以刑法学为视角剖析代购毒品行为

白宇航

（吉林大学法学院，吉林长春 130012）

吸毒会对个体生命造成巨大损害，更会将幸福的家庭拖垮，而且由于吸食毒品对人神经系统造成不可逆损伤，进而出现幻觉，对于周边的群众容易带来极大地危险性。基于此，我国对于制毒贩毒的打击从来都是坚决而严厉的，然而随着各式各样的包括依托网络在内的新兴毒品犯罪形式和行为层出不穷，对此该进行怎样的定罪，引起了刑法界人士和公众的持续争论。而代购毒品就是相关犯罪中一个非常富有争议、非常典型的犯罪行为方式。

1 对于“代购行为的”界定

1.1 “代购行为”概念

从法律概念上来说，没有代购这个词，所以其没有明确的内涵。常规理解“代购”，就是有偿的委托他人去购买物品，对应的就是无偿购买就不算是“代购”范畴内，无偿购买一般常用捎带和顺带来表示。然而代购毒品行为不可单纯的局限于有偿代购是显而易见的，只因在事实上也包含了无偿代购的内容。抛开代购毒品之外，审视我们身边常见的代购行为，其实也是无偿和有偿兼而有之。而放眼刑事领域，对于代购的有偿和无偿的区分也是有约定俗成的划分的，所以对于代购行为不能仅仅局限于有偿代购或是无偿代购，而是应该兼而有之。

此外，民法上的“委托”与刑法上的“代购毒品行为”虽然行为结构比较相似，但是有着本质不同，因为民法上的委托行为，都要求是合法行为，对于违法事项认定为无效委托，也就是不可以发生委托效果，毒品的代购行为会造成对社会公众的直接危害，故此，代购人需对代购行为带来的社会危害承担相对应的刑事责任。

根据学界对于代购毒品行为的主流理解，代购毒品中的代购行为在内涵上应该概括成毒品购买者为了吸食毒品之需，委托相关行为人为其代为购买毒品之行为。

1.2 “代购毒品”和“居间介绍毒品”

“代购毒品”和“居间介绍毒品”在表现形式上极为相似。居间介绍毒品的行为简单来说就是在贩毒方和购毒方之间进行的引荐、推举，通过这样像中介一样的角色促成双方实现毒品交易。有观点认为区分代购毒品行为和居间介绍毒品行为的重要标志就是中间人是否出现，这样的观点有失偏颇，因为中间人作为双方的撮合人，也可能为了购买和代购双方提供直接服务而选择出现在交易现场。根据一般常识及规则，居间人想得到“中介费”，必须在交易完成以后，故此居间人出现在毒品交易现场符合常理，其作用既是为双方提供更便捷的交易服务，更是为了在双方结束毒品交易后尽快领取到居间费用。

2 关于“牟利目的”的认定

2.1 “牟利目的”的必要性

“牟利目的”的必要性关系着有罪与无罪的认定，也关系着对具体罪名的认定。但凡存有牟利目的，则其代购行为更可能被划定为“贩卖毒品罪”，但是如果没有牟利的目的，那么就更倾向于构成“运输毒品罪”、“非法持有毒品罪”，当然也可能无罪。

首先，根据我国相关法规的规定，尤其是最高人民法院对于代购毒品牟利性的立场，都做了明确表示。其次，按照法益侵害性来分析，有无牟利目的，对于社会危害性的程度是不一样的。最后，就是“牟利目的”也是“贩卖”的近义词。从法理上来说，贩卖行为可以概括成对物品所有权进行转移。假如贩卖行为不包含“牟利目的”，则没有牟利目的情况下对物品所有权转移之行为就与“传播”这个词语区分不开了。

2.2 界定“牟利目的”

“牟利目的”是买卖毒品必备的构成要件。这样的解释尽管会在相当程度上达到对某些毒品犯罪成立范围的缩减，可“牟利目的”不能仅仅是物质性利益，而是要给予扩大解释。这有益于规范和避免司法实践中对犯罪放纵造成不良后果，达到遏制毒品流通之目的。对那些社会危害很小，行为发生几率很低，归属于公民自由之范围内，使得相关人免受打击，以体现刑法的谦抑性。故此，界定“牟利目的”的内容有其必要性。

有观点认为对于牟利目的应该从物质获取方面进行考虑，也就是仅体现在物质性利益上，毕竟如《史记》所言“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，几乎所有的贩毒行为之目的都是为获取金钱或用金钱衡量之物质性利益。笔者认为这样的观点不妥，因为在司法实践中，确确实实存在着诱惑力接近甚至超过物质性利益的因素，这些因素对于代购人的诱惑之大，也同样可以驱使代购人以身犯险去实施毒品代购行为。

非物质性利益一般体现在三方面，一是体现在“权”上，也就是职权职位利益。职权和职位也的确具备可交易性，更由于人们对于职权、职位的渴望程度等同甚至超过对钱财的期许。二是体现在“色”上，也就是以性交等形式为主要体现的身体利益。在司法实践中，“毒色交易”并不少见。三是体现在“劳动力”上，也就是将劳动力当作行为利益。譬如，购毒者与毒品代购者达成协议，由购毒者向毒品代购者提供身体上的劳动，以此换取代购者为其代购毒品。此种劳动力付出可能是偶然一次的行为，也可能是长期的行为。

3 对“代购毒品行为”的定罪分析

依据不同的标准可将代购毒品的行为划分为不同行为类型，这不同的划分就导致定罪量刑上不尽相同甚至相左的结果。

3.1 分析“无偿代购行为”

比较来看，有偿代购行为比无偿代购行为具有更大的再犯可能性，也有着更加严重的社会危害性，因此若将无偿和有偿代购行为在刑事责任上做同样程度的认定，将会刺激犯罪行为。因为无偿代购行为在构成要件上最大的特点就是缺乏牟利目的，则此类行为不应构成“贩卖毒品犯罪”。在具体的罪名认定方面，最重要的一点就是代购人是否在毒品运输途中被抓获。因为如果无偿代购行为被抓获之时，刚好在毒品运输途中，并且有证据证明代购不涉及实施其它犯罪，如果符合毒品数量级别达到较大数量以上，就应当以“运输毒品罪”进行定罪处罚。上述定罪理由是无偿代购就其本身来讲，并不构成贩卖毒品罪，但是该行为仍然对毒品的泛滥起到了刺激和促进作用，相当于助纣为虐，这就具备危害性并触犯了刑法，依据刑法，该行为就具备独立犯罪构成和罪名。然而，对于毒品的数量还有个下限标准，也就是如果不是在运输过程中被抓获，同时达到了刑法中规定的毒品持有最低数量标准的，应按“非法持有毒品罪”进行定罪处罚。

“非法持有毒品罪”是我们涉毒犯罪中的最轻量刑，因此当行为人在持有毒品并明确知晓情况下，满足毒品数量达到甚至超过法律所限制的标准，就构成了“非法持有毒品罪”。此外，如果既没有在毒品运输过程中被抓获，也未达到刑法所规定的最低持有毒品数量标准，则对代购人应认定为无罪。

所以，对于无偿代购行为的处罚只有“运输毒品罪”和“非法持有毒品罪”这两种，除此之外只能判定为无罪。另外，对于代购蹭吸行为，学界争议颇多。一方面认为代购蹭吸行为是出于满足自身吸毒需要前提下才进行的代购行为，不应该认定成牟利目的，这不构成贩卖毒品罪，唯有毒品数量达到法定标准时才构成非法持有毒品罪。另一方面，从毒品的数量及代购次数上考虑，并从代购人蹭吸数量和吸毒次数不多的实际出发，认为购买毒品者允许代购人蹭吸只是出于友情馈赠，这种行为不能认定代购者的目的是为了牟利，这样就不应该构成贩卖毒品罪。笔者出于以上两方面的考量，认为代购人对毒品的蹭吸行为，在性质上还应当按照盖然性明知作为认定标准来衡量购买毒品人和代购毒品人之间是否有蹭吸行为。亦即如果二者之间存在蹭吸行为的盖然性明知的事实，就可认定成牟利目的，从而贩卖毒品罪就成立；反之二者之间不存在蹭吸行为的“盖然性明知行为”之事实，则坚决不能认定其牟利目的，即使数量很多，远超法定要求，也仅能按照“非法持有毒品罪”来进行定罪。

3.2 分析“有偿代购行为”

从主观上看，“有偿代购行为”的关键点是“故意”和“牟利”，亦即既有贩卖毒品之故意行为，又有贩毒之牟利目的；从客观上看，“有偿代购行为”对毒品流通有促进作用，在构成要件上符合贩卖毒品罪，在不存在其他违法阻却事由，同时也没有责任阻却事由之前提下，应按“贩卖毒品罪”进行定罪。不过在此存在一个争论，即怎样认定低利代购毒品和少利代购毒品。学界仍然存在两种声音：一方面认为只要是以牟利为目的，并获得了利益，即使低利少利也应该按照贩卖毒品罪进行定罪，因为这符合该罪名的构成要件。另一方面也包含笔者的观点，就是虽然从法益侵害这一犯罪本质考虑是违法的，然而法益侵害需同时具备质、量的要求。不是所有的代购毒品行为都成立犯罪，毕竟牟取利益的多少还是对法益侵害程度产生着直接影响。尤其需要强调的是那些低利少利的毒品代购对毒品流通具有很微弱的促进作用，对于毒品管理制度的侵害也极其有限，基于此，对那些低利少利的代购毒品之情形务必要审清查明，依照犯罪实质分别给予认定。

4 结语

现代商业模式的推陈出新与毒品的泛滥催生出了毒品代购这一方式，这也给司法实践带来了一些亟需解决的问题。代购毒品行为与人们日常所说的代购行为不可以划等号，也与民法上的委托不是一个概念。从外延方面看，代购毒品的行为和商业上的居间行为具有共性，二者的区别主要看是否是有偿，行为是否独立、隐名和显名等。根据相关规定，只要是牟利性质的代购毒品行为，就构成了贩卖毒品罪，此处需要对“牟利目的”给予扩张性解释，也就是说所牟之利应包括物质和非物质的利益。此外，具体的代购毒品行为因情况不同而在性质上也是存在差异的，对于其中的“代购蹭吸”行为性质的认定，应当以“盖然性明知”为基准进行有无的认定。对低利少利的代购行为，应当以进行法益侵害实质性标准来具体把握，在此基础上才可实现定罪和量刑更为正确合理的目的。