我国刑事拘留功能异化的实践与理论审视

周睦棋 肖波

摘 要 我国当前刑事拘留制度存在拘留羁押强度过高、有罪推定难以革除，羁押处分多头分散、司法权威难以保障，侦查职权过度扩张、法律监督有名无实等诸多弊端，随着国家法制的不断进步，刑事拘留制度正越来越明显地暴露出种种弊端，在理论研究和司法实践领域都早已引起了广泛关注。但在司法体制改革的进路当中，相比于权利保障、人员管理、机制废立等局部问题，刑事拘留直接牵涉诉讼制度结构、职权配置模式等整体性因素，属于诉讼改革深水区当中的敏感问题，进行系统研究或落地实践绝非易事。

关键词 刑事拘留 功能异化 实践 理论审视

作者简介：周睦棋，中南财经政法大学刑事司法学院讲师，硕士研究生导师，法学博士;肖波，湖北省黄梅县人民检察院检察长。

中图分类号：D926                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.289

我国审前羁押以及刑事强制措施的完善研究，在实践中大体亦是以侦查羁押强度过高、强制措施缺乏司法监督等主要问题为指向和动因。然而由于对上述理论基础研究的不甚重视，以及中外强制措施概念体系存在的重大差异，在研究方向、方法上还有诸多值得梳理和商榷之处。从最初广泛引入和演绎“逮捕与羁押相分离”原则，到逐步将视角集中于我国的刑事拘留制度，而后便似乎面临了一个死结，研究陷入停滞。在我们看来，刑事强制措施研究难以推进的主要症结，在于我国现实的制度基础与理想化的域外制度模型存在着巨大差异，模仿或移植则很难适用、落地于我国的司法实践。因此，着眼实践弊端、梳理问题导向，在现阶段显得至关重要。

一、我国当前刑事拘留制度的实践弊端

（一）拘留羁押强度过高、有罪推定难以革除

我国自1996年在《刑事诉讼法》中确立“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则，历经二十余年的司法改革，在审判方式、权利保障、职权制约等方面都取得了诸多进步。然而，沿袭于特殊历史时期的刑事拘留制度，便是象征有罪推定的最后也是最大一座堡垒。

我国目前的刑事强制措施体系，基本定型于1979年《刑事诉讼法》。在该部法律的第三条中规定：对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责。由此可见，刑事拘留最初便被视为是公安机关的基本诉讼职能之一，可与案件侦查职能并驾齐驱。在该法第四十一条的拘留条件中还规定：公安机关对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留。其中“罪该逮捕”这一表述，更是直观地反映了在过去的特殊年代下，公安机关甚至可以代替司法机关越位进行逮捕裁量。应当说，刑事拘留制度在过去百废待兴的特定时代背景下，曾经发挥过重振法制、稳定社会秩序的积极作用。但历史地看，任何法律制度的生成、实践和评价，都离不开国家社会的发展阶段和主要矛盾。如今随着社会发展和法制进步，“罪该逮捕”的表述早已从法律中删去，公安机关首长一般也不再兼任政法委书记。但作为羁押权向警察权延伸的刑事拘留制度，以及其导致的羁押前置型审前程序模式，仍然没有从本质上得到改变，无罪推定的真正落实尚有待深层的制度革新支撑。

无罪推定不仅是一项司法理念，更是一种制度实践。而落后的制度模式必然会阻碍先进理念的推行，甚至巩固落后思想观念的回潮。我们认为，当前在适用对象、期限标准上仍陷于广泛扩张的刑事拘留制度，便是阻碍无罪推定原则贯彻落实的直接因素之一。从近年来陆续公开披露的佘祥林、赵作海、呼格吉勒图、聂树斌、念斌、宋争光、李怀亮等一系列典型案例来看，冤假错案的形成在侦查阶段无一不是由公安机关先入为主、刑讯逼供、屈打成招所致。这一现象背后的制度和思想根源，便是长期以来过于强大的侦查羁押措施，以及根深蒂固的有罪推定观念。具体来说，羁押措施过早、过强运用于侦查阶段，至少在两个方面带来了严重弊端：其一，羁押前置，公安机关可自主决定对调查对象进行羁押，而羁押措施的运用又对侦查人员产生心理暗示和倾向强化，形成有罪推定的恶性循环。在侦查实践中，刑事拘留过早介入案件侦查且期限十分宽松，难以避免使侦查人员产生先入为主的办案倾向，将被拘留的人一概视为“现行犯和重大嫌疑分子”，从而忽视对证据的全面收集和审查，事实上导致有罪推定甚至刑讯逼供;其二，虽然职权主义传统历来强调国家机关的客观公正义务，但义务亦不能脱离制约和监督。众所周知，越严重的错误越难以纠正，尤其是对负有客观公正义务的办案机关而言。在侦查活动中，强制程度极高的羁押措施一旦启动，往往会由于办案机关的思维定势、程序惰性和各种利益考量而变得难以匡正。案件糾错的成本也愈发高昂，在冤假错案和巨额国家赔偿的泥潭中越陷越深。

（二）羁押处分多头分散、司法权威难以保障

所谓权威，基础在权，效果在威。司法权威要得以维护，则必须保障司法机关在诉讼中具有与职能相适应的独占性、终定性核心职权。譬如，人民检察院不批准逮捕的，公安机关必须将被拘留的人立即释放;人民法院宣判被告人无罪的，在押的被告人应当立即释放，等等。然而在实践中，由于羁押处分权呈现模块化的分散配置格局，并非司法机关所专有，因而司法机关很难对公安机关形成终定性的权威影响，更多的表现为互相制约甚至是互相掣肘的关系。从这一角度来看，以审判为中心的诉讼改革，首先需要在职权配置层面破除长久以来以侦查为中心的制度模式，树立维护司法权威。

在2007年发生的河南淮阳县“宋争光杀人案”中，6年间案件两次判处无期徒刑、两次发回重审。在证据事实不清且诉讼严重超期的情况下，人民检察院和人民法院做出撤诉、销案的决定，但由于公安机关不同意，导致宋争光仍然在看守所中被继续非法羁押达9个月之久。 而在2001年的河南叶县“李怀亮杀人案”中，面对一起证据严重不足的潜在冤假错案，公检法三机关之间缺乏明确的责任机制和权威的裁断主体。在死者家属上访缠诉的维稳压力之下，三机关互相推诿、消极回避。法院不敢宣判无罪、检察不敢撤回起诉、公安不敢释放人犯，只得以继续补充侦查为由将案件长期搁置，使李怀亮成为被长期羁押的“三不管”牺牲品。在被羁押12年之后，最终由国家承担李怀亮近百万元的刑事赔偿。

此类案例已经清楚地表明，羁押处分权的模块化分散配置，实际上会导致司法权威丧失殆尽，严重影响诉讼效率和司法公信力。而往往侦查权的配置越强大，司法权的效用就会越无力。

（三）侦查职权过度扩张、法律监督有名无实

作为侦查羁押手段，刑事拘留的核心弊症就是其行政化的审批适用制度。众所周知，在现代法制视野下侦查权具有难以克服的侵权性。除在理论基础上强调刑法谦抑和侦查比例原则外，更为重要的是在制度设计上必须将侦查权纳入司法监督的权力之笼。然而由于历史的因素，我国并未采取域外常见的司法审查制度，而是部分借鉴前苏联的检察理论，结合本国实际进行改造，設立了中国特色的人民检察院法律监督制度。 根据法律规定，人民检察院依法对所有诉讼活动是否合法实行监督，包括刑事诉讼中的侦查活动。那么理论上，检察机关可以对公安机关的一切侦查活动进行监督。但现实中的状况是，由于检察机关缺乏介入侦查程序的渠道和手段，侦查监督长期以来有名无实，基本局限于接到申诉、控告后的事后被动监督即纠正违法，时机严重滞后并且缺乏权威效力。 包括刑事拘留在内的各种强制措施、侦查措施以及技术侦查措施的运用，全部实行由公安机关负责人批准、法制部门签发许可的行政审批制度，不受人民检察院审查。而仅有的批准逮捕和延长侦查羁押期限两项事前审查措施，实践中也往往被公安机关轻易规避，在预防侦查违法、制约侦查职权方面收效甚微。

长期以来，立案统计数据在公安机关考核标准中占有重要地位。为避免影响破案率，实践中有的公安机关对一些不甚重大而又不及办理的一般案件，往往采取不破不立、先破后立的做法。若嫌疑人已被羁押而又无法及时破案，以拘代侦、超期羁押的问题便自然产生。同时，近年来的各种调查数据显示，我国刑事案件律师辩护率长期以来不足30%，也即有七成以上的刑事案件嫌疑人无力聘请律师或无法得到法律援助。 在此种情况下，审批行政化、羁押期限长的刑事拘留制度，成为加剧侦查中心主义、损害诉讼公正的最大隐患。由于侦查实践对刑事拘留的依赖性已经形成，当嫌疑人面对羁押前置的侦查程序，既无法获得律师帮助，又无法依靠司法机关对拘留措施进行审查，则无异于陷入辩护防卫与司法救济双重缺位的境地。值得注意的是，最高人民法院、司法部于2017年10月公布的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，也仅仅能就审判阶段的辩护全覆盖进行试点。 那么对于侦查羁押阶段而言，相比希冀我国刑事案件律师辩护率尽快得到全面提升，对刑事拘留实行有效的监督控制无疑是更加紧迫和现实的路径。

二、刑事拘留制度的研究现状述评

不难看出，随着国家法制的不断进步，刑事拘留制度正越来越明显地暴露出种种弊端，在理论研究和司法实践领域都早已引起了广泛关注。但在司法体制改革的进路当中，相比于权利保障、人员管理、机制废立等局部问题，刑事拘留直接牵涉诉讼制度结构、职权配置模式等整体性因素，属于诉讼改革深水区当中的敏感问题，进行系统研究或落地实践绝非易事。通过梳理近年来针对刑事拘留制度的理论研究和实践探索，大体呈现出以下三种方案：

（一）逮捕与羁押相分离

应该说这一思路是理论界针对我国刑事强制措施最早系统提出的研究方案。持此种观点的学者，大多主张借鉴域外“逮捕与羁押相分离”的强制措施体系原则， 以强制到案措施和强制候审措施的分类为标准，提出将拘传、拘留、逮捕作为强制到案措施由侦查机关和公诉机关使用，在强制候审措施中则增设一个专门的“羁押”措施， 由司法机关（大多数学者主张法院，亦有学者主张检察院）审查决定。

该种观点是我国开启司法改革、人权观念受到重视之后，学术界开始系统研究借鉴西方发达国家强制措施制度所提出的构想。其理论深度较强，制度设计完成度较高，对各种刑事强制措施的整体配套衔接也有较为系统的论证。但是，其根本问题在于模仿、移植西方司法制度的痕迹过重，与我国司法体制的理论和社会基础存在根本性冲突，因而不可能落地于我国的司法实践。例如，西方国家之所以实行“逮捕与羁押相分离”，其重要基础是逮捕作为警察、检察官的临时到案措施，而法官独占司法审查权和羁押处分权，但我国的逮捕本身即是最严厉的羁押措施。其中既涉及中外强制措施概念的体系结构差异，又与西方国家的政治体制和司法制度紧密相关，那么套用于我国显然是不恰当的。另外，将我国原本即属司法机关羁押处分的逮捕措施强行变更为所谓的强制到案措施，以向域外惯例靠拢;在强制候审体系中又额外增设一个新的“羁押”措施由司法机关行使，使得该种方案未免在方法论上过于简单，在制度设计上又太过复杂，反而对我国刑事拘留功能异化的现实问题缺乏关注。但不可否认，该种构想对羁押处分及侦查权进行司法控制的主张，仍然是应当坚持的进步价值导向。

（二）限制侦查权、拘留临时化

随着司法改革和研究探索的不断推进，逐渐有学者开始注意到上述构想之于中国法制的不适性。转而从限制侦查权的思路出发，主张缩短刑事拘留措施的法定期限，实现刑事拘留的临时化; 或者将延长刑事拘留期限的审批权交由人民检察院审查决定。

我们认为，相比前一种模仿域外制度的方案，此种观点明显更加务实和具有针对性，开始将审前羁押的主要弊症聚焦于刑事拘留制度。但是，由于对我国刑事强制措施及诉讼制度的理论基础重视不足，其研究视角主要停留在对刑事拘留制度的浅层、局部分析和中外司法体制的横向对比上，并未从羁押处分权的配置角度挖掘我国刑事拘留制度的理论根源。同时，对侦查实践中的诸多制约因素和关联问题也缺乏足够关注，因而欠缺操作可行性，甚至产生出一些明显带有错误的论证方法和观点。

例如，易延友先生在其论文《刑事强制措施体系及其完善》中，就直接将刑事拘留界定为到案措施，否认其侦查羁押的性质;同时通过偷换概念的方式，将羁押的边界扩大至所有人身强制手段。 虽然该文最终主张限制侦查权、缩短拘留期限，但其毫不严谨的论证方式几乎给审前羁押制度的探讨带来灾难性后果：从侦查实践的角度进行逆向思考便不难得出，既然公安机关在侦查阶段不存在羈押权前移、扩张的问题，那么就没有理由对我国侦查制度及侦查监督制度进行结构性调整;而刑事拘留应否临时化的问题，也完全有理由在目前治安恶化、警力不足、侦查资源不平衡等各种现实因素的制约下继续长期维持现状。如此来看，实为不足取。同时，相比前一种方案着眼并试图从根本上解决我国侦查程序司法审查缺位的理想情怀，该种观点则直接予以了回避，实用主义倾向未免过于浓重和片面。另外，关于刑事拘留临时化的期限标准、适用条件和配套机制等关联性问题，从目前来看也缺乏一个令人信服的具体研究思路，因而观点体系并不完整，基础构架仍不清晰。事实上，刑事拘留就是羁押，而羁押不可能存在临时化的形式;所谓的拘留临时化或人民检察院行使拘留决定权，即等同于取消公安刑事拘留制度，其制度障碍和实践冲击不言而喻。

（三）强化法律监督的信息机制探索

在理论探讨之外，近年来国内一些地区的检察机关也尝试在司法实践中寻求公安机关的配合，积极开展了一系列加强刑事拘留未报捕案件法律监督的改革探索，取得了一些卓有成效的监督效果和有益经验。例如，山东省德州市、河南省禹州市的检察机关分别自2008年、2014年与本地公安机关联合制定出台了刑事拘留案件的《监督实施办法》：规定公安机关刑事拘留案件一律向人民检察院进行信息备案，以便检察机关开展审查;刑事拘留后的措施变更、解除、撤案或其他处理决定，也需在处理后及时向人民检察院进行信息报备，建立信息台账，供检察机关进行审查、提出监督意见和建议，等等。

应该看到，此类地方性的探索试点在一定程度上解决了检察机关对刑事拘留案件缺乏知情权的难题。利用信息技术的发展拓宽了法律监督的信息渠道，并且通过警检合作突破了案件信息壁垒，实现了由事后监督向事中监督的进步，在短期、微观的实践层面具有较强的操作性和现实意义。然而，在现有的法律框架下，该种监督办法仍然无法突破人民检察院监督职权和手段上的瓶颈，本质上是公安机关向人民检察院所作的一种信息公开。相对于刑事拘留的行政化审批制度和前置型运用模式，仍然属于被动监督的形式，且依旧没有解决监督效力缺乏刚性和权威的问题。我们认为，在缺少部门法支撑和顶层设计的情况下，此种监督办法可解一时一地之难题，但很难期待其在全国范围内得以推广落实，从而对刑事拘留监督产生广泛、普遍的效果。因此，羁押处分权的配置仍然是无法回避的根本性问题。

注释：

由于各级公安机关配有完整、独立的羁押处分权，自主决定对刑事拘留、取保候审等各项羁押或羁押例外措施的采用和变更，因而实践中只刑拘不报捕，甚至只刑拘不立案的现象屡见不鲜，可轻易规避人民检察院审查批准逮捕对刑事拘留案件的监督制约。又如，在2014年披露的“念斌投毒案”中，在福建省高院已经作出终审判决无罪后，被告人念斌虽被释放，但当地公安机关随即在没有明确提出新的证据的情况下，再次以相同罪名重新立案侦查并对念斌采取边控措施。以侦查为中心、漠视司法权威的职权模式显而易见。

赵红旗.六年后，命案嫌犯回家[N].法治周末，2014年1月14日刊.http：//www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/4383，2018年7月18日最后访问.

陈阔.《李怀亮案》，《民主与法制网》冤案平反案例[EB/OL].2013年5月30日.http：//www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanti/yuananpingfan/anli/html/1715/2013-05-30/content-767923.html，2018年7月18日最后访问.

概括而言，所谓司法审查制度一般只存在于法院独占司法权的西方政体国家，秉持“分权制衡”的政治理念，包括警察权、检察权在内的一切政府权力都必须接受法院的司法审查，在有的国家也称为违宪审查，包括但不限于对警察侦查行为的审查。而社会主义国家的检察机关并不受政府领导，与法院同属独立行使职权的司法机关，由检察机关承担对诉讼活动的法律监督职能，侦查监督是其主要内容之一。因而，我国的司法体制与侦查监督制度必须立足社会主义性质，模仿、移植域外的司法审查制度是不恰当并且没有实际意义的。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第十四章中关于刑事立案监督、侦查监督、办案羁押期限监督和看守所执法监督等方面的有关规定，当人民检察院的纠正违法意见不被公安机关接受和执行时，唯一的解决渠道是向上级人民检察院报告;而上级人民检察院对其同级公安机关也只能以“协商处理”或“建议督促”的形式解决，本质上还是在寻求一种行政干预途径，缺乏司法监督应有的独立性和权威性。

由于公安机关办案经常出现只刑拘、不报捕的现象，因而批准逮捕审查对侦查活动的监督并没有得到硬性的程序保障;而延长侦查羁押期限须经上级人民检察院甚至省级人民检察院批准，存在较高的程序成本和责任风险，因此在实践中，公安机关往往采用两次退回补充侦查的方式来作为延长羁押期限的替代手段，以规避上级人民检察院的审查。

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