宪法与刑法的循环解释

合宪性解释意味着将刑法及其他部门法置于宪法之下的法律体系中进行解释。如果某种解释结论与宪法相冲突，则应当舍弃这种解释结论。合宪性解释也意味着宪法的价值标准影响刑法与其他法律，在刑法条文目的存在歧义或者存在多种可能时，应当将宪法的价值判断放在首位。合宪性解释还包含对刑法以及其他部门法的合宪审查或者违宪判断。

宪法学与刑法学的本体都应当是解释学，而不是立法论。不管是什么样的合宪性解释，都需要在宪法与刑法之间进行解释循环，既需要从宪法规定发现刑法的真实含义，也需要从刑法规定发现宪法的真实含义。

刑法解释的宪法根据

（一）合宪性解释对刑法的意义

第一，如果刑法的某个原则（包括规则、制度等）具有宪法根据，那么，除非宪法有明确的例外规定，就不允许对这个原则提出例外。

如果说某个原则只是刑法原则，人们很可能以任何原则都可能有例外为由，提出一些例外情形。但是，宪法是根本大法，如果刑法上的某个原则是宪法原则或者具有宪法上的根据，那么，除非宪法有例外规定，否则，就必须禁止提出例外情形。

第二，从宪法上寻找刑法解释的根据，可以根据宪法规定与宪法原理，判断某种法益是否值得刑法保护，以及在利益冲突时如何根据宪法进行权衡。

刑法的任务与目的是保护法益。由于宪法的价值标准影响和制约刑法，所以，法益概念都没有离开宪法的基本规定与基本原理。不可否认，如何根据宪法规定与宪法原理，判断某个法益是否值得刑法保护，是一个特别重要也特别困难的问题。但是，如何根据宪法规定与宪法原理对利益冲突进行权衡，进而判断哪些行为不具有实质的违法性或者具有阻却违法性的实质理由，则相对容易且具有说服力。例如，对于公民行使宪法所确认的权利的行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。行为人未依照法律规定申请或者申请未获许可而举行集会、游行、示威，在有权机关发出解散命令后，又服从解散命令，并未严重破坏社会秩序的行为，不值得科处刑罚。

第三，当刑法条文具有多重含义或者含义不明确时，可以从宪法规定中寻找线索，确定刑法条文的含义。换言之，合宪性解释使刑法解释多了一个新的视角即宪法的视角，或者说为刑法的解释提供了一个有效的解释路径。

（二）合宪性解释对宪法的意义

第一，有利于揭示宪法的具体含义，使宪法规范不只是“审查性规范”，而且成为确立法律条文内容的“事实性规范”。

刑法既是裁判规范也是行为规范，刑法条文中总是包含了对人的行为的描述。但是，宪法不是针对国民的行为规范，如果要使宪法起到实际作用，就必须使宪法成为行为规范的规范，成为裁判规范的规范。亦即，使宪法不是单纯地作为“审查性规范”而存在，而且作为确定刑法与其他部门法的内容的“事实性规范”而存在。要使宪法作为“事实性规范”而存在，就必须挖掘宪法条文的具体含义。刑法的合宪性解释，实际上是从刑法的角度解释宪法，有利于发现宪法条文的具体含义，使宪法条文具有真实的内容，而不至于过于抽象。宪法学也要联系刑法与其他部门法解释宪法条文。这样，刑法的解释与宪法的解释都多了一个新的视角，有利于发现宪法与其他法律的真实含义。

例如，刑罚目的是一个特别重要的问题。我国宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”这一规定可以成为一般预防与特殊预防的宪法根据。其中的维护社会秩序，其实是指一般预防，而不是指狭义的维护公共秩序。最后一句“惩办和改造犯罪分子”，实际上就是特殊预防。经过这样的解释之后，宪法第28条就并非一个毫无意义的空洞条文，而是具有实际意义的事实性规范。

第二，有利于彰显宪法的核心价值，使宪法确实成为保障国民自由的大宪章。

“一个称作‘宪法’的法律文件的基本目的就是保护人权。”我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”而要保障人权，就必须限制国家机关的权力，尤其要限制刑法的适用。刑法是公民的大宪章。对刑法的合宪性解释，意味着将刑法的基本原则、原理转化为宪法问题，甚至将刑法的基本原则提升为宪法原则，从而使刑法的人权保障与宪法精神高度契合，使宪法保障人权的核心价值更为明显。

既然需要对刑法以及其他部门法进行合宪性解释，那么，宪法学也应当为合宪性解释提供具体原则。倘若宪法学能够清晰地说明人民主权原则、人类尊严原则、尊重与保障人权原则、法治原则、权力制约原则等宪法原则的具体内容，必然对刑法与其他部门法的解释与适用产生重大影响。

源于刑法的宪法原则

所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释。事实上，既存在源于宪法的刑法原则，也存在源于刑法的宪法原则。罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义都是源于刑法的宪法原则。

（一）罪刑法定主义

从相对抽象的角度来说，罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，我国宪法的相关规定明确肯定了这两个思想基础。

首先，我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”根据人民主权的原则，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从人民主权原则可以推导出罪刑法原则。

其次，我国宪法第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”第33条第2规定：“国家尊重和保障人权。”这两个规定为罪刑法定原则奠定了另一思想基础。一方面，法治国家的主要目标就是要保护公民个人自由不受国家权力的侵害，对个人自由领域的合法干预只能是根据法律进行的干预。不难看出，法治国家的主要目标就是实现罪刑法定主义。另一方面，为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。所以，尊重与保障人权的核心内容也是实现罪刑法定主义。

从相对具体的规定来看，罪刑法定主义也是宪法原则。宪法第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”可以认为，这一条规定的就是罪刑法定原则。

“公民的人身自由不受侵犯”，首先是指公民人身自由不受国家机关（包括公安司法机关）的侵犯，而不是指不受其他公民的侵犯。其次，不受侵犯当然是指不受非法的侵犯，反过来说，只有符合两方面的条件才能侵犯（干涉）。一方面是程序条件，第37条第2款与第3款都表明了这个含义。虽然第2款明显是关于程序条件的规定，但不能因此否认第3款也包括了程序条件的内容。另一方面是实体条件，第37条第3款表明了这个含义；如果根据行为时有效的法律，行为人没有违反法律，就不得拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制其人身自由（其中包括了刑罚）。最后，对第37条的“人身自由”不能仅理解为人的身体活动的自由，而应理解为更广意义的“人身自由”，即公民免受国家机关非法地通过行政的或者刑法的强制手段予以侵犯的自由。做出这样的解释之后，就会发现宪法第37条是关于罪刑法定原则的具体规定。

（二）法益保护主义

我国宪法关于保护法益的条款不胜枚举，但不可能直接根据宪法的规定对侵害法益的行为予以制裁。对重大法益的保护特别依赖于刑法，合法的刑法会预先规定保护的法益。法益保护原则可以防止利用刑法维护主流道德观以及其他不值得刑法保护的现象。

将法益保护主义作为宪法原则，意味着刑法保护的法益必须具有宪法上的依据。换言之，刑事立法的边界只存在于宪法自身当中，而不是存在于刑法本身。所以，如果某一规定所保护的利益缺少宪法上的依据，那么，就应当认定该规定是无效的。

当然，从刑事司法上说，法益保护主义必须受到罪刑法定原则的约束。这是因为，如果说法益保护是不受罪刑法定原则约束的宪法原则，那么，当某个行为严重侵害了法益，刑法却没有将其规定为犯罪，公安司法机关没有将这种行为定罪量刑时，就可能认为刑法本身以及公安司法机关违反了宪法原则。但这样的结论并不妥当。不能认为，一部有漏洞的刑法违反了宪法原则。换言之，现行刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。因此，如果某个行为严重侵害了法益，但没有被刑法规定为犯罪，那么，就不能以遵守宪法原则为由，直接将该行为以犯罪论处。就刑事司法上的这一情形而言，法益保护主义不可能与罪刑法定主义相抗衡。

（三）责任主义

“没有责任就没有刑罚”（消极的责任主义）是近代刑法的一个基本原理。在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则。责任主义还意味着责任是刑罚的上限。

我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”第38条前段规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这两个规定无疑能够成为责任主义的宪法根据。例如，从责任的基础来说。尊重人首先意味着将人作为自在目的，而不能作为实现任何目的的手段。责任以可供取舍可能性为前提。在行为人没有实施其他合法行为的可能性时，对其实施的不法行为追究责任，无非是为了通过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的，这便将行为人作为实现目的的手段对待了，侵害了人的尊严，背离了尊重人的基本观念。再如，从责任的形式来说。尊重人同时意味着肯定人的意志。故意与过失是责任的两种形式，没有故意、过失的行为不是行为人主观选择的结果，将其作为犯罪就否定了人的意志，实际上将人视为一般动物，不是尊重人的表现。

我国宪法所规定的人格尊严就是针对国家而言的，亦即，人格尊严为国家、国家机关及其代表者的行为设定了界限，当然也为刑罚的适用设定了界限。如果不将责任作为犯罪的成立条件与量刑的基准，就意味着没有将行为者当作人看待。反过来说，将责任作为犯罪成立要件与量刑的基准，是尊重人的基本要求。宪法对人的尊严的保护，则使得责任主义具有了宪法根据，因而成为宪法原则。

肯定罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义是宪法原则，虽然意味着将刑法问题转化为宪法问题，但不意味着以宪法学设问和解答来取代刑法学的设问和解题。

刑法内容的违宪判断

宪法与刑法的解释循环意味着既要从刑法角度解释宪法，也要从宪法角度解释刑法。不仅如此，从宪法角度解释刑法，还包括根据宪法对刑法进行违宪判断。

（一）空白刑法是否违宪？

根据我国宪法第62条规定，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”是全国人民代表大会的职权；根据宪法第67条的规定，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”是全国人民代表大会常务委员会的职权。我国宪法并没有委任立法的规定。

最有疑问的情形是，刑法条文对构成要件行为没有具体规定，构成要件行为委任于行政法规。例如，刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”不难看出，该第（四）项规定的行为没有确定范围，只能根据国家规定来确定。根据刑法第96条的规定，国家规定包括国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，于是，国务院可以直接决定什么行为构成非法经营罪。表面上看，这种情形似乎不是委任立法，但是，这样的规定意味着国务院可以利用现行刑法的某些法条直接决定某种行为是否成立犯罪，实际上是隐形的委任立法。这恐怕有违宪的嫌疑。

（二）终身监禁是否违宪？

现行刑法增加了终身监禁，但终身监禁的设置是否违反宪法，则不无疑问。

宪法第38条前段规定了“公民的人格尊严不受侵犯”，即国家必须尊重个人。尊重人，首先意味着在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段。终身监禁是将犯人当作实现消极的一般预防的目的的工具来利用的，而不是特殊预防的需要。一方面，即使犯罪人在监狱里深刻反省，改过自新，他也必须被终身监禁。这显然不是特殊预防的需要。另一方面，即使犯罪人完全丧失了犯罪的能力，他也必须被终身监禁，这也不是特殊预防的需要。不难看出，终身监禁首先在将犯人当作工具的意义上，违反了宪法第38条前段的规定。

（三）剥夺言论自由是否违宪？

刑法规定的附加刑包括剥夺自由权利（第54条），其中包括剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利（第2项）。需要讨论的是第2项内容（剥夺言论自由）是否违宪的问题。

首先，宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”显然，本条没有第34条那样的但书规定。这至少从一个方面说明，剥夺言论自由缺乏宪法上的根据。其次，公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，也是民主的基本要求。言论自由是对国家、社会、公民有利而无害的，剥夺犯罪人的言论自由就不合适了。最后，在不得发表宪法不保护、刑法所禁止的言论的意义上说，犯罪人与普通公民以及国家工作人员没有任何区别。既然如此，剥夺言论自由也没有任何意义。

（四）没收财产是否违宪？

如果以宪法第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”为根据，认为没收财产构成对基本人权的侵犯，那么，罚金刑也可能是对基本人权的侵犯。但恐怕没有人会接受这样的结论。既然能够肯定罚金刑的合宪性，就不一定有理由否定没收财产的合宪性。没收财产与罚金刑究竟孰轻孰重，也难以下结论。既然如此，没收财产刑是否违宪还值得进一步讨论。

当然，罚金刑与没收财产这两种刑罚是否违宪，与刑法分则没有规定罚金数额与没收财产的数量是否违宪是两个不同的问题。换言之，即使认为罚金刑与没收财产刑不违宪，但如果刑罚的内容不明确，就可能违反罪刑法定主义这一宪法原则。