监察调查证据在刑事诉讼中使用的规范分析

艾 明

近两年，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的使用问题成为学术界关注的热点。尽管《监察法》第三十三条第一款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但对这一规定的认识，学者仍有不同看法。

有观点认为，由于监察机关同时承担执纪调查和犯罪调查，移送的言词证据范围以涉嫌犯罪，正式立案调查(一般采取留置措施) 为界限，采取讯问(被调查人)、询问(证人) 等调查措施所取得的言词证据才可予以移送。在违纪违法调查阶段，“监察机关所收集的言词证据在刑事诉讼中的使用则可以参照行政执法证据而否定其证据能力。”对此，有观点反对，“对于监察委员会收集的证据来说，只要是以合法手段获取的具有关联性、可靠性的证据， 就可以作为诉讼证据使用，无论对于实物证据，还是言词证据均应如此，取证的时间阶段不应是合法性要件之一。”

由于存在着上述不同认识，因此，有必要结合诉讼法理、规范理论以及司法实践，对《监察法》第三十三条作进一步的规范分析。

一、《监察法》第三十三条第一款的性质

对《监察法》第三十三条第一款，多数学者仅从文义分析，认为根据该规定，监察机关收集的言词证据和实物证据均可直接作为刑事诉讼证据使用。这种文义分析并没有太大理论价值，因为，这一点已如条文明白显示。

唯应追问的是，为什么监察法要单独作此规定？尤其是在监察法已经赋予监察机关职务犯罪调查权力的情况下。对比刑事诉讼法，《刑事诉讼法》第三条赋予公安机关、检察机关侦查权后，并未在同法中又规定，公安机关、检察机关依照本法规定收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。《监察法》第三十三条第一款如此规定，是否多此一举？

笔者认为，对监察法的这一立法举动，不能简单视为多此一举。这一举动的真实目的旨在“提醒”刑事诉讼后阶段的公诉机关、审判机关，监察机关收集的证据材料“现在”可以在刑事诉讼中直接作为证据使用，因此，这一条款在性质上应定位为注意规定。

对注意规定，我国刑法学界早有研究。所谓注意规定, 是在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。注意规定有两个基本特征：第一, 从内容上看, 注意规定并不改变相关规定或刑法原理的内容, 只是对相关规定或刑法原理内容的重申。第二，从功能上看,注意规定只具有提示性意义。

例如，《刑法》第二百八十五条与第二百八十六条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪。《刑法》第二百八十七条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的, 依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法人员的注意,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚, 不能因为刑法规定了两种计算机犯罪,便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处；另一方面,即使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪, 也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。

以上述规范理论观察《监察法》第三十三条第一款，可以发现，该条款并没有创设新内容，只是对《监察法》第三条的重申，即使不设置该条款，监察机关于职务犯罪调查中收集的证据材料也可以在刑事诉讼中直接使用。这是因为，就诉讼法理而言，既然《监察法》第三条赋予监察机关职务犯罪调查权，那么在调查职务犯罪案件中，监察机关收集相关证据材料就是职权范围内的应有工作，其收集的证据材料在刑事诉讼中就可以作为证据直接使用，一如公安机关、检察机关在侦查各自案件中收集的证据材料一样。很难想像，一国法律一方面赋予某机关法定侦(调)查权，另一方面又不准其收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，这种做法岂不是自相矛盾？

因此，从规范性质角度而言，《监察法》第三十三条第一款应定位为注意规定，它的作用主要是发挥“提醒”功能。“注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。”“《刑法》设立注意规定的目的主要是为了防止司法人员在司法的过程中混淆《刑法》的有关规定, 或者忽略一些应该按照犯罪处罚的情形。”

监察法之所以设立此注意规定，主要是因为，在这一问题上，此前的做法较为混乱，因此有必要通过设立注意规定提醒司法人员。“监察体制改革以前，纪委在双规调查后将涉嫌职务犯罪的案件移送检察院立案侦查，移送证据的做法是: 物证、书证等实物证据移送后直接适用于侦查阶段;询问笔录、证人证言等言词证据不直接移送，由检察院重新收集，转化为合法的证据材料。”监察体制改革后，监察机关收集的证据材料已经不存在证据转化的问题，但鉴于以前存在证据材料分类转化的做法，为提醒司法人员传统的做法已经改变，故而，监察法专门通过设立注意规定的方式进行提示。

类似情形在我国刑事诉讼立法领域已有反映。2012年增修的《刑事诉讼法》于第一百五十二条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”实际上，即使不规定上述内容，侦查机关采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中也可以作为证据使用。这是因为，刑事诉讼法已经将技术侦查措施增列为法定的侦查措施，并进行了程序规制，技术侦查措施已经像其他侦查措施，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定一样，成为《刑事诉讼法》第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”中所列的法定侦查措施。很难想像，在技术侦查措施已成为刑事诉讼法规定的法定侦查措施情形下，侦查机关采取此种措施收集的证据材料，还不能在刑事诉讼中作为证据使用？倘若如此规定，岂不自相矛盾？因此，在性质上，《刑事诉讼法》第一百五十二条应定位为注意规定，其主要作用在于“提醒”司法人员，与此前的传统做法，即技侦证据需要转化使用相比，新增修的刑事诉讼法已经规定了新的处理方式，司法人员不要再发生混淆。

二、《监察法》第三十三条第一款的作用

《监察法》第三十三条第一款提示司法人员，监察机关已成为法定的职务犯罪调查主体，由其收集的证据材料不能因为取证主体不适格而被排除使用。为此，该条款特别使用了“监察机关依本法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的表述，主语突出“监察机关”。而按照现代汉语词典的解释，“可以”是能够的意思，意味着监察机关收集的证据材料有资格作为证据使用。此处的资格主要凸显的是监察机关这个“取证主体”的合法资格。

按照我国的证据排除理论，取证主体是证据能力的构成要件之一，取证主体不合法将导致证据不具备证据能力，从而被排除使用。取证主体合法理论得到了我国立法和司法实践的支持。

《刑事诉讼法》第三条明确规定侦查取证的权力由公安机关、人民检察院享有，“除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”由于存在着这一禁止性规定，因此，违反这一禁止性规定应当产生证据排除使用的程序性法律后果。

也正是由于第三条的存在，《刑事诉讼法》第五十四条第二款才特别规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”实务中，我国法院亦坚守取证主体合法性理论。例如，由于对行政机关收集的言词证据，刑事诉讼法并未特别规定可在刑事诉讼中直接使用，因此，对这类证据，均需要侦查机关立案后重新收集，才可在刑事诉讼中作为证据使用。上述意旨在最高人民法院公布的权威案例——王志余、秦群英容留卖淫案中得到了明确体现。

在该案中，一审法院认为，被告人王志余单独或者伙同被告人秦群英在经营的浴室内容留卖淫女从事卖淫活动，二人的行为均构成容留卖淫罪。公安机关在查处卖淫嫖娼活动中形成的言词证据可以作为行政处罚的依据，但不得直接作为刑事诉讼证据使用。尽管检察院提出了抗诉，但二审法院仍维持原判，认为，在刑事诉讼中除物证、书证、视听资料、电子数据等客观性较强的证据材料外，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词类证据材料应当由侦查机关重新收集、调取，不可直接作为证据使用。理由在于，这类证据材料“未被(刑事诉讼法)规定在内，行政执法机关收集的言词证据不具有刑事诉讼证据资格。”

因此，虽然从文字上来看，《刑事诉讼法》第五十四条第二款与《监察法》第三十三条第一款相类似，但二者性质完全不同。前者是一个特别授权条款，授权没有侦查权的行政机关可以履行部分侦查职能。后者则是一个注意规定，提示司法人员，监察机关已经成为法定的职务犯罪调查主体，由其收集的证据材料不能因为取证主体不适格而被排除使用。

需要进一步分析的是，我国监察机关既有职务犯罪调查权，又有职务违法调查权，在调查职务违法时，监察机关收集的言词类证据材料，可否在后续的刑事诉讼中直接使用？如果简单套用上述权威案例裁判的观点，答案似乎应是不能。因为，在调查职务违法时，监察机关履行的是行政监察职能，其地位类似于查办案件的行政机关。

然而不应忽视的是，对行政机关收集的实物证据和言词证据，刑事诉讼法之所以作了不同的效力规定，除了两类证据本身的特征差异外，最主要的原因在于，对言词证据的收集，刑事诉讼法比行政法律法规规定了更严格的要求。这个实质原因，在上述权威案例中被法院明白阐释：“言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，对行政机关依据行政法律法规取证的程序要求明显不如刑事诉讼法严格。……上述规定赋予证人的刑事诉讼权利、义务，在行政执法程序中并不能完全体现出来。即使同一个证人在不同的程序中证明同一件事，因其作证时具有不同的权利义务，叙述事实时可能会有所取舍。在刑事诉讼中对证人证言进行重新收集，让证人在更为严格的刑事诉讼权利、义务背景下叙述事实，能够保证其证言具有较强的可信性，也更有利于查明案件事实，保障当事人的权利。

上述实质原因在监察调查中并不存在，盖因监察机关虽同公安机关一样，拥有行政调查和犯罪调查双重职能，但并未如后者，采取“分别立案、分别调(侦)查、分别处理、分别适用不同法律依据”模式，而是采取“一体立案、一体调查、一体处理、一体适用监察法”模式。这种针对职务违法和职务犯罪的“一体调查”模式在监察法中得到清晰构建。例如，《监察法》第三十九条规定了“一体立案”模式，《监察法》第四十五条规定了“一体处理”模式。绝大多数的监察调查措施均可一体适用于职务违法和职务犯罪调查，且程序并无差别。尤其是收集言词类证据材料的措施，要求其就涉嫌违法行为作出陈述措施，讯问措施，询问措施没有任何程序上的规定(均为简单的授权性规定)，遑论程序差别。在此背景下，监察机关既无程序转换的空间(一体调查，并不区分职务违法和职务犯罪调查阶段)，也无重新收集言词证据的必要(程序并无差别)，因此，权威案例裁判的观点并不适用于监察调查，监察机关调查职务违法时收集的言词证据，亦可在刑事诉讼中直接作为证据使用。

推而广之，目前，纪委和监察机关合署办公，“一套人马两块牌子”，在此模式下，执纪审查和监察调查也缺乏程序转换的空间(一体调查，并不区分执纪审查和监察调查阶段)，同时，二者收集言词证据的程序也并无差别，因此，纵然是纪委监察机关执纪调查时收集的言词证据，亦可在刑事诉讼中直接作为证据使用，不需要再行转化或重新收集。

当然，如果未来监察法对职务违法和职务犯罪调查的阶段和主体进行明确区分，对职务犯罪调查取证程序，尤其是言词类证据材料的收集程序作了更为严格的规定，那么权威案例裁判的观点就有了适用的可能。

三、《监察法》第三十三条第一款的进一步解释

有观点认为，如果允许监察调查中被调查人供述、证人证言等言词证据直接作为诉讼证据使用，那么司法机关可能放松甚至放弃对该类证据内容真实性和取证合法性的审查职能。笔者认为，至少从法规范层面看，这种担心缺乏法律依据。这主要是因为，在我国刑事诉讼领域，证据一词具有多重含义，《监察法》第三十三条第一款“可以作为证据使用”中的“证据”，只是表明其具备了用于刑事诉讼证明活动的初步资格。

就一桩刑事案件来讲，“证据”至少具有三个层面的含义：一是作为记录犯罪过程的证据，即证据是犯罪行为所产生的能够证明犯罪事实的各种物品、痕迹或反映的现象；二是作为证明，或者说“查明”案件过程中的证据，即司法工作人员用以进行逻辑推理，进行主观理性思维过程中所运用的证据；三是作为定案根据的证据，即证据是法院进行裁判的根据。

《监察法》第三十三条第一款中的“证据”一词显然是在上述第二种含义上使用，而不是在第三种含义“作为定案根据的证据”上使用。因此，这一条款中的“证据”一词不能被视作“定案根据”，如其要终局性地成为刑事诉讼中的“定案根据”，还必须符合其他的证据要求。应当说，笔者的这一见解得到了最高人民法院司法解释的支持。《高法解释》第六十五条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”该条中亦出现了“可以作为证据使用”一句，但很明显，此处的“证据”与“定案根据”不是同一含义，其要终局性地成为“定案根据”，还必须具备相应的要求。

因此，尽管《监察法》第三十三条第一款规定“收集的证据材料可以作为证据使用”，但并不意味着这些证据就可以不经司法机关审查，径直充当“定案根据”。在刑事诉讼中，监察机关收集的证据仍然要接受司法机关的审查，只有符合相关要求，才可以成为“定案根据”。对此，监察机关自身有清楚的认识，本条“是对监察机关证据作为刑事诉讼证据资格的规定”，意思是指“这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”，而“这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断。”

从证据审查的体系和要求上来看，我国目前已初步构建起证据审查的两阶层体系，即从证据的证据能力和证明力两方面进行审查。

在学术界，有观点认为，证据审查“两个阶段的适度分离更有利于案件事实的准确认定。历史的实践证明合二为一的模式存在诸多问题，其根本原因在于证据的准入与证据的评估是两种不同性质的活动”。马工程重点教材《刑事诉讼法学》也认为：“我国传统证据学理论一直强调证据的‘三性’，即客观性、关联性及合法性，并将其定为证据的基本属性。但从我国的审判组织及审判程序的现状出发，结合近年来我国刑事证据立法的发展情况，采用证据能力和证明力作为定案根据的基本要求更加符合我国实际，也有助于我国证据立法的进一步发展。”

在实务界，原最高人民法院副院长张军主编的《刑事证据规则的理解与适用》对证据的证据能力和证明力做了较为详细的介绍。该书认为，证据裁判原则的适用，首先需要解决证据资格问题，即证据的证据能力问题。

在近两年最高人民法院公布的权威案例中，我国法官也开始运用两阶层模式审查证据。例如，在杨增龙故意杀人案中，法官特别指出：“对于2012年刑事诉讼法施行后的案件，如果有关证据被认定为非法证据，就应当予以排除，即使其可能是客观真实的，也不能作为定案的根据。换言之，法院认定有关证据属于应当排除的非法证据后，不应再继续讨论其客观真实性的问题。”

由于我国司法机关已初步构建起证据审查的两阶层体系，因此，即使监察法规定监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，也不必过于担忧，因为监察法只是对职务犯罪监察调查程序进行了规定，其并没有单独构建起一个拥有监察调查、监察起诉、监察审判的封闭体系，监察机关的调查结果仍然要主动嵌入刑事诉讼程序，要接受司法机关的证据审查，只要这种结构关系没有发生改变，学者的上述担忧至少从法律规范层面看就欠缺依据。

就司法实务而言，各地检察院和法院也依据《监察法》、《刑事诉讼法》及相关规范性文件，制定了相关办法，加强对监察调查证据的审查指导。例如笔者调研的南方某市，该市《监察机关与检察机关办理职务犯罪案件衔接办法》第十条规定：“检察机关在审查中发现证据收集程序可能存在违法违规情形的，应当要求监察机关及时补正或者作出合理解释，不能及时补正或者作出合理解释的，应依法予以排除，同时通知监察机关。”第十八条规定：“检察机关在审查起诉、羁押必要性审查过程中发现监察机关调查人员以非法方法收集被调查人供述、证人证言、被害人陈述等证据材料的，应当由审查起诉部门依照《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等法律法规排除非法证据，并及时与监察机关沟通。”

该市《审判机关支持配合监察体制改革试点办理职务犯罪案件工作办法》第五条规定：“非法证据排除一般应当在庭前会议进行。合议庭就辩方提出的非法证据排除问题，组织控辩双方进行充分讨论，在原则上取得一致意见。如在庭前会议无法达成一致意见，被告人或其辩护人在庭审中仍然请求排除非法证据，合议庭应当休庭合议，合议后视情况作出如下决定：……(二)如被告人及其辩护人非法证据排除的要求确有一定合理性，合议庭应当通过检察机关要求监察机关出具相应证据材料及取证合法性的情况说明。”第三条规定：“监察机关依法取得的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律规定的，可以作为定案的根据。”

从以上规定可以看出，监察调查证据仍然要接受司法机关的证据能力审查和证明力审查，才可以最终作为定案根据。

四、《监察法》第三十三条第二款的含义与作用

依据前述分析，对监察机关收集的证据，我国司法机关构建的证据审查两阶层体系仍然适用，唯在具体审查内容上，例如证据的证据能力要求方面，司法机关依何而行？对此问题，笔者的观点是，审查基准有二：一是有法律效力的刑事审判关于证据的要求和标准；二是监察法中的调查取证规范。主要理由如下：

首先，《监察法》第三十三条第二款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”所谓“相一致”，按照现代汉语词典的解释，就是两个是一样的意思。这说明，监察机关主动以刑事审判关于证据的要求和标准，作为自身收集、固定、审查、运用证据的要求和标准。由于这一规定并不是存在于刑事审判机关做成的司法解释中，而是存在于监察法中，因此属于规范监察机关的实质性调查取证规范，对监察机关的调查取证活动起到直接的规范作用。

应当说，笔者的上述理解不仅符合中纪委研究室的解答精神，也符合基层监察机关实务运作的情况。

在回答“怎样确保监察机关调查取得的证据符合刑事诉讼证据标准？”时，中央纪委研究室就认为：“监察机关应依照法定程序，参照刑事诉讼法对证据形式要件和实质要件的要求，全面、客观地收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，包括物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料。收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”

《中国纪检监察报》报道的基层监察实务运作情况也显示，刑事审判关于证据的要求和标准已经对基层监察调查的取证工作发生了直接规范作用。例如，为使监察机关收集、固定、审查、运用的证据与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，湖南省株洲县监委安排有丰富刑事诉讼经验的纪检监察干部在讯问现场进行证据审查、指导取证，确保监委调查获取的证据符合刑事审判要求，能发挥应有的法律效力。再如，新疆维吾尔自治区纪委监委强化与司法机关的衔接，根据刑事诉讼法相关规定，结合监委工作实际，制定了《自治区监察委员会证据收集指引》，严格依照法定程序和法定要求收集、固定和运用证据。

从以上分析可以看出，“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”一句不是审判机关从外部角度作出的指示，而是实质构成于监察法中，成为监察法的内在组成部分。因此，“刑事审判关于证据的要求和标准相一致”就不仅仅像司法解释一样，只是发挥间接效力，而是以“本法”的形式，对监察机关收集证据的活动发挥着直接的规范作用。

从审判机关的角度而言，刑事诉讼法、高法解释以及其他规范性文件确立的刑事审判关于证据的要求和标准，一体适用于审判活动，不会因为职务犯罪侦查主体发生了改变，就出现变化。如果法院的证据审查标准随着侦(调)查主体的不同而不同，显然不符合诉讼法理和证据法理，也不利于国家法制的统一。况且，监察法已明文规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，因此审判机关以已经形成的刑事审判关于证据的要求和标准，作为审查基准，审查监察机关收集的证据，理所应当。

其次，《监察法》第三十三条第一款特别强调“依本法”收集的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此，本法，也即监察法中的调查取证规范应当成为法院证据审查活动的审查基准，一如刑事诉讼法中侦查取证规范是法院证据审查活动的审查基准一样。

由于存在着两种审查基准，这两种审查基准规定的内容可能不尽一致，因此，在具体审查时，需要作不同处理。

第一种：两种审查基准规定的证据要求和标准一致。如果监察机关收集的证据违反这种一致的证据要求和标准，那么审判机关应当排除。

例如，《刑事诉讼法》第五十条、第五十四条确立了非法证据排除规则，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。《监察法》第四十条第二款：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”《监察法》第三十三条第三款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”

第二种：刑事审判关于证据的要求和标准有规定，监察法没有规定，由于前者已成为监察法的组成部分，法院可以据此进行证据审查。

例如，2017年两高三部出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外。”

该条对重复性供述确立了原则排除，例外不排除的模式，这些规定在监察法中并没有反映，但仍属于刑事审判关于证据的要求和标准，因此也适用于法院对被调查人供述的审查。

第三种，刑事审判关于证据的要求和标准不太明确，监察法的调查取证规范与刑事诉讼法的侦查取证规范规定又不一致。对此，又可以分为两种情况。

第一，监察法中的调查取证规范比刑事诉讼法中的侦查取证规范更严格。例如，《监察法》第四十一条第二款：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”与之相比，刑事诉讼法对搜查、查封、扣押并没有规定应当全程录音录像。由于取证规范存在着不同，会影响审判人员对实物证据的鉴真。在实物证据真实性存疑的情况下，相比于公安侦查机关，如果监察机关不能提交全程录音录像，则更可能引起审判人员的合理怀疑，从而更可能作出证据排除使用的决定，因为按照监察法的取证规范，全程录音录像是监察机关应当履行的一种取证程序，而刑事诉讼法并未作出类似规定。

第二，刑事诉讼法中的侦查取证规范比监察法中的调查取证规范更严格。例如，《刑事诉讼法》第一百五十条第一款：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”《监察法》第二十八条第一款：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。”

对比两个条款，刑事诉讼法明确将“立案后”作为采取技术侦查措施的程序要件，而监察法并未对此作出规定。因此，在审查公安侦查机关提交的技侦证据时，审判人员将“立案后采取”作为实质审查要件，以决定该证据是否具有证据能力，此种做法无可厚非。例如，2014年新疆维吾尔自治区高级人民法院二审的罗宇成、罗付云、张建伟贩卖毒品罪一案，张建伟的辩护律师提出：公安机关在立案前对张建伟与罗付云的通话采取技术侦查措施不符合法律规定，请求排除证据。对此辩护意见，法官认为：经查，公安机关对张建伟与罗付云通话使用技侦措施的时间早于公安机关对该案的立案时间，不符合刑事诉讼法第一百四十八条的规定，本院对该证据不予采信，对此上诉理由和辩护意见予以采纳。

但是在审查监察机关提交的技调证据时，审判人员就不能将“立案后采取”作为实质审查要件，因为监察法并没有规定此要件。毕竟，法官只能适用法律规范，不能随意创设法律规范。对于两法之间的差距，只能通过立法解决， “(监察法)取证合法性规范与刑事诉讼法有所差距之处，应在正式立法中予以弥补，实现法律之间的协调一致。”

结 语

本文主要从规范分析角度，探讨了监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的使用问题。由于监察机关在国家权力结构中处于优势地位，目前有相当多的学者担忧，在审查监察机关收集的证据时，审判机关会持宽松态度。应当说这种担忧已经超出了法学研究的议题范围，进入了更为复杂的权力博弈范畴。但至少从规范分析角度，在审查监察机关收集的证据时，审判机关持宽松的态度没有法律依据，除了在某些刑事审判关于证据的要求和标准规定得不太明确，监察法的调查取证规范没有刑事诉讼法的侦查取证规范严格的场合。

总体而言，由于立法较为仓促，无论是体系结构还是规范质量，监察法都存在一些问题，有改进的空间。为进一步完善监察调查证据制度，笔者提出如下建议。

第一，规范体系上进一步协调、整合。对证据问题和侦查取证规范，刑事诉讼法都进行了专章式处理，将相关内容规定在一个章节中。例如第一编总则第五章的“证据”，第二编第二章的“侦查”。这种处理方式体系性强，逻辑连贯，且方便查寻。反观监察法，其并没有对证据问题和调查取证规范进行专章式处理，而是分别规定于第四章“监察权限”、第五章“监察程序”中，条文较为散乱，逻辑性也不强。例如，第五章“监察程序”第四十条第二款：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”如果要规定违反该条的法律后果，应当紧随其后，监察法却于之前第四章“监察权限”第三十三条第三款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”这样规定，人为割裂了二者的逻辑联系。因此，未来监察法修法时，应当进一步协调、整合规范体系。

第二，以刑事审判关于证据的要求和标准为指引，将这些要求和标准进一步细化为监察调查取证规范以及相应的证据规则。刑事审判关于证据的要求和标准包括的内容较多，国家监察委员会有必要以内部规范性文件的形式,将其细化梳理为监察调查取证程序规范和证据收集指引，有效指导下级监察机关开展监察调查活动。

第三，应当进一步提升监察法中调查取证规范的规范密度。目前，监察法中的调查取证规范多为简单的授权性规范，条文粗疏，缺乏对调查措施使用的细致规定。与监察调查措施可能具有的剧烈干预性相比，监察法这种粗疏的立法方式明显不符合法明确性原则和比例原则。为进一步贯彻上述二原则，未来修法时，有必要进一步提升监察法中调查取证规范的规范密度。