网络服务提供者在著作权侵权中的责任探析

【关  键  词】网络服务提供者;“避风港规则”;“过滤义务”;侵权责任

【作者单位】李文婧，北京大学经济学院，农业农村部农村经济研究中心。

【中图分类号】D923.41 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2021.09.010

随着网络技术的高速发展，传统印刷时代相对稳定的版权保护利益格局被打破[1]。近年来新兴的电子书、数字化图书馆、网络直播平台井喷式出现，与之相应的，著作权侵权纠纷也呈爆发式增长，一些法律法规无法有效处理相关问题，导致利益失衡。网络服务提供者要在何种程度上对网络用户的侵权行为承担责任，是一个亟待探讨的问题。

一、网络服务提供者责任认定的国际新动向

1.美国的“避风港规则”

“避风港规则”是目前国际上关于网络服务提供者责任认定最为广泛适用的规则。其最早来自1998年美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）第512条，旨在为著作权人和网络服务提供者提供平等的保护。如果对原创作品不予以保护，著作权人将失去创作和分享作品的动力，但是如果网络服务提供者对于上传到其网站上的内容承担过高的责任也会限制互联网的发展。为了在保护著作权人的利益和网络服务提供者的利益之间找到一个平衡点，DMCA将著作权侵权的监督责任分配给著作权人，网络服务提供者的义务则是接到著作权人的相关投诉之后迅速删除侵权内容。换句话说，DMCA规定网络服务提供者没有积极监督其网站上传播的内容是否构成著作权侵权的义务，只有当侵权内容明显出现在其网站上时，网络服务提供者才有义务迅速删除或者禁止访问相关内容。

具体而言，要获得“避风港规则”的庇护，需要满足以下条件。第一，网络服务提供者不知道其网站上存在侵权内容，只有网络服务提供者实际知道存在侵权内容的情况下，才有义务迅速删除或者禁止访问相关内容。这里规定的“实际知道”是一种主观标准，其相比立法中较为常用的“应当知道”范围更窄，即只有关于他人侵权的事实和情况已经像一面红旗在网络服务提供者面前飘扬那样明显的情形下（“红旗标准”），才能认定为“实际知道”。根据一般认知认为网络服务提供者的网站存在侵权内容并不能满足512条中要求的“实际知道”条件，辨别具体内容是否构成侵权的义务应当由著作权人承担。在美国法院的相关判例中，法院认为，即使网络服务提供者对于用户的直接侵权活动有“一般认知”（网络服务提供者知道直接侵权行为大量存在，但并不确切知道哪一种行为具体构成侵权），也无义务采取措施降低著作权侵权的风险。第二，网络服务提供者没有直接从该侵权活动中获得经济利益。DCMA并未对“有权利并有能力控制侵权活动”或“获得直接产生于该侵权活动的经济利益”进行进一步的阐释说明。在美国法院的相关案例中，法院认为某自媒体平台用户量增长与侵权内容直接挂钩，因此可以认定该平台因获得了直接经济利益而丧失了受“避风港规则”保护的资格。第三，网络服务提供者在知道存在侵权内容之后立即删除了相关侵权内容。在网络服务提供者收到依据512（c）（1）（A）（iii）提出的侵权内容通知后，该网络服务提供者必须立即删除侵权内容或者使其无法访问。第四，网络服务提供者指定了代理人。网络服务提供者必须指定一个代理人，代理人的姓名和联系信息可在公众可访问的位置公开获得。版权局必须将指定代理人的信息存档，并将所有代理人的信息整合，建立目录。

2.从“避风港规则”到“过滤义务”的转移

2019年3月26日，歐洲议会全体会议表决通过《数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Single Digital Market），其中第十七条明确了网络服务提供者具有“过滤义务”，规定互联网公司要对上传到其网站的内容负责，使用过滤器对涉嫌侵权的内容进行筛查，如果没有及时制止，就要对侵权行为负责[2]。《数字化单一市场版权指令》对不同的网络服务提供者设定了不同的最低义务，并且要求网络服务提供者承担适当的注意义务（不设置过高的注意义务，是避免限制该产业的发展）;网络服务提供者需要对上传网站的内容进行形式上的审查，例如对版权材料的完整性和充分性进行形式上的审查，但不需要对其真实性等进行审查。《数字化单一市场版权指令》的“过滤义务”主要体现在其要求网络服务提供者设置相应的审查系统，通过上传过滤器进行初步排查，并“锁死”不符合版权要求的作品，在获得完整权利证明之前不向公众开放。这一制度的设计改变了网络服务提供者被动参与的“通知—删除”模式，要求网络服务提供者提高主动性和警惕性。

该规定是对“避风港规则”的革命性变革，旨在降低“避风港规则”给著作权人带来的消极影响，将利益保护的天平倾向于著作权人。欧盟议会提出某些平台已经采用了上传过滤器，比如Youtube平台上的Content ID技术，将用户上传的内容与平台作品库中的内容进行自动比对，如果发现涉嫌侵权，则告知权利人，由权利人决定是否允许用户上传[3]。鉴于网络内容过滤的科学技术逐步发展成熟，在网络著作权领域，网络服务提供者建立正版作品数据库，运用过滤技术可以进行快速且大规模的网络传播内容检测，轻松实现对网络传播内容的事前审查。

二、中国网络服务提供者侵权责任认定的困境

我国目前关于网络服务提供者责任的规定中，引进了美国DMCA中“避风港规则”，初衷是保护网络技术产业，但不可避免地也给网络服务提供者的间接侵权行为提供了一定的庇护。

1.界定网络服务提供者主观过错的标准较模糊

我国有关网络的法律条文中，或多或少地提到了有关网络服务提供者责任界定的内容。但是纵观这些法律条文，并未准确提出网络服务提供者主观过错的评判尺度，常存在前后表述不一致的情况。就界定网络服务商主观认知情况而言，也存在各种说法，如最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条，在用户进行各种网络活动的过程中，网络服务提供者“明知”其网站的用户侵犯了他人著作权，或由该著作权人明确提出该侵犯行为后，却仍然没有制止用户的不当行为，从而造成一定的侵权损失的，法院可按照《民法通则》第130条来进行过错认定并依法处理。《侵权责任法》第36条强调，网络服务商在“知道”用户从事网络侵权活动后，不采取各种手段加以阻止的，应依法承担连带责任;《信息网络传播权保护条例》第22条规定，网络服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道”用户在网络上所从事的视频表演、音乐录音、产品发布等活动是否侵犯他人权益;最高法的相关规定指出，人民法院应根据网络服务提供者的过错，即“明知或者应知”用户的网络侵权行为，来评判其需不需要承担相应的责任。根据这些法律条文可知，当前立法者对于网络服务提供者主观过错的评判标准存在一定的分歧，认识尚未得到统一。一方面，根据共同侵权的一般规则，一些立法者比较认同“应当知道”或“知道”的普通法则，另一方面，按照美国“避风港规则”下的红旗标准，部分立法者倾向于约束“应当知道”的范围或网络服务提供者的注意义务等内容。在2014年的《中华人民共和国著作权法》（草案送审稿）中明确规定了免除网络服务提供者著作权审查义务，但对于网络服务提供者主观过错的认定仍然采用“知道或应当知道”这一评判标准。但是在2020年最新出台的《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）中没有关于网络服务提供者审查义务的内容。笔者认为，由于在立法上没有得到统一，这可能将影响到具体司法实践的适用效果，从而降低司法公信力。

2.网络服务提供者关于注意义务的规定存在缺陷

探寻DMCA设立初衷是立足于当时的网络技术水平，著作权人在网络侵犯自身著作权的案件中，因难以锁定真正的侵权人，转而以网络服务提供者作为对象请求赔偿。作为技术中立方的网络服务提供者多为此类案件所累，为保护及促进互联网产业的发展，“避风港规则”应运而生。而现今网络技术发展日新月异，网络存储及传输技术水平不断提高，特别是网络直播产业持续发展，催生了新的传播逻辑。与此同时，盗版、侵权活动的猖獗与网络服务提供者防侵权意识的增强成为两种相互对抗的力量。如在2012年作家韩寒与百度公司有关网络文学的盗版案中，人民法院对百度公司采取措施与否以及所采取的措施是否妥当进行分析后，认为百度公司作为网络服务提供者，其应尽的注意义务不能仅仅依赖于侵权行为发生时的应急措施和目前尚不完备的技术措施，事先过滤著作权信息来预防侵权行为的出现也属于其应承担的注意义务。但“避风港规则”适用的僵化性及红旗标准不利于司法实践中实务部门灵活解释一般侵权规则下正常人合理注意义务的范围，限制了法官对此自由裁量的空间和余地。而对网络服务提供者注意义务的过度免除，可能导致网络服务提供者因盗版作品能带来巨额获利而放任其在网站上传播，最后只需承担较少的注意义务而免除间接侵权的责任。

三、网络服务提供者责任认定的中国方案

1.对网络服务提供者增加法律激励措施

2017年12月30日正式生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）中提出，各成员国应从法律角度对网络服务提供者予以支持，促使其与著作权人共同抵制网络侵权活动;同时各成员国应设立相应的法律规范，鼓励网络服务提供者与著作权人共同参与防范侵权活动，共同抵制没有经过著作权人授权而存储或传输信息的行为，这其实是增加了网络服务提供者预防间接侵权的义务。根据此项机制的要求，网络服务提供者在各项网络活动中应对用户的相关网络行为进行规范与监管，以网络版权警察的身份来保证各项正规网络服务活动得以顺利开展。一方面，由于网络服务提供者是用户服务的供给者，这使得它的利益和用户利益并不完全一致，可能会带来内容审查与抑制网络创新意识的问题，另一方面，过分监督用户可能会使用户隐私受到侵犯，自由阐述思想的积极性也受到抑制。最终，由于成员国的异议，在此条内容上又添加了“或其他的行动作为替代方案”这一解释，即能够遏制网络侵权的活动均可被称为替代方案。目前，我国已经释放出加入CPTPP的信号，纳入激励机制一方面是对标国际的要求，另一方面可以通过激励机制提高版权产业的创新力与竞争力。

2.深化网络服务提供者的审查责任

在中国的《信息网络传播权保护条例》及《侵权责任法》中，没有明确涉及网络服务提供者具有提前审查义务及承担相关责任的规定，而当前学术界普遍认为网络服务提供者无须承担此责任。根据2012年最高法的相关规定，网络服务提供者未提前对用户的相关活动进行审查，那么侵犯信息网络传播权的活动发生时，人民法院不能依据该行为后果来评判其存在过错行为。2020年11月11日，《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）正式通过，对信息网络传播权的范围进行了调整，删除了“以有线或者无线方式向公众提供作品”中的“作品”二字，这意味着信息网络传播权的客体可以进一步扩大到“链接”等非作品客体。但对于网络服务提供者的审查义务没有做出进一步的规定。目前，在具体的司法实践过程中，一些事件的出现已经證明了网络服务提供者应承担起相应的注意责任。如在2005年的湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害同方股份有限公司案件中，法院认为“主动定向连接服务商应承担起更高的认知责任”。在乐视网公司诉英菲克公司、华数传媒侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院也提出影视作品的所有人一般会在网络上收费发布相关作品，来获取一定的商业利益。按照社会生活经验，这些事件所带来的效果基本可以预见。所以，网络服务提供者在定向为用户提供网络信息存储等活动时，应基于上述可预见行为，审查与著作权及相关权有关的内容，作为对著作权在网络环境中可能受到侵害的事先预防。

四、结语

网络服务平台发展的良莠不齐以及相关法律法规的滞后，使得网络服务提供者在获取巨大经济利益的同时，网络著作权侵权现象愈演愈烈。20年前“避风港规则”对网络服务提供者所设定的较低注意义务以及中国现行法律法规中对该规则的不完全引进，不利于目前较发达的网络技术环境中的著作权保护。2019年欧盟版权法改革中所确立的“过滤义务”，对网络服务提供者设置了更多的注意义务，是比较符合目前较发达的网络技术环境中的著作权保护需求的。因此，笔者认为，我国对网络著作权的保护应与国际接轨，重新审视网络服务提供者的责任认定问题。

|参考文献|

[1]蔡梦虹，李彬. 数字网络环境下版权保护的利益平衡机制研究[J]. 出版广角，2018（15）：22-25.

[2]任彦. 欧盟强化数字版权保护力度[N]. 人民日报，2019-04-18.

[3]司晓，曹建峰. 欧盟版权法改革中的大数据与人工智能问题研究[J]. 西北工业大学学报（社会科学版），2019（3）：99-102.