跨国网络诽谤管辖规则之协调*

谭晓杰

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

传统上，涉外案件的管辖权主要建立在“地域性”概念的基础上，如被告住所地、侵权行为地。而基于网络本身的虚拟性、无国界性，以及诽谤这一侵权行为本身的特殊性，一般性管辖权基础尤其是侵权行为地管辖规则在该领域的适用面临着诸多挑战。一方面，在网络非实体环境下，侵权行为实施地及损害发生地的确定更为困难；另一方面，各国在跨国诽谤案件中行使管辖权的标准并不一致，其中蕴含的基本价值冲突加剧了管辖权的冲突。

一、问题的提出：各国现有管辖规则对“诽谤旅行”规制不足

网络诽谤行为有其特殊性与复杂性。一方面，网络诽谤涉及言论自由和名誉权两种宪法层面的基本权利，这就要求国家在二者保护问题上适当平衡；另一方面，各国在相关事项的保护上各有侧重(1)刘仁山.欧盟平衡人格权与言论自由的立法实践——以人格权侵权法律适用规则之立法尝试为视角[J].环球法律评论,2014,(6):173-174.，从而导致各国在法律适用和管辖规则的适用上呈现出不同的特点。各国将管辖规则和选法规则作为保护本国宪法利益的重要屏障，由此也产生了利益冲突。尤以2005年埃伦费尔德诉宾案(Ehrenfeld v. Bin Mahfouz)为典型(2)Bin是一位在全球范围享有商业利益的阿拉伯商人，其父子二人都是沙特阿拉伯国内商业银行的工作人员，该银行由Bin的父亲建立。Ehrenfeld是一位研究恐怖主义的专家同时也是美国民主中心的主管，在美国出版一本专著。书中提到Bin家族涉嫌利用商业银行作为资金注入渠道资助基地组织和其他恐怖组织，并称在1999年政府审计部门发现Bin家族在过去的十年间把钱捐给了以慈善机构为掩护的基地组织。这本书在英国通过网络售出了23本，因为其被发布在www.ABCnews.com网站上，所以该书的第一章在英国也可以获取。由此，Bin家族在英国伦敦提起了对Ehrenfeld和出版公司的诽谤诉讼。Bin Mahfouz v. Ehrenfeld, [2005] EWHC 1156 (QB).。学者将该案中原告挑选法院的现象称之为“诽谤旅行”(3)“诽谤旅行”是指挑选法院的一种情形，即资源丰富的一方，通常是知名度高的原告，例如美国名人、阿拉伯商人或者是俄罗斯的寡头政治执政者，为了保护其名誉，在与当事人联系很小的法院(言论发表地)提起诉讼。Yasmine Iahlou, Libel Tourism, A Transatlantic Quandary,2 J. Int’l Media & Ent. L. 199 (2008—2009).，认为此类判决的作出会冲击美国宪法保护的言论自由，对出版者和言论者产生寒蝉效应(chilling effect)。正是在此背景下引发了各国对跨国诽谤管辖规则的重视。

网络诽谤作为一种较为特殊的侵权，各国在依据侵权行为地标准行使管辖权时，并无统一的界定标准。整体而言，各国在处理网络诽谤案件时面临着同样的挑战，即证明被告在另一个国家的网络上实施的行为可以认定为该国可以管辖的事项(4)Sara Solmone, The Access-Based Jurisdictional Principle in Internet-Related Cases[EB/OL](2018-01-30)[2019-05-22].https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice.cfm?abid=3107317.。加之，“诽谤旅行”所导致的不同国家间基本权利价值冲突使得各国在管辖规则上难以协调。作为管辖冲突最为尖锐的英美两国，为了更好地平衡当事人的言论自由和名誉权之保护，均从立法上采取了包括改革管辖规则在内的一系列措施，以限制管辖权的行使标准。但客观而言，仅依靠管辖规则的变革不仅无法有效规制“诽谤旅行”，亦会导致“诽谤旅行”向其他国家转移或导致“隐私旅行”的产生。

“诽谤旅行”的产生并不是单一因素作用的结果。从国际私法角度而言，“诽谤旅行”的解决主要有三种方案，其一是选法规则的统一，以便管辖法院适用相同的法律；其二是实体法的统一，以便各国对名誉权和言论自由予以同等的保护；其三是管辖规则的修正，以限制适格管辖法院的数量，减少挑选法院的契机。但考虑到各国现行实践、《欧盟非合同法律适用条例》(《罗马条例II》)在选法领域谈判的失败，以及海牙《承认与执行外国民商事判决公约》对诽谤事项是否排除问题的探讨(5)2019年7月通过的海牙《承认与执行外国民商事判决公约》第2条k项直接排除了诽谤事项。2018年公布的草案解释报告指出，对许多国家而言，诽谤是一项十分敏感的问题，它既涉及言论自由，又涉及宪法问题。公约排除的诽谤事项包括对自然人和法人的诽谤，以及通过新闻、广播、电视或互联网等任何公共传播手段的诽谤，包括口头和书面诽谤在内。Francisco J. Garcimartín Alférez, Spain and Geneviève Saumier, Judgments Convention: Revised Preliminary Explanatory Report (No 10 of May 2018), para.53.，管辖规则之修正具有较强的可行性。因此，本文拟在考察主要国家司法实践的基础上，结合跨国诽谤案件的特殊性，针对如何完善案件管辖规则、平衡保护言论自由和名誉权提出建议。

二、主要国家及地区之实践：“可获取性管辖”规则的普遍适用及反思

“可获取性管辖”(“access-based jurisdiction”)，是指在国外某一网站上发表的文章，如果在国内通过访问获取该信息，则这一“可获取性”可以成为该国内法院行使管辖权的充分联系因素(6)Sara Solmone, The Access-Based Jurisdictional Principle in Internet-Related Cases[EB/OL].(2018-01-30)[2019-05-22].https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice.cfm?abid=3107317.。如在科尔曼案(Coleman v. MGN Limited)中，法院认为被告无法证明原告已在网上发表，也没有证据证明该诽谤材料能在爱尔兰被获取，因此联邦法院对该案没有管辖权(7)Coleman v. MGN Limited, [2012] IESC 20.。反言之，若被告能够证明诽谤材料在网上发表且可被第三人获取，则可认定侵权发生在爱尔兰，爱尔兰联邦法院就能行使管辖权。但是，结合案件的具体情况，对于是否需要案件本身与管辖法院存在其他联系，各国法院并不一致。详言之，各国在“可获取性管辖”规则的具体适用标准上各有所异，且在管辖权的行使上呈现严格化趋势。

(一)“明显最适当法院地”标准

“明显最适当法院地”标准以英国为代表，确立于2013年诽谤法颁布实施后。在阿胡贾案(Ahuja v. Politika Novine I Magazini doo)中，英国法院首次考虑了2013年《诽谤法案》规定的“明显最适当法院地”问题。该案中，对于管辖权的判断，法院除考虑该篇文章的具体获取次数(访问量)之外，还考虑了域外送达的合理性、被害人的受害程度、原告的公正审判权、诉诸法院权以及诉讼便利程度等问题(8)该案中，原告是一名拥有印度和塞尔维亚双重国籍但居住在英国的国际商人，因为塞尔维亚报纸上的一篇文章提起对被告的诽谤诉讼，被告是一名报纸出版商、编辑，居住在塞尔维亚，他同时也是这篇文章的作者。原告获得了进行域外送达的权利。被告认为应该驳回该诉讼，原因在于，在所有报纸发行地中，英格兰和威尔士并非最适当法院，因此，英国法院管辖权的行使不符合2013年《诽谤法案》第9章第2条之规定。Ahuja v. Politika Novine I Magazini Doo, [2016] 1 W.L.R. 1414.。

相较于英国2013年之前的管辖规则，“明显最适当法院地”标准更加注重平衡原被告双方的利益。传统上，英国法院尤为保护当事人的名誉权，因此在诽谤案件管辖问题上限制较少。如在艾哈迈托夫案(Akhmetov v. Serediba)中，乌克兰的百万富翁Akhmetov在伦敦起诉两个乌克兰的新闻机构。尽管案件中的被告之一在英格兰仅有不足100名订阅者，但英国法院还是行使了管辖权(9)Akmetov v. Serediba, [2008] All E.R. (Q.B.).。同样的还有Polanski v. Conde Nast Publications Ltd案(10)Polanski v. Conde Nast Publications Ltd, [2005] 1 W.L.R. 637.。正因为此，英国的做法引起了美国甚至是联合国人权委员会的强烈批判，认为其违反了《公民权利和政治权利国际公约》第19条之规定，破坏了言论自由和名誉权的平衡。

很明显，在管辖权的判断标准上，英国依然是基于“可获取性”行使管辖权，只不过在该标准的适用上，法院更加注重对双方当事人利益的保护，从多方面考虑案件的具体情况，以限制英国法院过度行使管辖权。这不仅是英国在跨国诽谤案件管辖规则上的巨大进步，也是英国对“诽谤旅行”现象之积极应对。然而客观来说，“明显最适当法院地”标准赋予法官极大的自由裁量权，而且在具体的衡量因素上也存在一些不合理之处，如过于简单地权衡发表数量和造成损害之间的关系。更为遗憾的是，随着法院对诽谤案件管辖权限制的强化，英国的律师转而朝着“隐私旅行”(Privacy Tourism)发展，试图通过英国并未摒弃的传统管辖权原则，变相地利用法律漏洞来谋取利益(11)在现在的英国，针对隐私侵权仍然采用传统的管辖权方法，因此，英国的律师将诽谤案件加以重新包装成隐私案件，试图同隐私损失替代名誉权损害。Davis Wright Tremaine LLP, Is Privacy Tourism Coming to Britain?[EB/OL].(2016-02-08)[2019-03-01].https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5b163709-ae19-4924-b4df-f7eeae0a9b85.。

(二)“真实实质联系”标准

“真实实质联系”标准的行使以加拿大为代表。加拿大法院在一系列案件中确立行使管辖权的“真实实质联系”标准(12)详细参见Moran v. Pyle National, [1975] 1 S.C.R. 393; Morguard Investments Ltd. v. De Savoye, [1990] 3 S.C.R. 1077; Muscutt v. Courcelles, (2002) 60 O.R. (3d) 20.。根据该标准，加拿大为侵权行为地是判断存在真实实质联系的重要因素之一。诽谤作为侵权类型之一，虽具有特殊性，但加拿大法院并未对其加以区分，反而仍然基于该标准判断管辖权，布里登案(Breeden v. Black)即为例证(13)B作为一名出版商，在加拿大和国际上享有声誉。B在担任美国一家上市公司的董事长时，部分支付给B的款项的合法性受到了质疑，因此组织了专委会对其进行调查，最终认为该公司在未经授权的情况下对B支付了资金。专委会的报告被发布在该公司的网站及公司的年度报告中。B在安大略法院提起了6起诽谤诉讼，认为媒体发布了关于他的诽谤性言论，要求其赔偿名誉遭受的损害。See Breeden v. Black, 2012 SCC 19, [2012] 1 SCR 666 [Breeden SCC].。原告认为诽谤材料发表在网上，且被安大略的三家报社获取、阅读并再版，因此有权在安大略省提起诽谤诉讼。被告认为法院应该中止诉讼，因为案件与安大略没有真实实质联系，并且主张美国法院为更合适的法院。法官驳回了被告的请求，并认为安大略法院有管辖权。原因在于：首先，内容发表在网络上，在安大略可以被获取，且被安大略三家报纸再版；其次，Black在安大略享有声誉；最后，对于被告而言，可以合理预见内容的发表将对原告在安大略的名誉造成损害。虽然被告在上诉中提出，原告是“诽谤旅行者”，不能单纯地将“发表地”视为“侵权地”，应该适用美国的目标测试标准，但联邦上诉法院驳回了被告的请求，认为侵权行为发生在安大略，安大略法院就能行使管辖权，并且明确指出，目标测试标准无需在加拿大法律中得到适用。

在侵权的认定上，根据加拿大法律已经发展起来的判例规则，只要诽谤性言论向第三人发表，诽谤就发生。在上述案件中，当诽谤性言论被阅读、下载、重复发行的时候侵权就已经发生。而且，诽谤性言论的每一次重复或再次发表都构成一次新的侵权。澳大利亚在诽谤案件中也几乎适用同样的标准。在道琼斯案件(Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick)中，法院查明在澳大利亚只有5本印刷本，网络版的共有550000名订阅者，其中仅有1700名订阅者使用的是澳大利亚信用卡，因此被告主张美国法院为更为方便的法院，维多利亚法院应该中止诉讼。但法院最终认为，诉讼在信息接收地而非信息发送地进行更为合适，这同样也适用于网络诽谤案件。该案中，材料上传地在美国，但阅读地却在维多利亚州，因此，维多利亚州对于该诽谤诉讼具有适当的管辖权(14)道琼斯于2000年10月28日在巴伦周刊的印刷版和电子版上发表了一篇名为“邪恶的收益”的文章，原告Joseph Gutnick是一名居住在维多利亚的商人，认为文章的内容对其造成了诽谤，于是在澳大利亚提起了诉讼。这篇文章被授权在Dow Jones通讯社出版，并在新泽西州传至网上，在澳大利亚可以通过网络获取该篇文章。Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick Joseph, [2002] HCA 56, 210 CLR 575, 194 ALR 433, 77 ALJR 255.。

上述可知，受法律文化的影响，加拿大和澳大利亚在本质上还是坚持英国传统的诽谤案件管辖权标准，对于网络诽谤依旧以诽谤性材料被人阅读或下载为侵权要件，因此极易造成过度管辖。甚至有学者预测，随着英国2013年《诽谤法案》的生效实施，澳大利亚有可能会取代英国成为新的“诽谤旅行者”的“天堂”(15)现在还没有出现这种情况的原因可能有两个，其一，诽谤诉讼的成本要求；其二，判决的承认执行问题。Clyde & Co LLP, A Forum Shopper’s Paradise: Is Australia Set to Become a “Must See” Destination for a Libel Tourist?[EB/OL].(2016-07-23)[2019-05-22].https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=96f0a7fe-9eae-4c62-aba4-e255deb13c96.。

(三)“目标测试”标准

“目标测试”标准的适用以美国为代表。在2002年的新天堂案(Young v. New Haven Advocate)中，维吉尼亚的瓦尔登监狱在维吉尼亚州起诉康乃狄克州报社，指控其在网上发表的文章对监狱的名誉造成了损害。维吉尼亚西部地区法院Glen Morgan Williams法官驳回了被告要求驳回诉讼的请求，认为管辖权的行使符合维吉尼亚长臂法案的规定，因为康乃狄克州的被告基于其网上的发表行为给维吉尼亚的原告造成了损害。法院同样也认为被告的网上发表行为足以满足宪法规定的正当程序条款(16)Young v. New Haven Advocate, 184 F. Supp. 2d 498 (W.D. Va. 2001).。而后报社上诉，Michael法官认为上诉审的核心问题在于康乃狄克州的报社和其职员是否通过将诽谤材料上传到网上这一行为使自己处于维吉尼亚的管辖之下。法院分析认为，文章目的在于讨论康乃狄克州将罪犯关押到维吉尼亚法院这一政策，而非对瓦尔登监狱及其职员予以评价，因此没有将维吉尼亚观众作为目标的明显主观意图，因而维吉尼亚法院没有管辖权(17)Young v. New Haven Advocate, 315 F.3d 256 (4th Cir. 2002).。

由此可以看出，仅仅因为外州居民在网上的发表行为并不足以使其受该州或其他可以获取该信息的州的管辖，除了在网上发表和可获取之外，将特定州作为主观目标(an intent to target and focus)已成为部分州法院行使管辖权的必要条件(18)Sara Solmone, The Access-Based Jurisdictional Principle in Internet-Related Cases[EB/OL].(2018-01-30)[2019-05-22].https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice.cfm?abid=3107317.。截至目前，已有至少12个州或者已经采用了该方法或者已经援引了该方法，但也存在例外(19)例如在Internet Solutions v. Marshall案中，虽然被告在州外将海报发表到网上，但被弗罗里达州的第三人获取，在这样的情形下，通过海报将内容传播到弗罗里达州，可以认为诽谤材料在弗罗里达州有发表，从而损害结果发生在弗罗里达州,因此弗罗里达法院认为管辖权是合适的。Internet Solutions Corp. v. Marshall, 39 So. 3d 1201, 1215 (Fla. 2010).。

“目标测试”标准虽严格限制了网络诽谤案件管辖权的行使标准，有利于避免被告处于不公正的诉讼状态中，但这种限制却过多忽略了受到损害的原告获得及时救济的权利。目标指向的判断标准、原告应承担的证明责任等问题可能会促使美国对言论自由和名誉权的保护再度处于失衡状态。因此有学者指出，传统的对人管辖权——长臂法案、正当程序、最低联系和宪法上的合理性等要求就足以满足互联网背景下诽谤案件管辖权的需要(20)Sarah Ludington, Aiming at the Wrong Target: The “Audience Targeting” Test for Personal Jurisdiction in Internet Defamation Cases, 73 Ohio St. L.J. 541(2012).。

(四)“马赛克规则”及其拓展

在谢维尔案(Shevill v. Presse Alliance SA)中(21)Shevill等原告在英国伦敦起诉法国联合报在其法文版报道中暗示四原告在巴黎参与帮助洗钱，因此，原告的名誉遭受了损害。该份报纸在英国的流通量为230份，在法国本土为237000份。被告基于第5条第3款要求法院驳回诉讼，因为在英格兰并未发生损害事实。但被告的抗辩被驳回了，之后原告将损害赔偿的范围限制在英国。Case C-68/93, Fiona Shevill and Others v. Presse Alliance S.A., 1995 E.C.R. 1-415.，欧洲法院认为虽然含有诽谤内容的报纸在英国的发行量仅占发行总量的0.00091%，但考虑到文章对原告名誉的损害，期刊被阅读的国家均有损害发生，诽谤材料发售地或受害者名誉损害地都可以就诽谤材料在法院地内造成的损害赔偿问题行使管辖权，出版机构设立地法院和被告住所地法院则可以对诽谤材料所造成的全部损害赔偿问题行使管辖权(22)黄志慧.国际人格权侵权法律适用问题之司法协调：从欧盟到中国[J].政法论坛,2015,(3):106-107.。2011年，在e时代广告公司案(eDate Advertising v. X)和玛廷兹案(Olivier Martinez and Robert Martinez v. MGN Limited)中(23)住所位于德国的X，因为与其谋杀一位著名演员而被德国法院判处终身监禁，直到2008 年才被允许假释。奥地利的e时代广告公司，在其管理的网站上发表了有关X定罪及上诉信息，后将争议性的信息从其网站上删除，但X要求德国法院发布禁止令，禁止奥地利公司在报道其罪行时使用其全名。e时代广告公司对德国法院受理案件的国际管辖权提出质疑，并认为只有奥地利法院才有权受理该案件。Joined Cases C-509/09 & 161/10, eDate Advertising v. X and Olivier Martinez and Robert Martinez v. MGN Limited, Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 25 October 2011.，欧洲法院肯定了谢维尔案确立的“马赛克规则”，并认为对于诽谤材料所造成的影响，最好在受害人的利益中心地(centre of interest)进行评估，同时管辖权的分配也应该符合“司法的有效运作”(sound administration of justice)之目标(24)Gilles Cuniberti, ECJ Rules in E-Date Advertising and Martinez[EB/OL].(2011-10-25)[2019-03-20].http://conflictoflaws.net/2011/ecj-rules-in-e-date-advertising-and-martinez/.。其进一步指出受害人的利益中心所在地一般与惯常居所地是一致的。但由于职业活动的追求(pursuit of a professional activity)等也可能使二者不一致，从而使案件与另一个国家产生更紧密的联系。因此，对于网络诽谤案件，原告可以就全部的损害，或者在出版商设立地、被告住所地、原告的利益中心地起诉；也可以在网站内容的可获取(accessible)地就其境内的损害提起诉讼。2017年，在司文斯克案(Bolagsupplysningen OÜ, Ingrid Ilsjan v. Svensk Handel AB)中，欧洲法院进一步确立利益中心地标准可适用于法人人格权侵权案件(25)当法人的人格权受到损害时，有权在利益中心地提起撤销赔偿之诉。如果不法信息能够影响法人在该成员国的业务活动，则法人的利益中心地被认定为该法人从事其业务活动所在国。Case C-194/16, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 17 October 2017.。

欧洲法院在确立前述“马赛克规则”的过程中，直接将传统媒体侵权下的“发售”标准(distribution)界定为“可获取”(可访问，accessible)。从原告的角度出发，网络背景下受害人的权利更易遭受损害，且地域范围更加广阔，允许原告在信息可获取地进行诉讼，对于原告权利的维护确实更加有利。但是，从技术层面而言，任何信息一旦在网上发表，就意味着在全球范围内都可以访问，抛开语言和特定的技术限制，信息发布者对于信息传播的范围和速度根本无法控制。在此背景下，如果不对“可获取性”管辖规则进行限制，必然会导致管辖权的不确定或管辖范围的扩大。对于被告而言，该标准使其无法合理预见诉讼发生地，更加无法为了减少诉讼风险而使自己的言论符合所有可能国家的标准，这就会与布鲁塞尔体系追求的可预测性目标与传统的“定向传播概念”(directed dissemination)相违背。

原则上，利益中心地标准在人格权侵权案件中的适用是欧洲法院在管辖权领域的又一创新，其目的在于实现原被告利益的平衡，避免挑选法院，从而提高对管辖权的合理预期(26)Jan Oster, Rethinking Shevill: Conceptualising the EU Private International Law of Internet Torts against Personality Rights, 26 Int’l Rev. L. Computers & Tech. 113(2012).。但在司法实践中，对于利益中心的适用标准全然是主观性的评断，这与欧盟立法追求的确定性和可预见性目标是相背离的。同时，该理论的适用，要求法院考察相关损害和法域之间的实质联系，但亦会减损诉讼程序的效率和管辖权的可预见性，对于该理论应持审慎态度(27)黄志慧.国际人格权侵权法律适用问题之司法协调：从欧盟到中国[J].政法论坛,2015,(3):137.。

(五)利益冲突分析标准

该标准的适用以德国为代表。2010年3月，德国联邦法院在纽约时代案中确立了对网络人格权侵权案件行使管辖权的条件(28)案件中原告向法院申请了禁止令救济，要求禁止纽约时代发表或者散播特定言论，这篇文章发表在纽约时代2001年6月12日的纸质版和电子版上。文章援引了美国联邦调查局1994年的一篇报告，认为原告是一名黄金走私者和公款盗用者。尽管这篇文章只在当地有保存，德国联邦法院还是认为其与德国存在重要的联系，因为这些有争议的信息能够引起德国读者的兴趣。BGH, Decision of 2 March 2010-VI ZR 23/09 (New York Times), ZUM 2010, 524.See Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。法院指出，受质疑的内容如果清楚地涉及到一个地方，就能基于此建立管辖权，前提是这种涉及必须在一定程度上导致利益冲突(一方面原告要保护其人格权利益，另一方面被告在提供该信息时也享有利益)的发生或可能发生，这就是利益冲突分析标准(collision of conflicting interests)。只有读者对信息产生阅读兴趣才能对相关当事人的人格权造成损害，因此，受案法院更应留意其内容而非是网上的“可获取性”。法院同时指出，这种冲突的出现并不以受质疑的内容强调或者直接指向受案地法院的用户为必要条件(29)Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。

此后，在另一个类似的案件中，法院再次适用利益冲突标准来判断管辖权(30)该案中，原告是一名在德国和俄罗斯有住所的德国人，被告是一名居住在美国的俄罗斯人，他在德国网站上发布了一篇俄语版的嘲笑原告的文章。以常理来看，发表在德国网站上，德国的访问量必然最大，德国法院行使管辖权的可能性极大。但德国联邦法院却拒绝对该案行使管辖权。Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。法院认为该争议内容本身不能导致国内利益冲突，因此案件与德国没有充足的联系。案件中的争议内容仅涉及参加聚会的人的利益，并未引起德国读者的阅读兴趣。而且，尽管有两百多万德国人从苏联移民至德国，其中超过19万德国居民保留着俄罗斯国籍，但法院仍然认为发表所适用的语言形式已经排除了诽谤与德国的联系。因此，即使受害人的利益中心地在德国，德国法院仍然会拒绝管辖(31)BGH, Decision of 29 March 2011-VI ZR 111/10 (Seven Days in Moscow), NJW 2011, 2059. Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。

总结上述两个案例我们会发现，案例一中不论事实上的访问次数如何，德国法院关注的是文章的内容能否引起德国读者的兴趣；案例二中，尽管被告在德国网站上发表相关信息，但由于文章的内容不能引起德国读者的兴趣，所以不能导致利益冲突的产生。案件中法院的核心在于分析文章内容对德国读者产生的效果，信息访问量仅仅是评估利益的因素之一。因此德国法院能否行使管辖取决于对原告与法院地联系的评估和居民是否存有获取信息的客观利益，后者可能会通过特定信息的相关性或对国内读者的针对性来实现。但实践中常常出现德国法院对诽谤材料内容和语言形式考虑不全面的情形，从而出现过度依赖区域性目标观众的现象。商业交往和现代交通的发展，使得现实中出现多个利益冲突地成为可能，如何更好地限制管辖权、抑制“诽谤旅行”也成为利益冲突标准实施的一大挑战。

综合签署司法实践，对各项规则的具体适用分析如下：

规则适用范围裁判依据缺点分析明显最适当法院地标准诽谤案件发行量(可获取性)、目标读者、原告遭受损害的程度、诉讼便利、诉诸法院权等。原告举证难度大;法官自由裁量空间大;规避法律可能性大(“隐私旅行”)。真实实质联系标准所有案件,包括诽谤侵权行为地,发表地(可获取地)即为侵权地(网络上信息获取地)割裂了其他案件与毁誉案件管辖权分析上的联系;真实实质联系的判断标准过于简单;过度重视诽谤案件的特殊性。目标测试标准诽谤案件可获取性、被告主观上是否存在将受案法院视为目标指向地的意图主观性强;法官裁量空间大;原告证明难度大;过度考虑宪法因素;夸大了对互联网特性的考虑。马赛克规则及其拓展人格权侵权案件(区分网络侵权和传统媒体侵权)出版机构设立地、出版物发售地(信息可获取地)、原告利益中心地增加了原告挑选法院的可能性;增加了法院规则的不确定性;夸大了对互联网特性的考虑。利益冲突分析标准人格权侵权案件可获取性、诽谤内容的明确指向性;引起实际利益冲突过度依赖区域性目标观众;无法有效解决出现多个利益冲突地的情形;考虑因素不全面。

归纳可知，虽然各国、各地区在管辖权行使的具体条件和标准上存在差异，但每一种情形均建立在“可获取性”的基础上。我国香港地区亦是如此，谷歌案(Yeung v. Google Inc.)即为例证(32)Yeung是一家位于香港的公司的总经理，在香港高等法院提起了针对谷歌公司的诽谤诉讼。该诉讼与谷歌搜索的自动完成搜索功能相关。Yeung诉称其在谷歌搜索上搜索自己的名字时会自动“黑社会”字眼，因此原告认为谷歌公司损毁了自己的名誉，并认为公司在收到其多次移除请求的情况下无作为，因此寻求补偿。因为诽谤材料在香港可获取，也因此被第三人所知，Yeung认为其在香港的名誉受到了损害。法院认为当诽谤材料出版或为第三人所知的时候即对名誉造成损害。当诽谤材料在网上发表的时候，即可以认为该材料在被下载地或阅读地发表。而且另一个行使管辖的条件是原告在该地享有声誉。因此法院认为，不论损害何时发生，将材料上传至网上的发表商应该为其行为负责。Yeung v. Google Inc., [2014] HKEC 1782.。一方面，“可获取性”是各国针对网络诽谤行为行使管辖的基本条件之一；另一方面，虽在具体表述上存在差异，各国越来越重视诽谤侵权对管辖法院地产生的影响(效果)。也就是说，“可获取性管辖”本质上是“地域性”和“效果规则”折中的产物。但与一般侵权不同，如因为车祸导致的生理上的伤害最有可能发生在原告的住所地，而隐私或人格权损害则通常发生在受害人的社会和职业环境中(33)〔34〕Jerca Kramberger kerl, Jurisdiction in On-line Defamation and Violations of Privacy: In Search of a Right Balance, 9 Lexonomica 87 (2017).。前者不论是在地域还是效果的确定上，对当事人双方而言都更为直观，而后者则更为复杂。加上诽谤侵权引起的基本权利价值的冲突，各国在管辖规则的探索与协调上虽然慎重，但成效甚微。

三、管辖规则之完善：合理性之考量

一国法院所制定的管辖权规则是立法机关政治选择和考量的结果，管辖权的积极冲突更加是各国利益博弈的表现。国际案件管辖权规定既包括外国国家利益，即过度管辖可能会造成对其司法主权的侵犯；也包括内国国家利益，即一国法院秩序存在的目的就在于为当事人提供及时有效的救济手段，保证公平正义；同时也包括当事人的个人利益，即当事人享有宪法保证的权利，法律有责任保护当事人的宪法权利不受侵犯。因此，合理的管辖权规定应该能准确地反映出这三方面的利益保护。不论是《欧洲人权公约》，还是《世界人权宣言》等国际性文件，均从实体上要求各国平衡保护言论自由和名誉权等其他各项人格权。由此，衡量网络诽谤管辖规则的标尺在于实现言论自由和名誉权的平衡。所以各国在确定管辖权标准时应注意以下考虑因素：可预测性(对被告和受害人而言)、关联性(不法行为、后果、证据的取得、判决的可执行性)，以及防止程序性权利的滥用(挑选法院)〔34〕。

(一)效果规则对地域性原则之牵制

“可获取性”管辖规则已在世界范围内得到广泛认可。虽然在很多实践中，各国仅将其作为行使管辖权的条件之一，但一些案例表明，单纯基于“可获取性”行使管辖权的现象依然存在。如在居特尼克案(Dow Jones Inc. v. Gutnick)中，澳大利亚高等法院认为，将信息上传至网上，就意味着信息可以被所有人获取，因此可以对巴伦周刊的美国籍所有者行使管辖(34)Dow Jones & Co Inc v. Guinick, [2002] HCA 56 [48] (High Court of Australia).；在李维斯案(Lewis v. King)中，英国上诉法院也采取了同样的理由，即将文章上传至网上则意味着以所有信息能被下载的地方为目标地(35)Lewis v. King, [2004] EWCA Civ 1329.；在马德拉斯案(Madras v. New York Times)中，尽管被告可以证明该文章在英国的访问量仅为26次，高等法院还是就电子版本在英国可以获取而行使了管辖权(36)Madras v. New York Times,[2008] EWHC 3135 (QB).；欧洲法院在e时代案中对“利益中心地”的认可，本质上就是对“可获取性管辖”规则的承认(37)Michel Reymond, Jurisdiction in Case of Personality Torts Committed over the Internet: A Proposal for a Targeting Test, 14 Y.B. Priv. Int’l L. 205 (2013).。

虽然这种规则在世界上有较广的适用范围，但不论是从理论层面还是实践层面都存在很多的缺陷。首先，无条件地允许可获取地法院行使管辖忽略了被告对管辖权的合理预期；其次，现代技术的发展，尤其是互联网的使用，致使“可获取性”这一限制管辖权的要求形同虚设；再次，“可获取性”这一要求使得原告挑选法院更加便利，加剧了“诽谤旅行”问题的发生。因此，单单以此为据行使管辖权必然有失妥当。

“可获取性”实际上体现的是案件本身与法院地的联系，但现代媒体技术的使用已然改变了信息传播的地域性特点。根据现实状况，“可获取性”这一标准所涉及的范围往往是全球性的，对于大型的信息媒体如BBC、VOA等机构而言确实是成立的，但对于一些小型的地方性出版机构或者个人发表者而言，既存在限制信息传播范围上的困难，又不得不承担因此带来的法律后果，其权利义务显然处于不对等状态。因此，“可获取性”标准只能作为决定管辖权是否行使的因素之一，其必须和其他客观标准一起，真实全面地反映出案件与法院地之间的联系，在保证被告合理预期的同时为原告提供及时有效的救济。

(二)案件考虑因素客观化

案件考虑因素的客观化对于增强管辖权的可预测性具有重要作用。一定程度上而言，短期内要在全球范围内达成管辖规则或实体规则上的共识难以实现。但不可否认，平衡保护言论自由和名誉权是世界发展的主流趋势。确定管辖权的因素是法官自由裁量的结果，其中既包含该国在两项基本权利上的保护趋向，也包含法官的心理确信。

以美国的“目标测试”标准为例，该方法主要用来确定网站被告是否以法院地为目标或将其活动指向法院地，其目的在于保护被告的预期，即网络活动结果的可预测性。这一标准在实践中虽得到了较为广泛的适用(38)在法国，巴黎上诉法院将其适用于Normalu知识产权案件中，证明被告与法院地之间存在充分的、实质的或重要的联系。在英国，该方法同样也适用于知识产权案件中。在欧盟，欧洲法院也已经明确采用了目标测试法，首先是在消费者合同领域的Pammer / Hotel Alpenhof案中，后来是在L’Oréal SA v. eBay International AG知识产权案件中。Michel Reymond, Jurisdiction in Case of Personality Torts Committed over the Internet: A Proposal for a Targeting Test, 14 Y.B. Priv. Int’l L. 205 (2013).，但却存在很多问题。如对于“指向(directing)”或“目标(targeting)”等词语准确地进行定义本身就存在困难，不同国家或地区对该规则的具体解释也存在差异。以前述新天堂案为例，从客观角度出发，发表的文章很明显吸引了维吉尼亚居民的关注，因为他们讨论了一名维吉尼亚监狱看守的职业活动。但从主观角度而言，法院却得出了相反的结论，认为文章以康乃狄克州为目标，因为其核心在于讨论康乃狄克州的监狱政策。该案就表明了主观目标分析和客观目标分析间存在差异，因此在适用时应该更加慎重。由此该标准最大的问题——模糊性和不确定性，也凸现出来，这些问题会导致不同的司法适用产生不同的解释，甚至出现截然相反的结论，从而严重损害出版者的管辖权预期。同时，该方法本身的开放性使得规则的可操作性过大，法官可以轻易地使得适用结果朝着自己的预期发展。因此，对现行目标测试标准进行重新规制以强化该标准适用的基础就显得格外重要。

目标测试的标准并不统一，应该随着具体适用领域的变化而变化。例如，在合同领域，可能更多地需要考虑商业标准。诽谤案件比其他侵权案件更加复杂，因为他们不依赖于可以测量的经济变量。因此有人认为对于诽谤，应该采用主观性的目标测试标准。很显然这种观点是存在问题的。首先，这种观点并没有考虑到当前大多数以观点为中心的网站都含有某种程度的商业成分；第二，这种观点忽视了客观的目标测试通过调整可以适应人格权侵权的独特性(39)Michel Reymond, Jurisdiction in Case of Personality Torts Committed over the Internet: A Proposal for a Targeting Test, 14 Y.B. Priv. Int’l L. 205 (2013).。因此，对于诽谤案件中的目标测试标准之完善，必须要明确两点：一是原告在被选择法院地享有名誉的程度。对于这一要求，主要评估的就是原告与法院地之间的联系。首先，受害人的惯常居所地一般是损害最为明显的地方，这一点与利益中心地标准具有同一性。这一联系标准可以减少挑选法院的嫌疑，但同时也容易造成过度管辖，尤其是在利益中心地与损害发生地不一致的情形下；二是诽谤材料的内容。就其主要内容，一般来说，越具有新闻价值的文章，其造成名誉权侵权案件的可能性越大，即对公众吸引力越大的信息，其目标性越强。因此，在管辖权的判断上，法院应该在目标分析的基础上，根据当事人的行为效果加以判断，网站的语言、与争议内容相关的内容在搜索引擎中的出现及其位置、网站域名的选择、网站在法院地的访问次数、所谓损害发生时已经采用的技术定位手段等这些都是法院应该考虑的因素。

同样的理由也可适用于利益中心地标准。Villalón在eDate案中提出的“争议的重力中心测试标准”(center of gravity of the conflict)评判标准有二：一是争议的重力中心地就是人格权所有者的利益中心地；二是对信息性质的考量，即信息必须与某特定地区具有客观关联性(objectively relevant)，能引起兴趣或者积极鼓励读者去获取该信息，即具有新闻价值(newsworthy)(40)Jan Oster, Rethinking Shevill: Conceptualising the EU Private International Law of Internet Torts against Personality Rights, 26 Int’l Rev. L. Computers & Tech. 113 (2012).。遗憾的是欧洲法院在具体的适用中却忽略了对第二个客观因素的判断，转而采用主观判断。主观因素中的不确定性太多，极易受当事人和法官左右，这与欧洲法院追求的确定性目标是背道而驰的。而且对于原告而言，主观因素的证明难度大，致使原告获取法律救济的障碍增加。所以法院在判断时应该更多地采用客观标准，例如诽谤材料的主要内容、网站的语言、网站上的广告、网站浏览量、出版机构所在地，以及网站上的内容对当地是否产生了影响等都是法院应该考虑的因素，而非被告主观上是否存在将某一特定地区作为信息获取地的意图。当每一因素的分析都指向不同的国家或地区时，应该由受案法院根据案件的具体情况和比例原则来判断各因素之间的重要程度。对于信息的性质，应该从信息是否能引起特定地区读者的兴趣或者鼓励读者去获取该信息加以判断。本质上，利益中心地也是当事人的行为效果地，尤其是给当事人造成损害最为明显的效果地。

(三)管辖权分割之慎用

欧洲法院允许原告可以在网站内容的可获取地就其境内的损害提起诉讼，即在网络诽谤案件中采取有限损害规则(limited damages rule)，这种规则在本质上是对管辖权的分割，通过限制损害范围减小对其他相关国家管辖权的争议。欧洲法院直接将“可获取性”作为管辖权行使的标准，对于网上信息的获取，一种是自由访问型获取，一种是订阅型获取(收费或注册)。e时代案所涉及的就是自由访问型网站，网站上的内容对任何地方的任何人而言都是可以自由获取的，在这种情况下，仅仅根据这一因素就极有可能出现前述埃伦费尔德案中的情形，只要原告将损害限制在该区域内，就可以获得法院的管辖权，因而这种规则本质上对挑选法院是持放任状态的。

对于自由访问型网站，最佳的解决办法是杜绝仅仅依据自由访问型网站的“可获取性”就行使管辖，原告可以在利益中心地和被告住所地就全部损害起诉，这既可以保证原告得到及时全面的救济，减少原告限制损害赔偿范围挑选法院行为的发生，增强管辖权的可预测性。

对于订阅型网站，本质上网站的内容只能由订阅者访问。值得注意的是，有学者对此持反对意见，认为订阅型本质上与自由访问型网站是一样的，其在全球范围内任何人都可以取所谓的诽谤性文章，唯一的条件是成为一名订阅者，即使是付费网站也一样。如果是免费的，上述观点就更为明显。但从理性人角度而言，订阅的目的在于限制访问范围。在这种情况下就使得被告产生了合理预期，当事人可以根据其在订阅地遭受的损害提起诉讼(41)Ali G. R. Auda, A Proposed Solution to the Problem of Libel Tourism, 12 J. Priv. Int’l L. 106 (2016).。

此外，因为互联网技术的特殊性，发表者可以采用某些技术手段对信息访问加以限制，但也有可能出现非法访问的情形，即采用技术手段规避这种限制从而获得相应的诽谤信息。因此即使是订阅型网站，也无法有效控制信息传播的范围，技术上的漏洞必定会使得信息传播到范围受限的国家成为可能(42)Eric Barendt, Jurisdiction in Internet Libel Cases,110 Penn St. L. Rev. 727(2006).。对于这种情况，基于对被告之公平保护，不应该适用“可获取性管辖”规则。而且，对于发表者而言，不论是在技术上还是在所需成本上，完全限制访问都不具有现实性。因此，对于自由访问型网站，应该允许原告在利益中心地或被告住所地就全部的损害提起诉讼，有限损害规则不应继续适用；对于订阅型网站，除允许原告在利益中心地、被告住所地提起诉讼之外，还应该允许原告在允许访问的订阅地提起诉讼，即在这种情况下有限损害地则应继续得到适用。

四、对我国的启示

对于跨国诽谤案件的管辖权问题，我国目前并不存在专门的、统一的法律规定(43)主要分散规定在《民法总则》第110条、《民事诉讼法》第28条、《民通意见》第187条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》、2006年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、2012年《关于审理侵害网络信息传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条、2014年《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第1、2条，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条中。。基于对现行立法及司法实践的分析，主要有以下特点：其一，以被告住所地和侵权行为地为管辖基础；其二，对于国内诽谤案件和跨国诽谤案件的管辖规则不做区分；其三，对于网络侵权案件管辖规则十分重视，针对网络侵权行为，最高人民法院制定了专门的司法解释明确侵权行为地的判断标准。“计算机等终端设备所在地”本质上就是信息上传地、下载地及可获取地，即我国在司法实践中也确立了“可获取性管辖”规则。因此，与其他国家一样，司法实践也存在很多问题，如原告住所地管辖权规则适用过于广泛、侵权行为地界定过宽、网络的特殊性在管辖规则中考虑不足等问题。尽管当下我国还没有“诽谤旅行”现象发生，但从更好地保护当事人人格权角度而言，进一步完善现行管辖规则、减少“诽谤旅行”发生的可能性是我国司法实践必须解决的问题。

从实体价值上而言，我国主张对言论自由和名誉权平衡保护。但很显然，现行管辖规则可能导致诽谤案件中出现倾向于保护原告的现象，从而对言论自由产生消极影响。在诽谤案件管辖上，我国存在的最大问题就是行使管辖权的门槛过低，极易造成过度管辖。因此，在管辖规则的完善上应注意以下两点：一方面，原告住所地规则应受限制是避免过度管辖的有力举措。原告住所地作为管辖权基础已经被越来越多的国家所摒弃，很多学者将其视为过度管辖。由于现有法律制度和法律传统的差异，我国法官在行使权力时并不具有类似英美法系法官的自由裁量空间，因此现有管辖规则的适用往往是僵化的，法官也未过多考虑案件的其他相关因素。在这样的背景下，管辖权的行使缺乏对原被告双方的法益的平衡。另一方面，“可获取性管辖”规则的行使应该更为严格，采用更加全面客观的标准，更多地关注案件与法院地的联系，限制当事人故意利用该规则制造管辖依据，避免因此带来的司法负担和使被告免于卷入不必要的诉讼中。

平衡保护言论自由和名誉权等其他人格权是各国法律追求的目标，但现实中，尤其是在跨国法律关系中，基于法律文化的多样性和差异性，要确保完全的、无差别的平衡几乎是不可能的。但管辖权作为程序事项，应该为原被告双方提供相对平等的、符合一般人正义感(44)陈隆修.中国思想下的全球化管辖规则[M].台北:五南图书出版股份有限公司,2013.48.的诉讼保障机制。所以，各国应尽可能确保原告只能在与案件有最重要关联的国家起诉，合理限制法院行使管辖的条件，尤其是在管辖会对一方基本权利构成限制的情形下，应尽量减少被告在案件中可能面临的法律程序风险。