与立法相伴前行：七十年来的婚姻家庭法学研究

薛宁兰

一、引言：七十年来的婚姻家庭立法与研究

新中国的婚姻家庭法学学科形成于20世纪50年代初。经过60年代中期至70年代中期的停滞后，在1978年以来的四十年间，伴随社会体制转型、市场经济深化、民众婚姻家庭观念转变，得到长足发展。

新中国成立之初继承革命根据地时期立法传统，同时受到苏联民事立法体例和民法理论影响，将婚姻家庭法与民法相分离，使其成为独立法律部门。1950年，在中国民法典尚未出台之际，国家率先颁布实施《婚姻法》(以下简称“1950年《婚姻法》”)。这部法律因此成为共和国法律大家庭的“头生子”。1950年《婚姻法》对新中国婚姻家庭法学体系的形成起到重要的纲领性作用，当时一些大学编写出版的婚姻法教材，基本依照这部法律的体例编排。通过对1950年《婚姻法》的宣传、研究与教学，婚姻家庭法学渐次成为独立于民法学科的法学分支学科。

1978年以来，国家推行改革开放、依法治国方略，为婚姻家庭法学研究关注社会转型和民众婚姻家庭观念转变，以学术语言和规范探讨理论问题注入新的发展动力。1980年，国家以新《婚姻法》取替1950年《婚姻法》，其后相继颁行《继承法》(1985)和《民法通则》(1986)，促使在“文化大革命”期间处于停滞状态的婚姻家庭法学研究得以恢复和发展。

20世纪90年代，伴随国家法制建设步伐，婚姻家庭法学研究全面深化，一批质量较高的论著相继问世。1990年，中国法学会婚姻法学研究会提出修改《婚姻法》动议。十年间，一些专家参与国家修法活动并提出婚姻法修改草案试拟稿，更多学者展开修法对策研究，法学界与社会学界还就婚姻法修改中的热点难点问题展开规模空前的世纪之交大讨论，展示出法学研究为国家立法提供理论支持和对策建议的强大应用功能！

2001年底，在《婚姻法》修正案实施半年后，传来立法机关第一次审议《中华人民共和国民法(草案)》消息。中国法学会婚姻法学研究会在京专家再次接受全国人大常委会法制工作委员会委托，于2002年4月提交婚姻家庭(亲属)编专家建议稿。新千年来的民法典起草活动再次将婚姻家庭法学研究推向新阶段。

2011年，中国特色社会主义法律体系形成。在中国特色法律体系中，婚姻家庭法历史性地回归民法部门。2014年党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出编纂民法典，拉开新中国成立以来第五次编撰民法典序幕。婚姻家庭法制由此从制度化和体系化阶段，步入法典化阶段。到2020年，现行《婚姻法》《收养法》将成为中国民法典婚姻家庭编的有机组成部分。

紧随经济社会发展步伐，为国家法制建设提供理论支撑，贡献智识，是七十年来婚姻家庭法学研究的突出特色。本文以新中国不同发展阶段为背景，以婚姻家庭法制建设为线索，撷取婚姻家庭法与民法之关系、夫妻财产制结构之演进、裁判离婚标准之选择与细化三个议题，梳理同一议题的不同阶段学说，勾勒概括与立法如影相随的婚姻家庭法学研究的主要贡献与发展脉络，站在新的历史起点上展望未来之婚姻家庭法学研究。

二、婚姻家庭法与民法之关系

新中国婚姻家庭法学知识体系中的一个基本理论问题便是婚姻家庭法与民法的关系，它萦绕于七十年研究始终。

(一)受苏联法学理论影响的解释

苏联婚姻家庭法学理论对我国的影响主要体现在对民法调整对象的认识上。由于新中国成立之初在立法体例上将婚姻家庭法独立于民法部门，故而学界讨论民法调整对象时多论及民法与婚姻家庭法的关系。

1918年，苏联建国后颁布的《苏俄婚姻、家庭及监护法典》是第一部苏维埃法典，也是第一部从民法典中独立出来的婚姻家庭法典。1922年《苏俄民法典》第3条确立“家庭关系适用特别法”的原则，其体例因此分为总则、物权、债权和继承。1947年修改后的《苏联宪法》第14条规定“确定婚姻及家庭之立法原则”是苏维埃最高国家政权机关的职权之一。1964年《苏联民事立法纲要》进一步将民法的调整对象确定为商品货币关系，以追求民法调整对象在商品关系基础上的纯化。苏联学者斯维尔特洛夫认为，家庭法之所以独立于民法的理由主要有两点：(1)民法的对象主要是财产关系，家庭法的对象则主要是由婚姻、血统、收养及收留教养儿童而发生的关系。(2)社会主义社会中，家庭虽然还保有一些经济的职能，但它不是社会的基本经济单位。因此，对婚姻家庭关系的处理，需要一些与民法规范不同的规范。当然，这并不意味着民法的所有规范一律不适用于家庭关系。在家庭关系中适用民法规范具有个别性，主要是家庭财产关系，并且“只有在家庭——婚姻的立法中对于这个问题没有明文规定的时候，亦只有在适用民法规范并不违背家庭法的基本精神的时候，才能适用”。苏联学者布拉都西主编的《苏维埃民法》一书也认为：“只有在婚姻家庭关系从属于金钱,婚姻被看作是交易,而子女被看作是家长权力的客体的资产阶级社会中,才把婚姻家庭的关系包括在以私有制作为基础的财产关系的总系统内, 并受民法典调整。”

苏联学者的上述认识，对我国学者观点的确立有直接影响。一方面，当时民法教科书对民法调整对象的解释直接照搬苏联民法学，将之概括为“财产关系和人身非财产关系”，将“人身非财产关系”解释为“是特定人关于创造、享有或支配一定精神财富(非财产) 而发生的社会关系, 如著作、发明关系、商标使用关系等”。另一方面，1956年《政法研究》编辑部发起的民法调整对象讨论主要是围绕民法调整的财产关系展开的。可见，当时教材和相关论文都将婚姻家庭关系排除在民法调整范围之外。

新中国成立后，前三十年实行计划经济，家庭逐渐丧失经济职能，学界普遍认为家庭生活与经济生活无关。其间，立法指导思想和法学理论研究片面强调婚姻家庭法的阶级性，对大陆法系国家立法从技术形式到具体制度一律采取否定和排斥态度，认为将婚姻家庭法作为民法组成部分，是将婚姻家庭关系商品化、契约化，是资产阶级意志和利益的体现，而将婚姻家庭法作为独立法律部门则体现了社会主义婚姻家庭法的先进性和革命性。所以，很长一段时期内法学界普遍认为民法只是调整商品经济关系的法律，社会主义的婚姻家庭关系不是商品关系，不能划归民法的调整范畴，从而将作为传统民法三大组成之一的婚姻家庭法从民法范畴中剥离。

20世纪50年代有关民法调整对象学说的影响是持久的。20世纪80年代初，它依旧在学界占主导地位。

(二)《民法通则》引领下的解释

1986 年，我国调整民事关系的基本法律《民法通则》颁行。《民法通则》第二条将民法调整对象表述为平等主体之间的财产关系和人身关系，第一百零三条确认公民(自然人)享有婚姻自主权，第一百零四条宣示婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。这些规定宣告了婚姻家庭法的民法归属，开启了学界重新认识婚姻家庭法与民法关系的学术之旅。

事实上，学界对这一问题的反思与重构经历了认识逐渐清晰的过程。起初，一些高等学校法学教材对婚姻法与民法关系的论述，不再如20世纪80年代初期那般将两者截然分开，而是尝试以《民法通则》第二条表述为依据，在民法调整的人身关系中阐释婚姻家庭关系与民法所调整的人身关系的关联度。例如，1989年出版的高等学校法学试用教材《中国民法》(佟柔主编)一书指出，社会主义条件下的婚姻、亲属关系是平等主体之间的关系，由于其“本质上不再具有商品经济性质，而是基于男女结合和家庭成员之间的互敬互爱、互相扶助而产生的，这类关系，应当由贯彻男女平等、计划生育、养老育幼、保护妇女儿童老人等原则的新型法律规范来调整，而不属于民法调整的对象。但婚姻、亲属关系经因民事法律调整而形成的某些权利，仍属于民事权利的范畴。”同年出版的教材《中国婚姻法论》(杨怀英主编)在分析婚姻法所调整的人身关系和财产关系与民法不同之后，指出“婚姻法与民法又有密切的联系。婚姻法所确认的某些财产关系，适用民法中的有关规定。”因此，“婚姻法属于广义的民事法规的一种”。当时许多论著在谈及婚姻法与民法关系时，都表达出相似的认识。不过，杨大文在《婚姻法学自学教程》中坦言，过去对婚姻法究竟是我国法律体系中的独立部门，还是民法组成部分，在理论上是有歧见的。他认为《民法通则》颁布后，“这个问题在立法体制上已经获得解决，婚姻家庭领域里的人身关系和财产关系，同样是发生在平等主体之间的，所以婚姻法和民法的关系是部分和整体的关系。但是也要看到，……婚姻法在全部民法中具有相对独立的地位。”这一认识与此前他在《婚姻法教程》一书中的观点不同，具有相当的突破性，在当下亦不过时！

20世纪90年代论著对这一问题的阐释更为清晰。《婚姻家庭法教程》的编写者曹诗权指出，婚姻家庭法属于民法范畴，但与其他民事法律规范相比又具有相对独立的性质。其后，他在《法学研究》杂志发表“中国婚姻法的基础性重构”一文，从调整对象的内涵和外延两方面，论证了婚姻家庭法与民法的同一性和一致性。他认为两者都以保障私权为目的，在法的作用上具有统一性，并且，现代市民社会中婚姻家庭法的原则、内容不断向民法靠近或直接被民法容纳。因此，婚姻家庭法与民法有本质联系，“在法律体系上应归位于民法”。他同时强调“婚姻家庭法同其他民法规范相比较，仍有其身份法的固有特点，所以在民法中又具有相对独立的性质。”

新千年以来，伴随立法机关编纂民法典，学界形成“独立法律部门说”与“回归民法说”两大学说。

“独立法律部门说”所持理由主要有三点：(1)不认同“回归民法”的提法。我国历史上，没有产生过婚姻法从民法分离的情形。既然不存在“分离”，婚姻法向民法的“回归”便无从谈起。(2)婚姻家庭法与民法的调整对象不同，调整手段有别。民法调整对象的核心与本质是商品关系，而婚姻法调整的是亲属关系，其本质上是伦理关系。婚姻家庭法所具有的特殊的伦理性可以作为独立的法律部门。并且，婚姻家庭法只能按照伦理的规则依据亲情伦理来调整财产关系。婚姻法中大量的是强制性规范。婚姻家庭关系确立或破裂时往往需要国家权力介入，以规制婚姻家庭关系并维护弱者权益；而民法中的规范大多属于任意性规范。(3)婚姻家庭法回归民法后产生了不利影响。婚姻法回归民法的实质是以私法理论推进婚姻自由。从实践后果看，已成为离婚、结婚等家事领域自由泛滥的制度原因，误导了立法、司法实践与社会舆论，尤其与婚姻家庭法保护家庭稳定的制度功能直接相悖。

“回归民法说”则从马克思的市民社会理论和大陆法系公法私法划分传统出发，解释我国婚姻家庭法向民法的回归。其论据主要有三：(1)亲属关系是市民社会关系中不可或缺的部分。江平认为，平等主体间的关系包括三个方面：一是物质资料的生产、交换、分配和消费领域；二是人类自身的生产和再生产领域；三是劳动关系领域。在西方国家它们是统一的，都属于民法的范畴。我国制定民法典时，应将亲属关系即婚姻关系、家庭关系作为民法的组成部分。梁慧星指出，“所谓‘民事生活’相当于马克思在其著作中讲的‘市民社会’。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。”因此，“民法是调整民事生活包括经济生活和家庭生活的法律”。(2)婚姻家庭法与民法有本质联系。两者在调整对象的范围上具有一致性(包括人身关系和财产关系)，在法律规范的性质和内容上符合民法的定位要求(私人利益关系)。将婚姻家庭法作为民法的组成部分，并不必然导致婚姻家庭关系的商品化。“容易使婚姻家庭关系金钱化的因素不在于把婚姻家庭法列入民法体系内，而在于社会的政治、经济、道德等因素。”(3)亲属关系的伦理性并不因此改变婚姻家庭法的私法属性。婚姻家庭法具有强烈的伦理性，但“婚姻关系当事人所负担的道德义务和社会责任的特点不改变其私法属性”。将婚姻家庭领域的问题归咎于婚姻法“回归民法”是言过其实；婚姻家庭法调整方法的特殊性，并不会改变家事纠纷是民事纠纷的性质。因此，“将亲属法纳入民法并非一个历史的错误，而是一个科学的选择”。

(三)民法典编撰进程中的解释

随着立法机关将编纂民法典纳入日程，学界对于婚姻家庭法应否“回归民法”的讨论尘埃落定，转而聚焦婚姻家庭法如何“回归”民法这一深层次议题。

首先，婚姻法向民法的回归不能只停留于形式，还要实现实质回归。其次，婚姻家庭法在民法典中应当既“在个体主义上注重个体幸福，以优化对民法典的共性”，又“在整体主义上注重家庭和谐，以实现对民法典的个性”。于是，进一步挖掘婚姻家庭法的相对独立性成为一时的理论热点。夏吟兰指出，婚姻家庭法的相对独立性“是由婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性所决定的”。薛宁兰通过揭示婚姻家庭法伦理与财产法伦理内涵之不同，证成婚姻家庭法在民法中的相对独立性。“婚姻家庭法伦理源自人类为维系自身繁衍和家庭和谐有序的内在需求，并在当代蕴含着尊重生命、禁止乱伦、平等与尊严、敬老爱幼、适度的个人自由等内涵。”它“既丰富着民法公序良俗原则的内涵，又与民法财产法崇尚的体现交易伦理要求的上述原则(指平等自愿、诚实信用、公平竞争等原则。本文作者注)有别，婚姻家庭法藉此在民法体系中获得了相对的独立性”。赵万一从法哲学层面阐释婚姻家庭法既是民法典的基本内容，又因其人法属性，而优先于物法。他认为，婚姻家庭法是具有强烈伦理要求和浓厚人文主义精神的法律制度，立法时“应将伦理道德优先、以人为本、遵从习惯、适度干预和适度超前与相对稳定相结合等作为基本的法律原则”。丁慧认为，“亲属法在回归民法典的路上如何保持自身的特性，立法价值选择是一个重大问题，……作为分支体系的亲属法在价值取向上与民法典具有一致性，但只是其中的一面，兼具社会法的属性，对家庭和谐的强调应超出对个人主义的主张。”张伟主张：“婚姻法虽属民事法律规范，但由于其自身的情感性、公益性、模糊性、伦理身份性、习俗性或风土性等特点，与民法相比具有明显的本质差异性和特殊性。”贺剑提出，婚姻法如何回归民法这一议题的核心在于“处理好婚姻法这一身份法与物权法、合同法等财产法之间的关系”。

此间，立法机关先行编纂《民法总则》，学界对婚姻家庭法与民法关系的研究转向制定中的《民法总则》与婚姻家庭编的协调立法。邓丽认为，在理念与精神层面，民法总则关于调整对象的规定涵摄了婚姻家庭关系，总则确立的民法基本原则在婚姻法中有适用余地，并且民法理念的演变引领婚姻法价值导向。在体例与规则层面，婚姻法可基于所调整的身份关系的特殊性做到“独立与自洽”。“一方面，民法总则的构建应尽量着眼于对身份法和财产法的共同提炼和概括，避免过于偏重财产法的思维方式和价值取向，……另一方面，婚姻法对于自身的伦理特质和价值需求应有明确的认识和定位，……力求在民法典的框架下做到身份法的独立自洽，同时又与财产法保持良好的衔接关系。”雷春红从民法总则的功能角度，探析其与婚姻家庭编的关系。首先，民法总则关于民事法律行为、民事主体资格、时效的一般规定部分不适用或者不完全适用于亲属身份行为、亲属法律关系的主体、亲属身份权的取得与丧失。其次，为塑造法典的统一性和严密性，确保民法体系的开放性与民法典的持久生命力，有必要设立民法总则编。“婚姻家庭法的特殊性是相对于财产法，而不是相对于民法而言的。……基于身份行为的特性，婚姻家庭法编应规定‘独立’的身份法规范和财产法规范。”

三、夫妻财产制结构之演进

夫妻财产制是婚姻家庭法调整的身份财产关系在夫妻关系中的集中表达。它不只是一国有关夫妻财产所有权问题的法律制度，还包含夫妻对婚前或婚后所得财产的管理、债务清偿，以及婚姻关系终止时的财产分割等内容。近现代以来，伴随社会进步与市场经济发展，婚姻家庭立法的中心逐渐从亲属身份关系向亲属财产关系倾斜，夫妻财产制在婚姻法律制度中的位置日显重要。以大陆法系民法典代表《法国民法典》《德国民法典》为例，它们以逾200条的体量，较为详尽地确立了夫妻财产制的内容，不仅如此，两部法典还设计出完备的夫妻财产制结构，由通常财产制和非常财产制两部分构成。所谓“通常财产制”，是指在一般情形下，依照夫妻双方约定或者法律规定所适用的财产制类型，又细分为约定财产制和法定财产制。所谓“非常财产制”，是婚姻关系存续期间因发生特定事由，适用通常财产制难以维持正常夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人财产利益保护时，依法终止原夫妻财产制类型而强制适用分别财产制。

(一)两部婚姻法确立的夫妻财产制结构

新中国夫妻财产制结构的演进，集中体现在二部婚姻法中。1950年《婚姻法》关于夫妻财产制的规定相当简约，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”(第十条)首先，它用“家庭财产”代言“夫妻财产”；其次，它从男女权利平等角度强调夫妻双方对家庭财产有平等的权利，既未点明实行何种类型的法定夫妻财产制，也未见到约定夫妻财产制的影子。以今天眼光看，很难说它是有关夫妻财产制的规定。由本条立法解释对“家庭财产”范围的阐释可见，学理上可以将1950年《婚姻法》确立的法定夫妻财产制类型归为一般共有制，并且，立法解释赞同夫妻间在平等自愿基础上对家庭财产做出约定。1950年《婚姻法》确立的夫妻财产制结构之单一，内容之简略，与当时中国社会所处的经济发展阶段基本相符，夫妻财产制因此也不是当时学界关注的议题。

对1950年《婚姻法》规定的学理解读体现在三方面：一者认为，当时实行夫妻财产的一般共同制，既充分考虑到中华民族的传统习惯，又体现了这部法律确立的男女权利平等和夫妻在家庭中地位平等原则。二者认为，这部婚姻法非常重视对妇女权益的保护，以对婚姻中弱势一方利益的保障为立足点，故而本条立法目的“不在于‘分权’而在于确权，因此也就没有必要详细规定夫妻财产制”。三者认为，推行和倡导婚姻自由、男女平等是1950年《婚姻法》的主旋律。本条是从男女平等角度出发，强调夫妻双方对家庭财产有平等的权利。“此种立法模式既有传统上家庭为‘同居共财’实体的历史影响，也是当时生活普遍贫困，家庭财产关系相对简单的现实写照。”

1980年《婚姻法》对夫妻财产制的规定依旧只一个条文，但其内容有相当大改变和扩充。第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从本条字面意思便可做出我国夫妻财产制由法定夫妻财产制和约定夫妻财产制构成的判断。在用语上，本条克服原《婚姻法》模糊不清的表述，以“夫妻共同财产”取代“家庭财产”，并将夫妻共同财产的边界确定为夫妻一方或双方在“婚姻关系存续期间所得的财产”。对于约定财产制与法定财产制的关系，本条表述表明，约定财产制在当时居于补充地位。尽管这与民法约定优先于法定适用的原理不相一致，但符合长期以来民众普遍对夫妻财产制无约定习惯的实际。1980年《婚姻法》确立以法定财产制为主、辅之以约定财产制的夫妻财产制结构。

(二)完善夫妻财产制结构的建议与修法

1978年以来，我国进入改革开放，迈向现代化国家的社会转型时期。经济体制改革带来社会生产力高度发达和人民生活水平空前提高。从农村家庭承包责任制的实行，到个体经济、私营经济等非公有制经济法律地位的确立，家庭的社会生产职能得到历史性回归，个人拥有的物质财富从数量到种类空前丰富。家庭财产制尤其是夫妻财产制的法律地位日益凸显。

日益复杂多样的家庭财产关系向立法提出巨大的制度供给需求，1980年《婚姻法》对夫妻财产制规定过于简约的缺失也开始显现。在学界提出修改婚姻法动议下，重构我国夫妻财产制成为一时呼声。学者们主张重构我国夫妻财产制必须符合国情，既要立足于当下实际，又能对未来一段时期可能出现的情况有恰当估计，使立法具有一定的前瞻性。还有些学者从保障民事交易安全角度，提出完善夫妻财产制建议。学界建议体现在四方面：(1)关于法定财产制类型选择及其完善。主流观点认为，我国宜继续实行婚后所得共同制。对其缺陷可通过增设夫妻个人特有财产制度，适当缩小夫妻共同财产的范围予以弥补，即实行有限制的婚后所得共同制。也有个别学者建议，我国法定财产制类型应采用劳动所得共同制，男女婚后一方或双方劳动所得归夫妻共同所有，非劳动所得的财产，如继承、受赠的财产，个人婚前财产的孳息等属于夫妻一方个人财产。学者们还对司法解释有关夫妻财产所有权按期限转化的规定提出质疑，认为它对“以夫妻财产为标的或夫妻财产利益为指向的民事交易的安全，构成重大威胁”。它还与物权、所有权的特征相悖，不符合所有权取得的一般原理，也与我国不动产所有权变动的现行立法相抵触。(2)强化约定财产制在夫妻财产制中的地位。建议立法采用授权性规范，允许婚姻当事人对夫妻财产制作出约定；明确约定财产制与法定财产制具有同等法律地位，并且约定具有优先于法定适用的效力。还应细化约定财产制的内容，对约定的时间、有效条件、成立的程序、效力、变更与终止等予以补充。为避免恶意利用约定财产制逃避应以夫妻共同财产清偿债务的可能性，需建立约定财产制的登记制度。(3)进一步明确夫妻共同债务与个人债务的界限。学者认为1980年《婚姻法》第三十二条有关债务的规定过于笼统、原则,不能适应日益复杂的实践需要。建议“从立法上监控夫妻一方单独巨额举债的行为”。“既要防止配偶一方与债权人恶意串通，借离婚骗取夫妻共同财产，又要防止配偶双方串通逃避债务，损害债权人的利益。”(4)增设非常财产制。1999年，婚姻法修改论争期间，有学者建议“采用普通财产制和非常财产制相协调的夫妻财产制。……为社会主义市场经济健康稳定快速发展保驾护航”。还有学者以瑞士夫妻财产制结构为蓝本，认为我国现行夫妻财产制实为通常财产制，还应增设非常财产制。

由于学界建议增设非常财产制是在婚姻法修正案出台前后提出的，当时这一主张并不是学界通识，也未得到修法采纳。从2001年《婚姻法修正案》夫妻财产制的三个条文内容可知，此次修法着重于对1980年《婚姻法》在法定夫妻财产制和约定夫妻财产制规定不足的拾遗补缺，尚未前瞻性地从整体上重构我国夫妻财产制结构。尽管如此，上述建议部分地得到立法机关重视，例如，修正后的我国法定夫妻财产制已是财产范围受到限制的婚后所得共同制；约定财产制第一次得到立法正面回应，修正案第十九条明确了约定财产制的类型、约定的形式，以及约定的对内和对外效力，搭建起约定财产制的基本框架；修正案实施当年最高法院发布适用婚姻法解释(一)明确指出：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”

2001年《婚姻法修正案》首次明确列举夫妻一方个人财产，突出对个人财产权利保护；尊重夫妻双方对财产归属的约定，夫妻财产关系中的契约性更加明显。由此可见，我国有关夫妻财产制的立法价值取向从第一部婚姻法偏重社会利益维护，开始向兼顾个体利益与社会利益平衡，维护婚姻家庭和谐的方向发展。

(三)对民法典非常财产制的探讨

非常财产制议题真正得到学界普遍关注，是2001年婚姻法修正案实施之后。伴随立法机关开始审议民法(草案)，学界先后形成的三个版本中国民法典草案建议稿中，有两个版本在夫妻财产制结构设计中为非常财产制留有一席之地。期间出版的教材或引介大陆法系国家及地区民法典关于非常财产制的规定，或论证我国建立非常财产制的必要性，或探讨非常财产制的制度价值。对建构非常财产制的深入探讨，则体现在数量日渐增多的期刊论文中。

1.设立非常夫妻财产制的意义

关于我国设立非常财产制的意义，综合期刊论文观点，主要体现在四方面：(1)有利于保护婚姻双方合法财产权益，稳定婚姻关系。非常财产制的适用，是在不解除婚姻关系前提下，暂时或永久地将原夫妻财产制类型变为分别财产制。它使夫妻财产制结构增加了可变元素，使国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，一方面可以保护个人财产权益不因夫妻财产关系出现巨大变化而受到损害，另一方面又不会危及婚姻关系稳定。(2)是保障债权人利益和交易安全的需要。在市场经济体制下，家庭及个人财富的增加需要通过市场交易行为实现。市场在为家庭带来收益的同时，也存在着潜在风险。当夫妻一方破产或者无力支付到期债务时，现行《婚姻法》针对一般情形下适用的通常财产制便无法应对非常态下的夫妻财产关系需求。因此，增设非常财产制是夫妻财产制运行过程中实现交易双方财产安全保障的正义价值和交易保护的秩序价值的共同要求。(3)以社会性别视角观之，增设非常财产制有利于保护已婚妇女财产权益。“可以从积极的、赋权的角度，让已婚妇女知晓在夫妻关系法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。”例如，婚姻期间夫妻一方对他方实施婚内侵权行为的，他方可依法请求人民法院宣告实行分别财产制，从而保证受害方能够从侵权夫妻一方的个人财产中获得赔偿。(4)从法经济学角度看，法律的制定要有利于资源配置的效益并使其最大化。现行夫妻财产制中未设非常财产制的缺漏，使得“家庭、个人参与市场行为的风险责任分担不明确，……不利于社会资源的优化配置”，并且，还将“增加我国现行夫妻财产制实施的难度，从而增加该制度的实施成本。”因此，无论从市场交易安全、制度实施成本，还是基于法律调整效果考虑，我国都应建立非常财产制。但也有学者认为，就现阶段我国社会条件(经济环境、法律环境等)和民众婚姻财产观念而言，在立法中设立这一制度会使“夫妻财产制立法变得极其复杂，具体运作成本会加大”。

2.非常财产制与现行法定财产制、约定财产制的关系

早期，学界较为流行的认识是将非常财产制归于法定财产制之中，称之为“非常法定财产制”，现行婚姻法中的法定财产制则是“通常法定财产制”，以使两者相互区别与对应。后期，有学者开始从非常财产制可克服共同财产制弊端的角度，将夫妻财产制区分为普通财产制与非常财产制两种，现行夫妻财产制中的法定和约定一同作为通常财产制，非常财产制则对通常情形下依法定或约定为共同财产制的情形发挥作用。“无论夫妻婚后实行法定财产制还是约定财产制，只要其类型是共有制，则婚姻期间夫妻任何一方都可诉请法院变共有制为分别制。”

3.非常财产制的立法模式选择

关于非常财产制的立法模式，大陆法系国家及地区的民法典分为单一制与双轨制两种。法国、德国采单一的宣告制；瑞士、意大利及我国台湾地区采当然与宣告并行的双轨制。当然的非常财产制是在“法定事由”出现时，依据法律规定，夫妻共同财产制直接变更为分别财产制；宣告的非常财产制则是在“法定事由”出现时，须经夫妻一方申请，由法院宣告解除原共同财产制，实行分别财产制。实行双轨制的立法例均将配偶一方受到破产宣告，作为直接适用非常财产制的唯一法定理由。

学界对我国非常财产制的立法模式亦有两种主张。一种主张采单轨制，认为当然的非常财产制是建立在自然人破产制度之上的，我国目前尚无自然人破产制度，不存在当然的非常财产制适用之可能，只宜设宣告的非常财产制。另一种主张采双轨制。其理由是：虽然我国现行《破产法》只承认法人具有破产能力，但最高法院关于适用民事诉讼法司法解释确立的参与分配制度，解决了自然人或其他非法人组织的资不抵债问题，相当于个人破产制度。长远看，我国迟早会出台个人破产法。“为与未来可能设立的自然人破产制度进行制度衔接，……建议设立当然的非常财产制条款。”也有学者认为，在我国民法典婚姻家庭编设立非常财产制时增加夫妻一方破产的情形，并不与《破产法》规定相抵触。

4.宣告非常财产制适用的情形

大多数学者主张采例示主义方法确立适用非常财产制的情形，并且认为，一方拒绝向对方报告其收入、拒绝给付家庭生活费用；一方管理财产或处分财产行为存在明显不当；一方个人财产不足以清偿其个人债务；双方感情不和分居达到一定期间等是非常财产制适用的情形。也有论文指出，判断是否属于非常夫妻财产制适用的法定情形，应以解决夫妻财产平等管理权冲突、协调夫妻财产共有权保护与债权人债权保护关系两个设立非常财产制目的为标准。因此，“夫妻一方被宣告失踪或被宣告死亡”、“夫妻一方永久性地丧失判断能力”不应作为适用非常财产制的法定情形。

上述议题之外，近年发表的非常财产制议题论文还论及请求权人范围，法院管辖、法院宣告的程序与公示方式、法律效力、共同债务清偿责任等内容。

近期立法机关公开征求意见的民法典婚姻家庭编草案未如学界所期待的，在夫妻财产制中增设非常财产制，而是将2011年最高法院适用婚姻法解释(三)第4条婚内析产的规定搬入法典之中。应当注意的是，婚内析产只限于对已形成的夫妻共有财产分割，并不因此改变夫妻财产制类型。婚内因法定事由对夫妻共同财产分割之后，将继续适用原共同财产制，故而，即使最终颁行的民法典设立婚内析产制度，也不能将之等同于非常财产制。未来，我国仍有必要在夫妻财产制结构中确立非常财产制，因为这是保护交易安全与维护婚姻家庭稳定的内在需求。

四、裁判离婚标准之选择与细化

“裁判离婚标准”，又称判决离婚的法定理由或条件，是法官裁决是否准予当事人解除婚姻关系的原则界限。它是诉讼离婚制度的核心内容，是一国离婚立法宗旨及其秉持的离婚立法主义的集中体现。

(一)20世纪50年代“正当理由论”与“感情破裂论”之争

1950年《婚姻法》是解除封建包办买卖婚姻、实现婚姻自由，推动妇女解放的制度保证。关于裁判离婚标准，1950年《婚姻法》第十七条并未明确规定。对于一方坚决要求离婚的，本条要求应当经过区人民政府和司法机关调解，双方和好不能时，法院应准予离婚。可见，政府机关的调解(诉讼外调解)和法院的调解(诉讼内调解)是当时有争议离婚案件的必经程序。与现行婚姻法相比，这一规定在程序要件上较为严格，实体要件则相对宽松。这与1950年《婚姻法》的立法宗旨相契合，由此出现了建国后的第一次离婚高峰。1950年全国法院受理离婚案件46.6万件，到1953年突破百万件，高达117.4万件。从1953—1956年，全国法院受理的离婚案件在民事案件中占60%左右，居各类民事案件之首。

为此，有人认为法院判决准许离婚的太多，助长了离婚率上升；还有人认为资产阶级思想作祟是当时离婚的主要原因，对此类离婚不应予以准许。1957年4月13日，韩幽桐在《人民日报》发表文章指出，在全国范围内，当时人们离婚的主要原因仍然是封建婚姻关系和封建残余；婚姻以爱情为基础，“当夫妻感情完全破裂不能继续共同生活下去的时候，这种夫妻关系便是名存实亡，勉强维持这种名义上的夫妻关系，对双方、对子女、对整个家庭都是痛苦的”；法院判决离婚应当以夫妻感情是否确已破裂为标准。“法院对于每个离婚案件判离或不判离是根据夫妻关系本身有无和好的可能，双方感情是否完全破裂而定的，从实质上说离与不离决定于夫妻关系本身，而不决定于法院的主观愿望。”“从法律上说，准离和不准离的判决只能用作决定夫妻间权利义务的存在或消灭的手段，而不应当用作制裁错误思想或行为的手段。”她因此成为“感情破裂论”的代表人物。

上述观点在学术界和实务界引起不小反响，与这一论点形成鲜明对比的是“正当理由论”。1958年《法学》第3期发表刘云祥《关于正确认识与处理当前的离婚问题》一文。他认为，“资产阶级婚姻观点与小资产阶级婚姻观点”是当时离婚的主要原因。他反对满足基于资产阶级思想提出的离婚请求，认为“凡一方严重地破坏共产主义道德，违背夫妻忠实义务或有其他违法犯罪等行为，使夫妻关系恶化以致对方据此请求离婚的，人民法院应当支持和满足这种正义要求。如果有罪过的一方提出离婚，这时有决定意义的是对方的态度”。他由此成为“正当理由论”的代表。

1958年《中国妇女》杂志开辟专栏，围绕“感情破裂论”与“正当理由论”两种不同观点展开讨论。发表在当年《中国妇女》杂志第4期署名北京大学法律系民法教研室的文章，针对两种观点指出：“法院处理离婚案件，既要查明离婚原因和感情破裂的情况，‘以事实为根据’，更要根据党和国家对婚姻的政策，‘以法律为准绳’。”“不应该把感情与理由对立起来，更不应该把男女双方的因素和社会的关系分裂开来。”与此同时，《法学》杂志刊载署名“法学”编辑部的文章，认为不能离开政治谈夫妻感情，否则就是片面的、虚伪的，是超阶级的观点；“法院处理婚姻纠纷时应根据我国婚姻政策，明确反对什么，保护什么”，不能单纯从夫妻个人感情出发来处理婚姻纠纷，“首先应当考虑对方、子女和社会利益”。法院处理婚姻纠纷的过程，就是教育的过程，提高有错误一方当事人觉悟的过程。这是“感情破裂论”与“正当理由论”争论过程中出现的第三种观点。这一观点强调婚姻的社会功能和政治色彩，强调以社会利益、他人利益衡量离婚的社会后果。它是前两种观点的综合，姑且称之为“理由感情结合论”。马起在《中国革命与婚姻家庭》一书中也认为“感情论”和“理由论”这两种处理离婚问题的观点，“都是主观的片面的”。“结合处理离婚问题的三个中心环节：即维护社会主义婚姻家庭制度，保护妇女和子女利益，有利于社会主义生产建设，对具体的问题采取具体的方法去解决。”“凡是根据婚姻矛盾的性质，考核对于上述三方面有利的离婚要求，就是进步的要求，对本人有利、社会有利，应该予以支持的；反之，……，便是落后的要求，是破坏集体利益和妨碍社会前进的，应该进行说服教育，驳斥其离婚请求。”

多年后重温这场有关立法如何确立裁判离婚标准的争论，不难发现，其实质是离婚立法主义中的“无过错离婚”与“过错离婚”的原则之争。具体而言，“‘感情论’是‘无过错离婚’的中国式表达，‘理由论’是‘过错离婚’的中国式表达。”

(二)20世纪80年代初对社会主义婚姻基础的讨论

1980年《婚姻法》首次明确规定“夫妻感情确已破裂”是法官准予离婚的实质要件。这标志着在裁判离婚标准问题上持续三十年之久的“感情破裂论”与“正当理由论”之争尘埃落定，我国由此步入实行破绽主义离婚立法国家行列。对此，有学者评价道：“感情破裂的离婚原则切合了改革开放大潮刚刚涌起时，最大限度地解放思想、尊重个体自由的社会需求。”尽管如此，在司法实务中，对于具体的离婚案件，法官应以何为标准裁判，仍争议不断。在学术界，对离婚标准的讨论也未偃旗息鼓，而是转化为对社会主义初级阶段婚姻基础问题的讨论。当时有爱情基础论、混合基础论、立体基础论三种观点。

1.爱情基础论(单一基础)

持爱情基础论的学者认为，社会主义婚姻的基础是爱情，婚姻法将“夫妻感情确已破裂”作为准予离婚的标准，是科学的、合理的。其理由有三：(1)我国生产资料公有制和社会主义婚姻制度为以爱情为基础的婚姻提供了物质的和法律的保障；(2)恩格斯关于爱情婚姻存在社会阶段的论述，包括共产主义和社会主义两个阶段；(3)任何社会制度下的婚姻基础只能有一个。它是由现实生活中婚姻状况的主流决定的。我国现阶段，虽然人民生活水平较发达国家低，但是自主婚姻已成为婚姻的本质和主流。

2.混合基础论(并列基础)

持混合基础论的学者认为，在社会主义阶段，爱情、经济、物质条件及其他派生因素共同构成婚姻的基础。然而，学者中对于爱情、经济、物质等因素在婚姻基础中的位置，又有不同认识：一种认为，在混合基础中，经济的因素、物质的考虑起着重要作用。爱情的因素在当前的婚姻基础中还没有占据主流。我国新婚姻法以爱情有无作为判决离婚与否的唯一标准是站不住脚的。另一种则认为，社会主义的婚姻基础主要是爱情，当然也包括物质条件和自然条件。

3.立体基础论(分层基础)

持立体基础论学者主张，爱情是男女两性之间相互爱慕的感情，不可避免地要受到当时社会物质条件制约，还会受到当时政治、道德、文化等因素的影响。因此，在我国社会主义初级阶段，仅认为爱情是婚姻的基础是不够的，还应看到经济、政治等状况是决定爱情性质的重要因素。

关于这场讨论，巫昌祯总结道：“这三种观点虽然争论不已，但仍存在某些共同点，即都强调以马克思主义为指导，从中国实际出发，都承认爱情在婚姻中的价值与地位，以及现阶段的经济、政治等因素对婚姻的影响，争论的焦点在于，能不能单纯地以爱情作为社会主义婚姻基础。”她认为，第三种观点有其合理性，是可取的。

(三)20世纪90年代“夫妻感情破裂”抑或“婚姻关系破裂”？

20世纪90年代在酝酿婚姻法修改期间，裁判离婚标准再次为学界热议。此时，学界通过比较外国离婚立法，并结合我国司法实践，质疑将“夫妻感情确已破裂”作为裁判离婚标准的合理性。

多数学者认为，修改婚姻法时应当以“婚姻关系确已破裂”取代“夫妻感情确已破裂”，其主要理由有三方面：(1)以夫妻感情确已破裂作为判决离婚的法定条件，夸大了婚姻自然属性的地位和作用，忽视了夫妻间的权利义务及其对他人和社会的责任，与婚姻的本质不符。(2)离婚立法的对象是夫妻之间的婚姻关系，而不只是感情关系。法律规范应当是明确的、客观的、可操作的，而不是抽象的、主观的、难以衡量的。将夫妻感情确已破裂作为判决离婚的法定条件，在法律规范的用语上欠科学。(3)由于夫妻感情破裂这一法定标准过于抽象，使得法官处理离婚案件时的主观随意性加大，造成有些法官不是在适用法律，而是在创造法律，甚至会因果倒置。为此，学者们建议，将这一原则界限具体化，使其在适用中具有可操作性。既要有相对抽象的概括性规定——“婚姻关系确已破裂”，又要列举生活中常见的、具体的，能证明婚姻关系确已破裂的情形，作为法官衡量婚姻关系是否确已破裂的具体标准。学者在对相关国家裁判离婚标准分析后指出，不同程度地将破裂主义、目的主义、过错主义相结合，是当今各国离婚立法的趋势。我国现有司法解释列举的离婚法定理由，不仅反映婚姻破裂的事实，还关注造成破裂的原因和过问当事人的过错，也是立足于三大原则相结合的司法取向。因此，我国离婚标准应由过去单一的破裂主义原则，变为包括过错主义和目的主义的综合破裂主义原则，简称“结合原则”或“混合原则”。

少数学者仍然坚持以夫妻感情破裂作为裁判离婚标准。其理由是：离婚只能是婚姻内部崩溃的记录，婚姻的内部本质是夫妻之间的思想感情联系。夫妻感情是婚姻关系存在和继续的基础，夫妻感情消失是婚姻关系解除的依据。因此，以感情确已破裂为法定离婚理由符合马克思主义离婚观。他们还认为，否定感情论有可能重蹈“正当理由论”的覆辙；法律采夫妻感情破裂标准并未超前，我国现有婚姻中的30%是以爱情为基础缔结的，法律不能迁就落后的意识和行为。

最终，立法机关兼采“夫妻感情破裂论”与“婚姻关系破裂论”的部分主张。2001年通过的《婚姻法修正案》对裁判离婚标准的立法表达采取例示主义方式，既保留“夫妻感情确已破裂”的原则性规定，又列举若干足以表明“夫妻感情确已破裂”的具体情形，供法官判案时有所依据。可见，现行婚姻法采取的“例示主义”的立法方法，与先前审判实务中的“正当理由论”有本质区别。当法官调解无效时，夫妻一方的法定过错，是法官推定夫妻感情是否确已破裂的事实和法律依据，而不是法官认定不准过错方离婚的理由或标准。

五、结语：后民法典时代的婚姻家庭法学研究展望

七十年来，中国社会进步推动着婚姻家庭法律制度的变革，法律变革又影响着人们的观念与行为，从而进一步推动了社会的进步。七十年来的婚姻家庭法学研究议题之广泛，绝非本文所能囊括。从上述三个议题在社会发展不同阶段的学术论争及关注点之侧重可见，婚姻家庭法学研究不是“闭门造车”，而是紧随时代发展步伐，关注中国特有问题，服务于国家法制建设。

七十年来，中国婚姻家庭立法经历从“独立于民法”向“回归民法”的转变。立法体例的改变是否意味着婚姻家庭法学也会融入民法学？答案似乎并不明晰，但也绝非“是”或“否”那样简单。“生存”还是“毁灭”，取决于立志婚姻家庭法学研究者们坚持不懈的努力！婚姻法学界泰斗杨大文曾预言：“婚姻家庭法是不是一个独立的法律部门，同婚姻家庭法学能否成为法学的一个分支学科，是性质不同的两个问题。从婚姻家庭法学的广泛内容和发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似以作为法学中独立的分支学科为宜。”令人欣喜的是，近年来紧随民法典编撰步伐，一批年轻有为的民法学者主动展开婚姻家庭法研究。他们大多站在民法学立场上，其成果具有民法教义学特点。

放眼未来，婚姻家庭法学研究挑战与机遇共存。“这不仅来自于学科内部的理论发展，更来自于科学技术的发展、不同学科的交叉共融……”在诸多挑战中，民法思维与民法学研究范式的全面浸入，不只为应和婚姻家庭法在立法体例上回归民法典，更是婚姻家庭法学与国家发展、社会进步相契合的内在需求使然。另一方面，任何理论(或学科)若能常青，唯有从生活之树中不断汲取营养。婚姻家庭法学研究应当密切关注改革开放四十年来中国婚姻家庭的新变化、民众婚姻家庭观念转变带来的新现象、人口老龄化催生家庭养老的新需求。对这些提出理论解释与应对措施，积极回应社会进步与发展进程中的法制需求，具体如，非婚同居、同性结合、夫妻生育权行使、儿童的家庭法保护、人工生殖技术的婚姻家庭法应对、家庭养老与社会保障的对接，等等。

笔者相信：在民法“慈母般的”怀抱中，具有伦理特质的婚姻家庭法不会因此被财产法规则淹没，婚姻家庭法学也会在保持“弱者关怀”本色基础上，在民法学思维与理论滋养中获得无限生机！