再评陆勇案：在法定不起诉与酌定不起诉之间——兼与劳东燕教授商榷

随着电影《我不是药神》的热播，讨论本已渐次消沉的“陆勇妨害信用卡管理和销售假药案”（以下简称“陆勇案”）又重回公众和学界视野。

现实中的“陆勇案”早已做出了最终处理。在包括笔者在内的法学研究群体看来，该案的处理结果具有较为积极的意义，同时也引起了法学界的热议。为此，劳东燕教授专门撰文（即《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，以下简称“劳文”）对该案的处理进行了解读与分析。本文意图提供陆勇案的一种“协同判决”，即赞同不起诉决定的结果，但不赞同不起诉决定书、释法说理书和“劳文”的分析路径；主张从实体法思维转向程序法思维，以公诉裁量为理论依据，以酌定不起诉处理陆勇案。

情法冲突的恰当处理

在陆勇案的讨论中，基本假定了该案存在法理与情理的冲突。首先有必要澄清三个基本问题：什么是情法冲突？陆勇案中是否存在情法冲突以及如果存在该当如何解决？

（一）情法冲突的实质与表现

首先，刑事司法中的情法冲突的实质是法律形式逻辑与实质的价值判断的冲突。高度精密化和体系化的刑事法形式逻辑可能演绎出在实质上违反社会普遍价值判断的结论。其次，情法冲突的冲突双方是国民与法学专业人士。国民普遍将对法律处理结果的不满归结于整个法律共同体的“法律错误”，演化为掌握“情理”的国民与掌握“法理”的法学专业人士的对立、冲突。再次，情法冲突最终会演变为民意对司法的干预问题。一方面，坚持形式化的司法逻辑会加剧民意与司法的割裂，从而进一步削弱司法公信力；另一方面，如果顺从民意进行司法判断，则又面临着“违法裁判”和“民意干预司法独立”的双重困境。最后，情法冲突的解决往往是以持有“情理”一方的胜出告终。

（二）陆勇案中的情法冲突及其解决

以此观之，在陆勇案中似乎体现了情法冲突。然而，本文认为并非如此。核心原因在于：陆勇案的法律判断与国民的“情理”期待并无本质区别。正因如此，劳东燕教授才会专门撰文从六个方面论述陆勇案出罪理由。这六个出罪理由均是在刑法理论体系内部进行的合乎法理的解释。因此，在陆勇案表面上的情法冲突背后，实际上是情法一致。

关于今后在面对类似案件可能的情法冲突时，我们应当以何种姿态恰当处理，本文认为，应当坚持法理优先、合法性解释和维持体系稳定性三个要点。

1.情法冲突的解决应当坚持法理优先的取向

目下情法冲突中以情说理而非以法说理的现象，恰好例证的是目前我国法解释的水平还不够高、法理体系的建构还不够完备的“低教义化”水平下，对于争议案件只能援之以情而不能援之以法的痛点。对此，我们不能放弃对法解释的追求，而轻易在案件处理中“动之以情”。而应当坚守法理优先的取向，强化自觉运用法解释学进行疑难、争议案件处理的意识，以法析理而非以情释法。

2.情法冲突的解决应当坚持合法性解释的取向

在情法冲突中，社科法学为代表的研究认为应当主动融情于法，建构符合中国的“地方性”法律。这实质上是以立法论的主张对现行法律体系进行全面的、针对典型案件的重新安排。但恰当的解决进路并非是另起炉灶式的重新立法，而更应该是进行高水平的法解释。否则，会导致现行法律动荡不安，难以形成体系性的法律理论，也难以训练法解释能力。因此，在面对情法冲突时，我们应当首先以合法性解释的思维去理解——哪怕是“同情式理解”——现行法律，在此基础上进行法律解释，满足国民期待。

3.情法冲突的解决应当维持法理论的体系稳定性

要警惕另一种危险，即以法解释为包装，将所谓的“常情常理”融入法解释中，以法学理论外的因素影响体系稳定性。具体在陆勇案中，第一种思维以“超法条出罪事由”或司法政策为陆勇出罪，是在犯罪构成以外找寻出罪事由；第二种思维过程则是劳东燕教授的六种出罪理由，这样的论证逻辑显然更能维护犯罪论体系稳定性，体现了刑法学者在犯罪论体系中对陆勇案合理合法处理进行解释的不懈努力。

与不起诉决定和劳文的商榷

陆勇案的不起诉决定书、释法说理书与“劳文”从论证思路与结论上具有共通性，本文主要以“劳文”作为分析对象，提出商榷意见。

（一）销售行为的认定

释法说理书主要从经济角度论析陆勇不构成“销售”行为，“劳文”则更为详细地指出，我国刑法第141条立法意图仅处罚销售方而不处罚购买方。而陆勇和其他病友都是赛诺公司药品的购买方，只不过陆勇帮助其他病友购药而已，当然不能认定为“销售”。

但是，笔者认为陆勇的行为仍然构成“销售”。

首先，认定销售的关键在于“有偿”和“提供”。在释法说理书中透露了一个细节，即起初陆勇购买药品价格为4000元/盒，后来降至200元/盒。释法说理书给出的理由是由于购买者增多导致了价格下降。然而，关于这一理由没有任何证据证明。药价巨大下降的原因仍没有查清，也就导致对于陆勇集中购药过程中是否存在牟利的事实无法查清。

其次，即便陆勇确实以无偿的方式为病友提供药品，仍然不能阻却销售行为的成立。这是因为，从文义和常识出发，销售并不一定以营利、有偿为目的。

再次，对于陆勇、其他购药病友和赛诺公司的关系，需要进行民法上的判断。“劳文”认为陆勇的行为构成购药病友与赛诺公司的居间帮助，而非销售。但陆勇不仅实质性地参与到委托其购药的病友与赛诺公司的法律关系之中，而且还实质性地与赛诺公司发生购买药品的合同关系，将陆勇的行为定性为居间不具有民法上的合理性。

最后，陆勇的行为属于法律意义上的销售。赛诺公司与其他购药者并未达成合同关系，赛诺公司只是根据与陆勇的约定将药物发往指定的个人。购药者是否能够获得所购药品，完全取决于陆勇而非赛诺公司。陆勇与其他购药者间的关系可以清晰地理解为：购药者付款至陆勇账户，陆勇收款后承诺由厂方直供药品至购药者。陆勇与其他购药者的关系显然存在法律意义上的销售关系。

（二）假药的认定

“劳文”认为，应当对《药品管理法》第48条第2款第（五）项做限缩解释，即“如果药品本身的疗效与安全性没有问题，只是欠缺批准或检验的手续，则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益”，不能单纯因为进口药品未取得批准文号而认定属于假药。

《药品管理法》对假药的拟制，并非单纯考虑药品是否具有针对具体疾病的疗效和安全性，还必须考虑医疗卫生领域的整体安全。在判断赛诺公司销售的盗版格列卫是否是假药时，法律人过分夸大了疗效作为衡量因素的权重，却忽视了安全性检验的历时性。在没有经过专业的临床试验的基础上，片面认定盗版格列卫没有安全性隐忧并不具有说服力。

此外，刑法第141条第2款已经明确规定了假药的解释必须援引《药品管理法》，该法第48条第2款第（五）项也就具有了犯罪构成要件判断的功能。因此，从刑法适用层面看，难以绕过《药品管理法》的明确规定对何谓假药进行实质性解释。

（三）销售数量的认定

“劳文”认为，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。即便认定陆勇销售未经批准进口的盗版格列卫，但是数量没有达到定罪的标准。

不起诉决定书并未对陆勇经手的药品数量进行明确的认定，但我们可以通过其他事实推测销售数量。其一，不起诉决定书认定，自2013年以来，陆勇销售药物金额达300万元以上。但是，陆勇从2004年9月开始，就已经与病友协商一起向赛诺公司购药。可以合乎情理地认为，陆勇自2004年开始至案发时的销售金额远远大于300万元。其二，尽管不起诉决定书没有提到病友的购买量，但通过商业常识可以判断，由单位原价4000元降低到200余元，没有大批量的购买是不可能的。其三，陆勇最初使用的收集广大病友购药款的账户交易额太大，导致被怀疑为洗钱。陆勇只有购买他人身份信息开设的银行借记卡进行购药，从而触犯了妨害信用卡管理罪。

以上三点虽然没有直接证明陆勇销售盗版格列卫的实际数量，但常识分析可以发现其销售数量绝非少量。而且，在界定销售假药数量时，不能以绝对数作为依据，而应当以销售数量与相关市场的比值作为判断依据。陆勇从2004年至案发的2013年底长达近十年时间里为几乎全国的白血病病友提供盗版格列卫购销服务。其销售覆盖面、时间长度及前述销售量与销售金额难以认定为“少量”。

（四）销售假药罪的抽象危险反证

《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪进行了修改，将此罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。“劳文”认为，这样的变化对于陆勇出罪不利，但是应当允许对抽象危险进行反证进而出罪。

抽象危险犯是否允许犯罪以及是否可以利用反证而出罪在刑法学界颇具争议。本文无意对抽象危险犯是否允许反证进行讨论。根据《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）的说明>》，对生产、销售假药罪的修改恰恰是降低入罪门槛而非相反。这是因为：首先，没有危险结果的制售假药行为同样具备严重的社会危害性；其次，生产、销售假药罪侵犯的法益不仅包括生命健康权，还包括药品监管秩序；最后，由于医学意义的安全性并非即时能够判断，如果将生产、销售假药罪规定为具体危险犯，则该危害结果并非能够在较短时间内得到充分的、科学的验证，进而带来证明上的困难。在陆勇案的讨论中，一个并非先验，但却被当作前提的基础是：陆勇所购买、销售的盗版格列卫没有安全性危险。将这样一个未经检验的前提作为陆勇出罪的关键基础是不恰当的。

（五）陆勇案中的紧急避险、期待可能性

“劳文”提出的最后两种出罪思路是陆勇销售假药是为了拯救广大生命垂危病友的紧急避险行为，以及在此危急状况下不能期待陆勇做出适法行为。这两个思路也不具有妥当性。

首先，紧急避险需要存在现实的危险。这种现实的危险不仅仅是单纯自然意义上的风险，在刑法视野中强调其侵害性。在陆勇案中，导致包括陆勇在内的广大白血病人生命健康急迫危险的侵害或威胁是高昂的药价。问题是，合法定价确定的药品价格会否成为对他人生命健康权的侵害或威胁？答案似乎不言而喻。

其次，紧急避险尚需具备危险的急迫性。现实地看，盗版格列卫不能治愈白血病。导致白血病患者生命健康受到威胁的原因归根结底还是白血病本身。

最后，缺乏期待可能性也不具合理性。以肾衰竭患者甲作为例子，可否认为甲盗窃巨款、购买肾源、挽救自身性命是甲彼时唯一可选行为，此时不可能期待甲为挽救生命而做出适法行为？同理，一位贫病交加将死之人，抢劫路人钱财以购买药品、食物延续生命，此时能否以不具有期待可能性出罪？凡此种种，恐难以以不具有期待可能性出罪，因涉刑法常识，不再赘述。

客观地看，导致广大白血病患者陷入危险境地的原因不仅仅是药价，更关键的是普遍存在的贫困状态。笔者深切同情包括陆勇在内的白血病患者的生存状态。可是作为科学研究始终无法回避的结论是：贫困状态并非出罪理由。法律人的智慧不能对贫困问题、财富分配问题做出合理、科学的判断。我们唯一能做的，是依靠法律对陆勇的行为进行公正合法评判。舍此，不能僭越更多。

结论：陆勇案应以酌定不起诉处理

本文坚持认为，尽管陆勇需要以犯罪化处理，但不应对其进行刑罚制裁。究竟以何种合理方式达成这一共识性目标？笔者认为应当以依照刑事诉讼法第177条第2款的规定，以陆勇犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚而做出酌定不起诉决定。

首先，酌定不起诉有利于回避实体法出罪说理的困难，能够在程序法上做出合理合法的处置。从刑事一体化的观点出发，实体法的解释、适用困难可以另寻程序法理论解决。“从刑罚目的与刑事政策而言，刑事诉讼法的设计必须兼顾预防目的，尤其是有助再社会化的特别预防。是以，在预防犯罪的‘合目的性考量’之下，非特别预防与一般预防所必要者，不须强行起诉。”微罪不起诉正是上述法理的直接产物，并且与劳东燕教授在处理陆勇案中一直主张、笔者也颇为赞同的刑法实质解释论相互契合，可谓运用实质解释论出罪或免于刑事处罚的思维在程序法中的延伸。

其次，酌定不起诉能够给予陆勇行为的犯罪宣示。毕竟从法律本身而言，陆勇的行为破坏了我国医药监管秩序。虽然陆勇的“破坏”得到了至少目前来看良善的结果，但并不能保证今后其他与陆勇相似的行为都能得到相似的好结果。如果不将陆勇的行为宣示为犯罪，则实际上是宣告破坏国家医药监管秩序的行为只要得到好结果、得到国民同情都可以非罪化处理。那么，就有可能使国家医药监管秩序陷入到是否应当被遵守的“逐案判断”的琐碎之中，甚至冲击乃至彻底破坏国家医药监管秩序。在陆勇案中，必须体现对这类行为的否定，酌定不起诉能够满足这一要求。

再次，酌定不起诉能够起到间接保护医药生产商开发新药的积极性，进而保护病患利益的作用。对陆勇进行犯罪化宣示有利于间接表明法律对医药生产商开发药品巨大研发成本和知识产权的保护态度，在经济学意义上能够激励医药生产商开发更多更优质的新药提供给广大患者，从而间接保护病患利益。

复次，酌定不起诉能够保护侦查机关的办案积极性。我们不可能期望一线侦查办案人员如同法学家那样法条娴熟、法理明晰。如果以法定不起诉对陆勇案进行处理的话，对于侦查机关而言无疑降下了“错案”的黑纱。而酌定不起诉，则可以在肯认前期以犯罪进行侦查的必要性和合法性之后，对陆勇进行非刑罚化处理，使侦查机关免受不利问责，从而保护其办案积极性。

最后，根据刑事诉讼法181条的规定，对陆勇做出酌定不起诉的处理并非终局性的犯罪化处理。如果关键事实查清，陆勇确实不构成犯罪的，仍然可以通过对酌定不起诉决定申诉的方式获得非罪化处理。总之，酌定不起诉只是在综合全案情形下做出的最不坏的且能照顾各方利益的处置。通过对酌定不起诉决定的申诉权也可以有效保障陆勇的合法权利，尚留有救济纠错空间。因此，以酌定不起诉方式处理该案更加合理、审慎、持重。