公用事业特许经营撤销中的公私利益衡量规范研究

刘 慧

(中央财经大学，北京 100081)

“公用事业”一词源于英文“public utilities”， 一般是指为公众或不特定的多数人提供产品或传输服务的行业, 包括供电、供气、供水、供热、铁路、城市公共交通、垃圾处理、污水处理等。①为了缓解城市化进程加快导致民众对公用事业的强烈需求与政府长期垄断经营带来的公用事业质量低劣的矛盾，我国政府提出了在公用事业中实行特许经营，即在禁止民间资本竞争的领域，由政府通过授予一定的民间资本以特别许可的方式来为广大公众提供公共服务。②公用事业特许经营是一个系列发生的过程，首先由政府根据审定的特许经营项目实施方案向社会发布公告，其次政府通过招标、竞争性谈判等竞争方式选定符合资质的特许经营者，最后签订特许经营协议约定项目的建设、运营、管理等事项。

公用事业特许经营的最终目的是实现公共利益与持续提供公共服务，但是引入的民间资本作为私主体一方，具有追求私利益最大化的属性。一般来说，二者并不存在冲突，可以说公私合作是一种共赢的方式。但是，为了保护公共利益优位，我国法律规定由于客观情况的变化不能实现协议的目的或者继续履行行政协议会损害公共利益时，行政机关可以单方变更、撤销行政许可与解除行政协议。此时，私主体明显处于弱势地位，因此引入公私利益衡量规范以限制行政机关行使此行政优益权显得尤为必要。

一、公用事业特许经营中对公私利益保护的现状

无论是公益还是私益，在现代社会，其利益的最终实现必须存在法律上保护的基础。行政法的目的是限制公权力，保护私权利。公私利益衡量规范可能体现在对公私利益的保护规范中，主要有以下规定：

(一)《行政许可法》对特许经营中公私利益保护的条款

特许经营属于行政许可的一种，一般认为《行政许可法》第12条第2项规定的对于某些领域的特定事项可以设定行政许可，属于对特许经营的规定。③那么其对一般许可规定的授予、撤销等事项，自然可以适用于特许经营。

1.公共利益大于个人利益：变更、撤回+补偿

我国行政法学界通说认为《行政许可法》第8条④是关于信赖利益保护条款的直接规定。⑤全国人大法工委国家行政法室给出的观点是，“本条是关于信赖保护原则的规定”。⑥其中，也不乏反对的声音，认为以信赖保护原则的构成要件为框架进行分析，发现《行政许可法》中关于信赖利益保护条款的相关规定与信赖保护原则并不一致。⑦此外，也有学者指出，《行政许可法》第8条的规定在我国的行政诉讼法中并没有得到完整的保护，⑧其可圈可点的地方只是确立了行政补偿制度，但是没有给出补偿的具体标准。⑨

无论如何，该条都确立了对特许经营者的信赖利益的保护。对公私利益保护的权衡在于：已授予特许经营的客观情形发生情势变更，且为了公共利益的需要，行政机关可以行使行政优益权。此时，保护的公共利益大于私主体利益，造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

2.公共利益大于个人利益：不予撤销

《行政许可法》第69条规定了撤销行政许可的情形，其中第二款规定对于可以撤销的行政许可，若是撤销对公共利益会造成重大损害的，不予撤销。与《行政许可法》第69条第2款规定的“应当”予以撤销的法律用语相比，对于违法的行政行为规定行政机关可以撤销，“可以”体现了要求行政机关要权衡各方的相关利益灵活做出是否撤销的决定。⑩本条对于公私利益的衡量在于：应当撤销的特许经营，若是撤销会对公共利益造成损失，则不予撤销。

(二)特许经营相关法律法规中对公私利益保护的体现

笔者以“公用事业特许经营”“基础设施特许经营”为关键词在北大法宝共检索到58篇，其中，《市政公用事业特许经营管理办法》第5条规定市政公用事业特许经营，应当坚持公平、公正、公开和公共利益优先的原则。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第4条规定，基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益，在提升公共服务质量与效率的同时，保护社会资本的合法权益，兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。纵观所有的规定，均坚持公共利益优先的原则。对于私主体利益保护的条款，可以做如下统计：

公用事业特许经营中对私主体利益保护规定统计表

公用事业特许经营中对私主体利益保护规定统计表

序号规定名称规定内容1《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第36条2《北京市城市基础设施特许经营条例》第30条、第32条3《湖南省市政公用事业特许经营条例》第20条4《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第21条5《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第26条、第36条、第39条6《沈阳市城市轨道交通运营特许经营管理办法》第20条

7《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第19条、第20条、第24条8《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第33条、第36条9《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第20条、第23条、第27条10《青岛市市政公用基础设施特许经营管理暂行规定》第25条11《银川市市政公用事业特许经营管理条例》第22条12《合肥市市政公用事业特许经营实施办法》第24条、第25条13《杭州市市政公用事业特许经营条例》第34条14《邯郸市市政公用事业特许经营管理办法》第15条

从以上规定可以看出：特许经营相关法律法规中，可以说几乎没有公私利益衡量的适用余地，因为其在强调公共利益优先的同时，对于私主体利益的保护规定仅有补偿规定，且对于补偿的标准并未明确。

二、公用事业特许经营中公私利益衡量存在的问题

一般而言，公共利益是私人利益的集中体现，维护公共利益的最终目的在于维护私人利益，这两者是协调一致的，不存在冲突的问题。但是，私人利益是可分割的，当私人利益具体化到特定的个体，同时公共利益形成于私人利益之后，公共利益就会因个人需要与社会需要的不一致而与私人利益产生不可避免的冲突。体现在公用事业特许经营中，即是实现公共利益与私主体追求自身利益最大化的矛盾。

(一)公私利益保护规范不均

1.公共利益虚置且标准不明

公用事业特许经营的最终目的是公共利益，强调公共利益优先有其合理性。但是公共利益是一个极具抽象性的法律概念，其内涵及外延很难明确化。这便会导致实践中行政机关简单地以“维护公共利益为由”进行权力寻租。政府是公共利益的判断者，但是，毕竟政府由其官员组成，机构的履职需要特定的人员，这些人员便会有自己的利益追求，当其自身利益与公共利益相冲突时，后者则会被放弃。此时，行政机关仍可假借维护公共利益之名，为自己寻求私利。

相反，作为终端消费者，公共利益代表者的广大居民的利益恰恰被忽略了。首先，即使现在政府信息不断公开，但对于普通居民来说，其获得信息仍然存在困难，导致根本无法了解特许经营的运作过程，更无法直接参与其中；其次，普通居民根本无法参与对特许经营实施情况的规制，对与其利益相关的价格规制，消费者的意见也在价格听证的过程中被边缘化。

2.私主体利益存续保护不足

从以上对相关法律法规的梳理中可以看出，并没有对于私主体适用存续保护的规定。与财产保护相比，存续保护能最大限度地保护相对人的利益，使相对人不因法律关系的变动而遭受不可弥补的损失。在特许经营中，一般存在对于获得的特许经营权存续期限的规定，且存续期限一般较长。由此可以看出，涉及基础设施与公共服务的提供，要持续、稳定的进行，不能轻易变更。实践中存在的问题在于，即使违反法定程序授予新的特许经营，也会依据无过错的第三人已经基于此特许经营协议做出了必要的准备，即产生了信赖利益，甚至加之以对特许经营协议如约履行的期待利益，最终确定撤销此项特许经营的授予会对公共利益造成严重的损失。但是，对于被许可者的信赖利益的保护仅以填补损失为限，应当注意的是，特许经营要求提供公共服务的稳定性与持续性，必须以此为理念出发，考虑被许可者已经投入的成本以及违反法定程序做出的特许经营许可是否一定不予撤销。

(二)公私利益衡量因素不明

适用公私利益衡量规范的前提在于确定公私利益的范围。一项具体的公用事业特许经营中，维护的公共利益客观化基准是什么，哪些属于公共利益的范畴。特许经营中出现的第三方主体做的必要准备与投入的成本是否也属于公共利益。特许经营属于公私合作的一种，行政机关既是决策者又是监督者，可能出现为了追求自己的利益而与第三人合谋侵害被许可者的情形。尤其在法律法规规定可以独家经营的领域，更要强调第三人的主观状态。因为第三人在获得特许经营的过程中，或者实际履行特许经营协议的过程中，都能够且应当发现其获得的特许经营权属于有瑕疵的特许经营，即该项特许经营的授予已经存在别的经营者。此时不能只基于善意第三人的角度考虑其利益，更应该关注其主观上是否属于不知情的善意，以维护被许可者的信赖利益。

三、公用事业特许经营中公私利益衡量规范的建立

为了提供高效率与高质量的公共服务，引入民间资本进行公私合营，特许经营属于典型的一种方式。实现公私合作的共赢应是共同追求的目的，如何平衡实现公共利益与私主体追求利益最大化是一个至关重要的问题，因此，必须建立公私利益衡量规范。

(一)前置阶段：公私利益保护规范的明确

1.公共利益标准客观化

在法律规范中适用不确定概念是无可奈何的事，适用公共利益概念应是在具体审查中，应通过一定的解释方法使公众能够最终了解行政机关维护的公共利益的具体内容。此外，公共利益也是存在客观标准的，若任由公权力主体解释和界定，公民的权利和自由将无从得到保护。若是一项特许经营项目由于公共利益的需要要被撤回，那么要对其保护的公共利益的具体内容予以确定，可以采用分析其行为的内容、过程和客观结果的方式，以便适用公私利益衡量规则，最终确定要维护的利益，保障公私利益的平衡。此外，对于行政机关提出维护的公共利益，可以由行政机关承担举证责任证明。

2.确立对私主体的存续保护

公私合作能够成功的基础在于民间资本参与特许经营的积极性。在强调公共利益优先的同时，也要健全对私主体利益的保护。公共利益的优先并非是一种绝对的优先，若在一项特许经营项目中，撤销特许经营或者解除特许经营协议给被特许经营者带来的损失远远大于要保护的公共利益，则应当不予撤销或解除。相比较财产保护，存续保护更能保证提供公共服务的持续性与稳定性。此外，也要积极探索其他方法，如是否可以通过进行企业的机构和运行方式的改革，来使私主体继续提供公共服务。相比较撤销而言，变更显然更符合公用事业特许经营的目的。

(二)衡量因素：引入第三方的主观状态

特许经营协议的双方事实上处于不平等的地位，行政机关虽然是公权力主体，但是也存在自己的私利。特许经营协议的签订一般是为了公共利益的实现，但也反映出签订协议的私主体所能获得的巨额利润，这决定着有资质的被许可者之间会形成激烈的竞争关系。此时，行政主体极可能与其中一方串通损害其他资质合格者的利益，也可能在与一方签订协议后，恶意行使行政优益权，单方面擅自变更、撤销或者解除特许经营协议，此时不仅要行政主体承担举证责任，更要强调第三方的主观状态。尤其在法律法规规定可以独家经营的领域，可以考虑建立特许经营协议备案登记制度，这样有利于甄别第三方的主观状态，也更利于保护被许可者的信赖利益。

若为善意第三人，为了持续、稳定地提供基础设施与公共服务，应先进行公私利益的衡量以确定对被许可者采取哪种信赖利益保护方式。但是，无过错的第三人基于特许经营协议所做出的必要准备不能算作公共利益的范畴。此时，被许可者若无过错，考虑对被许可者已经投入的成本应对其优先采用存续保护。由此给善意第三人造成的损失，应当由违反法定程序的行政主体进行赔偿。即只要被许可者无过错，就应对其的信赖利益采用存续保护的方式。

(三)衡量规则：遵循正当程序原则

履行告知义务：人类的生活经验表明，对于既得利益者而言，维持现状是最好的状态。实现公共利益与私人利益的平衡，必须保证双方获取信息的对等性。授予特许经营的客观情形或者所依据的法律法规发生变化需要予以变更或者撤销特许经营时，行政机关必须履行告知义务，明确告知其被撤销的理由以及其所享有的为自己辩护的权利。

引入公众监督：公用事业特许经营提供的公共服务，与公众的利益密切相关。一项行为是否对广大公民有利，由公民自己判决就会简单得多。在进行公私利益衡量时，可以通过多种途径征求广大群众的意见，由此来识别是否符合广大民众的利益，以作出最终的判断。

公私合作中涉及多方利益，有最广大民众的公共利益、特许经营者及其相关利害关系人等多方利害关系，为了发挥公用事业特许经营的最大效用，必须平衡好各方利益。由于情势变更需要撤销已授予的特许经营时，必须首先明确公私利益的范围，可以适当引入第三方的因素与借助公众的力量加以认定。公私利益衡量的过程必须坚持公平、公正的原则，应履行告知义务。最后，公私利益衡量之后，若是保护的公共利益大于私主体利益，可以撤销，但要遵循补偿的标准进行补偿；若是私主体的利益大于公共利益，也必须明确采用存续保护的方式。公私利益衡量规范是公用事业特许经营撤销应当适用的核心规则，只有这样，才能更好地平衡公私利益，实现公用事业特许经营的效益最大化。

[注 释]

① 参见章志远《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》，载《法商研究》2007年第2期。

② 参见杨海坤、章志远《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年版，第408页。

③ 参见张兴祥:《中国行政许可法的理论与实务》, 北京大学出版社2003 年版, 第80 页。需要说明的是，在《行政许可法》“征求意见稿”及“草案”中，特许与普通许可一起被视为行政许可的一种类型，但在最后的审议过程中，这一规定被取消，“特许”作为一个专门用语并没有出现在《行政许可法》的条文中。参见章志远：《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》，载《法商研究》2007年第2期，第3—10页。

④ 《行政许可法》第8条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

⑤ 参见周佑勇《行政许可法中的信赖保护原则》，载《江海学刊》2005年第1期，第108页。李垒《论信赖保护在我国行政许可法中的反思与重构》，载《河北法学》2012年第9期，第43页。黄建水《论我国<行政许可法>中的信赖保护原则》，载《行政与法》2015年第6期，第71页。

⑥ 参见全国人大法工委国家行政法室《中华人民共和国行政许可法释义与实施指南》，中国物价出版社2003年版，第44页。

⑦ 参见陈振宇《<行政许可法>“信赖保护条款”的规范分析》，载《广西社会科学》2008年第8期，第121页。

⑧ 因为行政许可发放之后，基于行政行为的确定力和拘束力，相对人自然可以确信：只要其不违法，许可期限未届满, 政府就不能随便撤销或者收回已颁发的许可。只要政府撤销或者撤回，不管是否违法，被许可人依据《行政诉讼法》第11条规定都有权寻求行政救济。

⑨ 参见余凌云《政府信赖保护、正当期望和合法预期》，载《厦门大学法律评论》2006年第12辑，第318页。

⑩ 参见王太高《行政许可撤回 、撤销与信赖保护》，载《江苏行政学院学报》2009年第2期，第105页。