是不够的，必须通过社会保险等制度的完善加强对此类主体的保护。此外，还应从经济法和民商法等角度加强对网络平台企业本身的监管，督促平台企业对服务提供者提供相应保护。

结论

平台用工的新特点，使传统劳动关系概念和判定理论在互联网平台用工背景下遭遇了巨大挑战，法官在许多案件中面临裁判困境。但传统劳动关系概念和判定理论具有很强的弹性和适应性，并未完全过时，仍可包容网络平台用工关系，因此，不应轻易放弃传统的劳动关系理论和判断方法。同时，为适应网络平台用工的新特点，应改进劳动关系的判定方法。对网络平台用工劳动关系的认定，应考虑不同平台以及同一平台不同类型平台工人的具体用工特点，综合考虑个案全部事实进行具体分析。在劳动关系认定上，应更加注重实质从属性，考虑平台工人工作时间和收入来源，以及社会保护的必要性等因素。由于平台用工的复杂性和多样性，目前，我国不必针对网络平台工人的身份制定专门规则。除了劳动法，还应通过完善社会保险制度以及网络平台监管制度等，多角度保护网络平台工人的权益。