专利投机法律规制问题研究

安俊衡

对专利投机行为我国主要由专利法、反垄断法以及合同法等法律调整，尚未形成完整统一的法律规制体系，且很多法条缺乏可操作性。比较发现，许多域外国家对专利投机予以规制以保护本国的创新发展。“建设创新型强国”是我国的重要发展战略，因此，完善我国应对专利投机的法律体系、提出适合我国国情的法律建议显得尤为重要。

近年来专利投机愈演愈烈，呈现出涉及产业范围广、主要针对高新领域且获利巨大等特点，虽然专利投机在中国尚未盛行，但随着中国“一带一路”发展战略的推进以及对外开放程度的不断提高，中国企业海外布局过程中开始受到“专利投机”的侵扰。我国应做好防范工作，防止专利投机给我国企业的发展造成重创，冲击我国的专利制度。

1 专利投机之简诉

1.1专利投机行为的厘定

专利投机，在知识产权法领域属较新的概念，由“patent troll”翻译而来。对于专利投机的定义，目前学界尚未形成统一的判断标准。笔者认为，专利市场的自由性决定了专利主体的灵活性，因此，将专利投机定义为民商事主体不从事专利实施、服务等活动，通过低价购买专利，通过恶意的专利诉讼或者谋取高额专利许可费以获利的行为，更符合实际。

1.2 专利投机的成因

专利投机在美国盛行，而在我国尚处于“萌芽”阶段，这与我国的自身国情有关。首先，我国知识经济的发展程度不及美国，专利投机现象正是在国家对专利权的充分保护下发生的;其次，我国专利法规定的赔偿制度限制了专利投机高额获利的可能性。专利投机本身就不生产任何专利产品，损失就无从谈起，通常情况是法院作出“停止侵权”的判决;再次，专利投机通常攻击的目标都是高新技术企业，虽然近年来我国高新技术企业的数量有所增加，但总体而言我国目前高新技术领域较少，可供专利投机瞄准的目标不多。

2 法律规制专利投机行为的必要性分析

2.1 专利投机本土盛行的必然性探究

“建设创新型强国”是我国的重要发展战略，随着国家大力号召企业创新并提供政策支持，越来越多本土企业开始扩展海外市场，这些企业一旦占有一定的市场份额，必然会被专利投机给盯上，这是由专利投机的单纯利益驱使性决定的;且中国目前专利法所规定的专利侵权赔偿条款可能对专利投机不利，但随着中国专利制度的不断完善，对专利保护程度的加强，专利侵权赔偿金额也会有所上升，这又将为“专利投机”入侵中国提供适宜的生存环境。

2.2 专利投机现行法律规制失范

现行专利法中虽多处体现专利权滥用问题，可什么是专利权滥用，满足什么样的条件才构成专利权滥用，并无明文规定;合同法规定的无效技术合同和专利法中规定的专利无效制度，都是一种事后救济手段，而在我国对专利投机的法律规制更应以防范为主;反垄断法规定了在专利权人滥用专利权并造成了排除、限制竞争的效果时，适用反垄断法。但是到底如何适用，反垄断法并没有做出明确的规定，可以说在现实中是无法操作的。而且，国务院规定垄断执法工作是由国家工商行政管理局、国家发展改革委员会和商务部三部分一起负责的，这也造就了现实中执法难、执法不统一或相互推诿的情况。

综合而言，我国的专利投机的法律规制体系散见于专利法、合同法、反垄断法等法律之中，在法律适用上缺乏明确的标准，也没有专门的执法部门作保障。

3 比较法视野下域外专利投机的法律规制

3.1 美国专利投机的法律规制

为了应对专利投机所带来的的弊端，美国在实体法和程序法二方面均作了重大修改，解决司法实践中存在的专利授权程序复杂、所授权的专利质量不高、专利审批效率低下等系列问题。有关专利投机规制的主要有以下几点：第一，确立了“发明人先申请制”，便于确定专利发明的顺序和具体日期，解决之前采用“先发明制”存在的专利审查效率低、专利授权复杂的问题;第二，专利授权后的审查程序改革，这样使得专利能够进入公众视野，让公众了解专利信息同时监督专利质量。在促进创新保护公众利益的同时也确立了禁止反悔原则，兼顾了专利权人的利益，避免专利权人受到无休止的专利无效申请的骚扰;第三，限制专利案件的合并审理，要求被列为共同被告之间有联系，制造、使用、销售的必须是统一产品，否则不能列为共同被告合并审理;第四，确立恶意诉讼赔偿条款，如果法院认定原告发起的专利侵权诉讼属于专利恶意诉讼，则原告需承担被告支付的律师代理费。

3.2 韩国、日本专利投机的法律规制

韩国、日本关于专利投机的防治措施大同小异，其中最有特色的举措便是政府直接介入专利经营管理的工作之中。韩国禁止韩国的高校、科研机构、创新团体向高智公司出售、转让自己的发明专利或发明创意。并在政府的积极倡导下成立创意资本公司，通过购买有价值的专利和创意，提高这些专利的附加值，将专利许可或者出售给有需要的企业来维持公司的运营，帮助韩国本土企业应对“专利投机”的攻击，有利于提高国家的创新能力和维护国家的经济秩序。

类似韩国政府，日政府本也同样感受到了高智公司大规模收购专利给其带来的威胁感，担忧本国的重要科研成果流失海外，也强烈要求日本国内的高校和科研机构不得同高智公司签订专利转让许可协议。

4 完善专利投机法律规制之理路选择

4.1 完善以专利法和反垄断法为主的专利投机法律规制体系

首先，在我国现行专利法中明确专利权滥用的概念、专利权滥用的构成要件以及专利权滥用的法律后果，这是我国专利法对专利投机进行法律规制的基本前提。除此之外，还可以列举一些专利权滥用的表现形式，将“专利投机”常见的一些行为模式如依靠问题专利提起专利侵权诉讼纳入其中;

其次，细化反垄断法中有关专利权滥用的法律条文，成立一个专门的反垄断执法机构。在反垄断法中对哪种专利权滥用行为可能造成限制竞争、垄断的效果予以明示;从国家工商行政管理局、国家发展改革委员会和商务部中挑选一批具有反垄断执法经验的工作人员组成一个专门的反垄断执法机构，避免浪费行政资源，走出现实中部门间相互推诿、意见不一等执法难的困境。

4.2 建立专利恶意诉讼惩罚制度

专利投机实质就是一些企业出于排挤竞争对手等不正当目的，在明知自己的专利存在瑕疵的情况下，为了获取经济利益，故意提起专利侵权诉讼，此种行为完全符合恶意诉讼的构成要件。英美法系国家大多确立了恶意诉讼惩罚制度，我国应该借鉴欧美国家，确立恶意诉讼惩罚制度，明确专利恶意诉讼的概念、构成要件等要素，并规定一旦构成专利恶意诉讼的，诉讼的发起人所必须承担的具体后果。比如，要求专利恶意诉讼的提起人支付被告因参与诉讼而支付的律师费，因专利恶意诉讼给被告造成损失的必须赔偿损失。

4.3 政府倡导并出资成立知识产权管理公司

第一，通过制定相关的行政法规和政策，为知识产权管理公司的成立提供良好的法律环境和政策支持。如通过制定行政法规，对知识产权管理公司的成立条件、专利许可或专利转让协议的必要内容以及公司受益分配和风险承担等作出详细规定;第二，增加知识产权管理公司的融资渠道。知识产权管理公司需要收购大量的专利作为防御专利投机的工具，充足的资金才能维持公司的运营。政府可以直接投资这类企业或者鼓励银行等金融机构为这类公司提供融资服务;第三，指定政府某一部门作为监督、引导知识產权管理公司的机构。知识产权管理公司对于知识产权的专业性有较高要求，政府机构可以根据需要对这些公司进行技术指导，同时对他们进行监督;最后，政府的干预必须适当，切忌将履行监管职能变成完全干涉，时刻把握政府自身的引导、监管角色定位。

5 结语

我国在应对专利投机方面缺乏实践经验，因此要在借鉴域外国家应对专利投机举措的同时，结合我国的自身国情，寻求适合我国的应对措施。在做到对专利投机进行事前防范、事中控制和事后惩罚的同时，兼顾专利权人的利益和社会公众的利益，以达到良性的、动态的平衡状态。

（作者单位：沈阳工业大学）