生态环境损害赔偿磋商中的 第三者：功能与保障

李树训 冷罗生

摘 要：

根据七省已公布的关于生态环境损害赔偿磋商的办法，第三者来源包括调解组织、环保专家、律师、公众、环保组织、检察院派出人员等;并针对不同身份设置诸如委托、选择、邀请、申请、商请、推荐等方式。因为《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》以及《生态环境损害赔偿制度改革方案》在针对第三者参与赔偿磋商问题上导向模糊，且与《环境保护法》确定旨意偏离，而地方省份延续改革要求，故在具体实施办法中共同存在不同类型第三者参与磋商的应然功能不明、多重门槛阻拦其实际参与等问题。为此，依据第三者的知识能力、与生态环境损害的紧密程度等因素，将其分为磋商必需人员、实体利害关系人员、利益相关人员和事务性人员，分别赋予过程监督、执行监督和结果监督功能，并设置统一的参与方式和保障机制，实现从“受邀”或“选择”参加回归至权利参加。

关键词：生态环境损害赔偿磋商;第三者;监督功能;参与权利

作者简介：李树训，北京师范大学法学院博士研究生，主要研究方向：诉讼法、环境法;冷罗生，北京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：诉讼法、环境法（E-mail：389908422@qq.com;北京 100875）。

中图分类号：D915  文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2019）04-0117-12

2015年，中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（中办发〔2015〕57号）（以下简称《试点方案》），其在第4条第4项规定了生态环境损害赔偿磋商机制，但其对于磋商的法律属性、程序、保障机制、违约后果等细节并未进行详细说明，仅留有原则性指示，至今未有统一认知和权威解释。2017年12月开始正式施行《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），如此，将不利于实务中开展生态环境损害赔偿磋商工作。为发挥磋商机制的功能优势和实现《改革方案》设定的制度目标，在磋商原则指导下，并结合当地实务经验，多个地方已经先后公布相应实施细则和办法，例如贵州、湖南、江苏、浙江、山东等省份。通过比较分析发现，各地针对《改革方案》中第5条第5项关于“创新公众参与方式，邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或赔偿磋商工作”的规定发展出各具特色的规范性内容，但在差异化的实践当中存在某些共性，例如邀请环保、法律方面的专家参与磋商。除此之外，针对第三者的身份、范围、参与方式等问题，各地“各行其是”，而且遗留较多空白领域，如参与功能和参与保障问题，对此，学界也未曾有详实研究，故下文围绕生态环境损害赔偿磋商第三者问题进行正当性论证并希冀加以完善。

一 生态环境损害赔偿磋商中“第三者”的界定

在《试点方案》《改革方案》中，并未出现“第三者”一词，反而在其中多次提及“参与”“参加”，是否就此直接以“参与人”或者“参加人”界定生态环境损害赔偿磋商权利人和义务人以外的其他主体更为恰当，笔者认为，并非如此。《现代汉语词典》将“参加”解释为“加入某种组织或某种活动”。“参与”“参加”意思相仿，依据一般语义解读，两者皆有“组织（活动）内”的蕴意。切换至法律体系和司法语境中，“参与人”“参加人”亦与原本涵义保持一致，如在民事诉讼领域，依《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第5章关于“诉讼参加人”的规定，其主要指涉当事人及其诉讼代理人。而参与人范围广于“参加人”，包括当事人、代理人、证人等其他参与诉讼活动的人。如果适用“参与人”或“参加人”称谓，在概念上，不能与赔偿权利人和赔偿义务人作出明显区分，前者在范围上涵括后者。而依据《当代汉语词典》解释，第三者专指“不属当事双方的人或团体”，不同主體间界限区分相对清晰。另外，在实务中，除主体外的其他人可能会出现生态环境损害赔偿磋商场合，如旁观者，但并非实际参与赔偿磋商活动。在不能确定第三者的实际地位与功能前，若冠以“参与人”或“参加人”称谓，易产生歧义，同时缩小了外延范围，故两者并不适合指称除磋商主体外的其他主体。

在与当事人间关系距离上，第三人本质上与第三者并无区别，均指除当事人双方外的其他主体，但根据“第三人”适用语境，其常与“当事人”和诉讼相联，如第三人撤销之诉，无独立请求权第三人等，其与赔偿磋商的非诉属性不符。另外，虽然生态环境损害赔偿磋商过程与正式司法活动不同，但《试点方案》《改革方案》在确立磋商机制之际，纵观其内容，与纯粹的政策用语不同，其保持法律规范的逻辑结构，以权利义务关系作为调整和规制的核心，如赔偿权利人、赔偿义务人，而且作为生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，其与诉讼存在紧密联系，为防止生态环境损害赔偿磋商中“第三人”与将来生态环境损害赔偿诉讼中的“第三人”之间产生概念上冲突，是故未用“第三人”称谓。而且第三人暗含与当事人在身份上的同质性，在民事诉讼中，表现为其与当事人平等的主体地位以及关联权利义务关系。但在生态环境损害赔偿磋商过程中，各主体间身份、地位实质上存在较大差异，“第三人”概念恐难以完全包容。最后，在《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》中另有“第三人”称谓，须与之区别。考虑到以上多种因素，本文采用“第三者”概念，既无法律语义上的负担，同时不存在适用情境的特定化。“第三者”是一种广义上理解，指赔偿权利人和赔偿义务人以外，赔偿磋商过程中出现的其他个人或者组织。

二 生态环境损害赔偿磋商第三者的实貌

生态环境损害赔偿诉讼存在周期长、成本高等负面效应，为实现及时赔偿和修复的制度目的，另行增设赔偿磋商机制。私认为，在制度层面，磋商是一种诉讼前置程序，省去了诉讼中必要的同时亦是繁琐的环节;在事实层面，磋商仅是双方围绕“如何赔偿”的主题组织的谈判活动，与法律本身关联不大，本质上，其是一场以程序便利换取结果满意的“交易”。质言之，针对该制度，需要的不是从法律上评价其活动过程，而应基于目的理性和实际效益的角度，从结果上判断该活动的意义和价值。但是，不可否认，有交易或者谈判存在，自然伴随着可预见的妥协，“讨价还价”甚至是必不可少的一环。为此，论者认为，在关涉公共利益的现实背景下，改革的任务不仅仅是为了守住“赔偿数额=修复需求”的谈判底线，实现结果上的大致公正，保障（任何一方）妥协的正当性同样具备重要的实践意义，以防止权力寻租、谈判强制等交易风险发生，故依赖有效的参加和监督机制予以保证。赔偿磋商第三者制度作为配套设施，其是否契合上述认识进路，一定程度上决定着其理性程度。

（一）生态环境损害赔偿磋商中的第三者来源

根据《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行） 》[ZW（]《省人民政府办公厅关于印发贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）的通知》，贵州省人民政府网http：//www.gzgov.gov.cn/xxgk/zfxxgkpt/szfxxgkml/atcfl/gwlxx/gfxwj/201712/t20171214_1085713.html，（2017-12-07），[2018-5-11]。（以下简称《贵州办法》）、《湖南省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》[ZW（]《湖南省人民政府办公厅关于印发湖南省生态环境损害赔偿管理有关制度的通知》，湖南省人民政府网，http：//www.hunan.gov.cn/xxgk/wjk/szfbgt/201801/t20180103_4917506.html，（2017-12-27），[2018-5-11]。（以下简称《湖南办法》）、《江苏省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》[ZW（]《关于印发生态环境损害赔偿制度改革实施方案配套文件的通知》，江苏省人民政府网，http：//www.js.gov.cn/art/2018/10/17/art_64797_7842317.html，（2018-10-17），[2018-11-11]。（以下简称《江苏办法》）、《山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法》[ZW（]《山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法》，山东省人民政府网，http：//www.shandong.gov.cn/art/2018/10/15/art_2522_17347.html，（2018-08-21），[2018-10-11]。（以下简称《山东办法》）、《浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》[ZW（]《浙江省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》，浙江省生态环境厅，http：//www.zjepb.gov.cn/art/2018/10/30/art_1201813_22785732.html，（2018-10-30），[2018-11-11]。（以下简称《浙江办法》）、《河南省生态环境损害赔偿制度改革实施方案》[ZW（] 《河南省生态环境损害赔偿制度改革实施方案》，河南省人民政府网，https：//www.henan.gov.cn/2018/08-13/686506.html，（2018-8-13），[2018-10-11].（以下简称《河南方案》）、云南省《生态环境损害赔偿制度改革实施方案》[ZW（] 《生态环境损害赔偿制度改革实施方案》，云南省人民政府网，http：//www.yn.gov.cn/yn_zwlanmu/qy/zfgb/gb2018/201809/t20180929_34068.html，（2018-8-23），[2018-10-11]。（以下简称《云南方案》）各自关于生态环境损害赔偿磋商的具体规定，虽然各省“第三者”的组成人员并不相同，但在确立第三者身份和范围时，整体上与《改革方案》指定方向——“邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或赔偿磋商工作”存在较大出入。在专家方面，各省响应其要求，保留法律专家、环保专家参与赔偿磋商过程的可能（并非一定能够参加），而且贵州、湖南和云南三省独辟蹊径，设立以专家组建调解委员会主持磋商的机制，即在参与方式上，针对《改革方案》第5条作了扩张性解释。此外，针对《改革方案》中提及的另类主体—“利益相关者”，除《贵州辦法》将其划为“第三人”队伍予以说明之外，其余省份并无明确指示，甚至有意规避该类主体，《浙江办法》采用模糊化处理方式，以“与生态环境损害有利害关系的单位”替代原意，在保障“利益相关人”参与磋商问题上，各省实质上违背《改革方案》的政策旨意和原则要求。

因各省在人员范围上存在显著差异，其中贵州省划分较细、名目较多。为便于比较分析各省针对“第三者”态度和政策的差异，笔者依据不同标准将其类型化（详见表一）：

1.[JP2]以主体形式差异，可以将其划分个人和组织两种类型：a.个人身份。例如《贵州办法》中第三者和受邀参与磋商人、《山东办法》中律师和专家;b.组织形式。 如《贵州办法》中“独立调解机构”、《湖南办法》中“人民调解委员会”及《江苏办法》中“生态环境损害赔偿磋商小组”。

2.以主体身份范围，可将其分为一般主体和特殊主体。a.一般主体，即《改革方案》所规定的“专家和利益相关的公民、法人或者其他组织”，多数省份亦是围绕该项宗旨确立“第三者”范围;b.此外，尚有另一种未曾出现在《改革方案》中的特殊主体，即检察院、法院派出人员，如[KG（4x]《江苏办法》第16条“商请同级人民法院、检察院派员参加”，《河南方案》第4[KG）]条

调解组织符合司法机关要求的第三方独立调解机构。共同委托

第三人[J4]与损害赔偿有利害关系的企业事业单位、其他生产经营者和（或）个人。

受邀参与磋商人损害侵权行为地县级以上人民政府、相关职能部门、鉴定评估机构、环境污染防治专家、法律专家及环保组织、公众。调解组织选择

人民调解委员会环保专家、各行政主管部门的工作人员和法律工作者。选聘

专家库从事环境保护、国土、农业、林业、水利、法律等人。

江苏

赔偿磋商小组部门或机构、政府法制部门、鉴定评估机构专家等有关人员[JZ]赔偿权利人指定

其他

同级人民法院、检察院派员商请

山东参与人律师、专家。聘请

浙江受邀参与磋商人[J4]损害侵权行为地县级以上人民政府相关部门、鉴定评估机构、高校、科研院所以及与生态环境损害有利害关系的单位。[JZ]赔偿权利人选择

河南参与人鉴定评估专家、律师以及检察院派出人员。抽取/推荐

云南调解机构[J4]在省、州（市）级律师协会设立生态环境损害赔偿纠纷第三方调解机构。设立[J5：3/5]

“磋商应当在生态环境损害鉴定评估专家、律师以及检察院派出人员参与下进行”。

3.以赔偿磋商结构为据，可将其分为双方结构和三方结构。a.双方结构。依《改革方案》内容，在赔偿磋商的立场上仅站有赔偿权利人和赔偿义务人两方，虽然《江苏办法》中另设“生态环境损害赔偿磋商小组”，但其目的在于支持和辅助赔偿权利人以与赔偿义务人谈判; b.三方结构。除赔偿权利人和义务人之外，尚有中间一方，如《贵州办法》中“独立调解机构”、《湖南办法》中“人民调解委员会”及《云南方案》中“第三方调解机构”，此三省将《改革方案》中由赔偿权利人和赔偿义务人组建的相互磋商架构直接转变为由第三方居中协调的调解形式。

4.以第三者来源为据，可将其划分为政府内人员和政府外人员两种类型：a.直接受政府管理人员。如《江苏办法》中“法制部门人员”及《山东办法》中政府选聘的“律师”;b.社会人员。《贵州办法》中“社会组织”，《浙江办法》中源于“高校、科研院”的人员。

如上所述，针对《改革方案》的相关内容，各省或扩张或缩减其要求。经类型化分析，各省关于第三者的身份、地位和来源，形成了“各行其道” 的局面。

（二）第三者参与赔偿磋商的方式

如上所述，虽然赔偿磋商第三者在来源上相对宽泛，但能否发挥应有实效取决于参与可能。经比较，各省在设定“进入”机制上没有使用统一的判断标准，而是针对不同身份，分别设置不同的参与方式：（1）调解组织。如《贵州办法》第13条规定“向调解组织提出磋商申请”，《湖南办法》第7条规定“向调委会提出生态环境损害赔偿磋商申请”。上述两省，将调解组织作为一项确定的“嘉宾”，其参与赔偿磋商获得相对完善的程序保障;（2）专家。a.采用邀请形式。如《贵州办法》《浙江办法》将其称之为“受邀参与磋商人”，经调解组织或赔偿权利人选择并邀请后方具参与赔偿磋商的资格和机会;b.被组织选聘，如《湖南办法》中人民调解委员会选聘调解委员，《山东办法》工作部门选聘律师。（3）利益相关者。公众，在《贵州办法》中需通过调解组织的“选拔”;环保组织则需通过申请方能派员列席磋商会议（参见《江苏办法》第14条）。（4）检察院。《江苏办法》第6条指明“商请同级人民法院、检察院派员参加”;《河南方案》中未言明具体办法。

综上，关于赔偿磋商“第三者”的来源和范围，以上七省均形成自身方案和政策，但若不能为第三者提供稳定的参与路径，对于赔偿磋商制度上述功能的实现恐难有任何助益。总之，独立观察，各省办法可称之为“因地制宜”，但着眼整体，则相对混乱，不利于为将来统一立法提供有效经验。

三 改革办法中潜藏的问题

虽然上述七省分别提出一些关于构建磋商机制的实施办法，在赔偿磋商“第三者”问题上也给出相应指示和政策导向，但是因多种因素存在致使某些问题未获得足够重视和针对性的说明，如参与功能和参与保障问题。

（一）参与功能不明确

根据上述各省颁行的《办法》《方案》，第三者主要包括调解组织、专家、利益相关者及检察院四种类型，而每种类型各具特点，故采用类型化方式进行解析。

1.调解组织。“磋商一般意义上是指当事的双方或者多方为了达到某一目的而通过一定的程序就某些事项进行洽商并力求达成协议的过程，是一种带有合作和协商性质的解决争议的手段”[ZW（]胡欣欣等：《论磋商制度在生态环境损害赔偿中的应用》，《环境与可持续发展》2017年第4期，第15—18页。。但在《贵州办法》《湖南辦法》《云南方案》中另外创立新的主体——赔偿磋商调解组织。不难看出，磋商由原本双方协商结构向三方结构过渡、转变，或者说异化为一种新型的调解模式：民间组织作为调解主体，而行政机构或部门作为申请人、被调解一方。生态环境损害赔偿磋商调解作为新型调解模式，其实际运行并非如同增设调解席位和选择调解委员一样简单。其突破了传统调解中力量对比格局，改变过往行政调解模式中调解人与被调解人之间“主强客弱”的架构。调解虽具有民事属性，但在面对公权力威慑之际，如何维持其本原属性，尚难以确定，其肩负什么功能以及如何发挥其作用，诸省均未明确。《贵州办法》规定其作用为：确定磋商主持人、记录员以及受邀参与磋商人;《湖南办法》中使用“组织”一词描述其作用。

2.专家。专家主要指鉴定专家、法律专家，其具有知识上的优越性，是赔偿磋商过程中重要的一环。“在损害赔偿磋商的过程中，邀请公众、权威专家、律师等参与磋商，对相关的专业技术提供指导与咨询帮助，益于磋商的顺利进行，使磋商协议及时达成而实现生态环境修复的最终目标”[ZW（]张林鸿、葛曹宏阳：《生态环境损害赔偿磋商的法律困境与制度跟进——以全国首例生态环境损害赔偿磋商案展开》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期，第78—85页。。如果仅是辅助赔偿权利人针对专业问题进行判断陈述，其并非必须亲历磋商现场，提供书面的鉴定评估报告也可以起到相同作用。事实上，多省对于其在赔偿磋商当中的应然定位并不清楚。《浙江办法》第12条第（6）项规定“受邀人可发表意见”，但是对于其意见效力如何，没有具体的解释。《江苏办法》第14条规定“可邀请专家和利益相关的公民、法人和其他组织参与，接受社会监督”。但是以“可以”形式邀请监督主体，即是否邀请取决于被监督人。而且其未规定保障履行监督功能的关键要素——监督权的效力，如果监督者仅能停留在“观看”或“观察”层面，而无实质的“异议权”和“反对权”，所谓监督徒有其表。另外，参与磋商的专家行列中尚包括政府法制办人员、公职律师等与赔偿权利人关系密切人员，其中立性如何保障，各省尚无提供详细办法。

3.利益相关人。如《改革方案》所述，利益相关人指存在利害关系的公民、法人或者其他组织。依据《贵州办法》第15条第7、8项，其可以发表意见。但是对于其（反馈）意见应该如何处理并无进一步规定：置之不理、仅供参考或者如实记录。如果对于协议过程和赔偿协议存有疑问，为维护公共利益，例如环保组织，应赋予其何种权利，如查阅、申请复议、直接提起环境民事公益诉讼或者向检察院抗议等权利，各省出台的《办法》《方案》缺失相关说明。

4.检察院。针对检察院参与赔偿磋商问题，《江苏办法》采用“商请”方式，其表述带有一种不确定语气，而《河南方案》则适用“应当”这种命令式口吻。在赔偿磋商中，引入检察院人员介入磋商过程，该事实本身的正当性和实践意义如何，尚需论证。而且依据检察院的法定属性，其参与磋商应依法行使检察监督职能，但上述两省并未进一步言明其监督对象、方式。

（二）缺乏参与保障机制

如上所述，参与形式多元化现实背后隐藏着层级分类，同时不同方式意味着“第三者”实际出席和参与磋商过程的可能性和确定性有大小之别，而且相对于调解组织和专家，利益相关的公民、法人或其他组织参与赔偿磋商过程充斥着多种不安定因素。

1.参与机会不确定

参与是履行职能、发挥作用和行使权利的前提，如上所述，各省多采用依第三者身份设置不同的参与方式，无固定统一的选择标准，充斥相当程度的任意性。

a.调解组织。调解组织仅在实际调解活动当中方能发挥其职能和作用，然并非能够参与所有的赔偿磋商过程。在《贵州办法》中，“调解组织”作为固定的赔偿磋商主持主体，以制度的形式保障其参与事实，但在《湖南办法》中，其第7、9条提供两种磋商方式，即可向调解委员会提出申请，也可自行磋商;若自行磋商，调解委员会则面临形同虚设的局面。

b.专家。生态环境损害具有复杂性、科学依赖性等特点，同时关涉公共利益，评估鉴定专家、法律专家可以起到解疑答惑的积极作用，但是在其参与方式上，各省整体表现出相对一致的态度。在《贵州办法》中，专家属于受邀参与人行列，其能否参与赔偿磋商现场取决于调解组织是否选择;《江苏办法》第14条规定“赔偿权利人指定的部门或机构应在磋商前五个工作日，在门户网站向社会公告磋商日期和地点”，但是同时说明“并可”邀请专家等其他人或组织参与磋商;《山东办法》第11条 “工作部门和赔偿义务人可以聘请律师”;《浙江办法》第5条“赔偿权利人选择”;《河南方案》中“专家从省生态环境损害鉴定评估专家库中抽取，律师由省、省辖市律师自律性组织推荐”。在亲疏远近的差序格局当中，邀请是一门学问，多取决于与受邀人间关系及受邀人身份、地位等多种因素。专家参与赔偿磋商不是一种权利的正当行使，也无相应规则可以参考和保障，而是消极的被挑选、抽取，几乎完全受制于赔偿权利人。

c.利益相关人。相对于专家，利益相关人参与赔偿磋商尤为困难。在《江苏办法》中，环保组织需要通过申请形式方具有参与可能，实质上其能否入会取决于主办方;在《貴州办法》中，则需要调解组织选择，其他省份则无相关介绍，实为间接否认其参与赔偿磋商的资格。

d.检察院。检察院作为特殊主体，其参与赔偿磋商的可能性如同其参与的正当性一样，并非完全毫无疑问。《江苏办法》采用商请方式;《河南方案》仅规定“磋商应当在生态环境损害鉴定评估专家、律师以及检察院派出人员参与下进行”，但并无涉及如何参与问题。

差异化参与形式背后体现出“上层”对赔偿磋商当中“第三者”地位和作用的主次轻重判断，或者说“第三者”因不知名标准被提前作了功利分类。不同言语表征出第三者与赔偿权利人之间的实际关系以及赔偿权利人的应然态度，例如邀请—主客关系;聘请—上下关系;商请—平等关系。实质上，在关系群背后，赔偿权利人始终占据着赔偿磋商过程的中心地位。是否或者向谁发出邀请是由赔偿权利人自主选择和决定。简言之，整体参与过程彰显出一种“行政式”管理模式或者说“自由式”社交模式，而非“法律式”的权利模式，缺乏应有的安定。

2.参与时机缺乏保障

第三者何时“入场”并非无关轻重，一方面体现其在磋商过程中的地位，同时也会影响其应然功能的发挥。各省针对个人和组织采取差别待遇。《贵州办法》第40条规定由赔偿权利人和赔偿义务人共同委托的“调解组织确定磋商主持人、记录员以及受邀参与磋商人”;《江苏办法》第14条规定“磋商前五个工作日”公布相关信息;《浙江办法》第10条规定赔偿义务人“要求磋商”的，确定相关人员。据以上三省的磋商政策，在赔偿义务人同意进行磋商之后，赔偿权利人开始准备具体的磋商工作，提前选定和通知参与人员，故部分第三者（通常是组织）于此阶段即可得知相关的磋商信息。据其余四省文件，仅能大致推断第三者（可能）会出现在磋商过程当中，但其中并未明确第三者的出场时间。若能以文件形式载明并细化第三者参与时机，既可表明磋商程序严谨和流程明确的特质，防止出现遗漏相关人员的情形，同时为第三者保留适当的准备期间。

3.参与经费缺乏保障

赔偿权利人邀请评估鉴定专家、律师等人员参与磋商，必然因此支出相应费用，如劳务费、误工费、交通费等合理费用，对此，应该如何计算和管理，从赔偿费用中扣除或者作为政府预算，并无相关体现，仅有《湖南办法》第3条涉及经费保障问题，其他省份暂无任何表示。

私认为，“目的是全部法律的创造者”[ZW（]Jherin.In the English Philosophers from Bacon to Mill，p.liv.。虽然第三者在身份上、职业上以及来源上均具有相当程度广泛性和代表性，例如调解组织，鉴定专家，律师，利益相关的公民、法人或其他组织，检察院，但是无一例外，各省均未明示其在赔偿磋商中的相应地位、功能和权利，不同的地位发挥不同的功能，而不同功能对应相应的权利，环环相连，共同形成一种相对完整的制度，合力推进赔偿磋商的运行和发展。因制度的定位不清，致使第三者参与赔偿磋商的机制充满任意性、随机性。事实上，赔偿磋商第三者的地位、功能和权利决定其参与磋商的必要意义和实践价值，如果在赔偿磋商当中，第三者地位不清、功能不明和权利缺失，则仅剩下旁观的立场。

四 原因分析

上述七省通过的《办法》《方案》，关于其暴露的多重问题，如果追本溯源，应归因于《试点方案》，其第5条第5项规定“创新公众参与方式，邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或赔偿磋商工作——保障公众知情权”。事实上，其要求背离2014年《环境保护法》的初衷，而地方政府实施改革之际，亦因紧跟“改革大旗”而渐行渐远。

3.检察院。“磋商制度是一个综合性的制度体系，磋商行为只是其中一环，此外还包括行政机关先期调查、评估以及修复方案执行等环节。”[ZW（]武建华：《从五个方面完善生态环境损害赔偿磋商机制》，《人民法院报》，2018年9月12日。笔者认为，在赔偿磋商环节，应当给与双方主体（主要是赔偿义务人）充分的选择空间和处分自由，应维持其与诉讼的界限。检察院介入磋商阶段，必然会为赔偿义务人造成抉择上的压力，增加其精神负担，同时，违背磋商的本质属性。此外，如上所述，赔偿磋商是发生诉前的谈判活动，尚未进入司法场域，故不宜提前介入。

（二）统一参与标准，保障参与权利

为实现赔偿磋商机制的确定性和严肃性，纯化磋商环境，应排除各省《办法》中规定的邀请、选聘、申请、商请等带有行政色彩的参与方式，回归权利参加的本貌，防止主体选择的不确定性或者任意性造成秩序混乱和公平信任危机。但若逆向达至绝对化，也不合理。虽然“环境参与权是每个公民应享有的基本权利，既得到自己的认可，也得到政府的认可”[ZW（]刘洪涛：《国外环境保护公众参与和社会监督法规现状、特征及其作用研究》，《环境科学与管理》2014年第12期，第25—28页。。但保证所有人均参与磋商过程并非现实。故依据上述不同类型人员参与赔偿磋商过程的紧要程度和功能效用分别设置相应的参与保障机制，实现相对平等。除确立权利之外，更为重要的意义在于明晰相对方的义务范围：（1）磋商必需人员。参与环境保护权具有普遍性和平等性，而且“‘权利名义下的某项行为的做或不做，表现为、取决于个人自我意志”[ZW（]张恒山：《论权利本体》，《中国法学》2018年第6期，第88页。。但是因在我国充斥着“腐败”担忧，且生态环境关乎公共利益，不管基于社会责任、智识依赖等其他因素，（法律、环保等领域）专家参与赔偿磋商过程具备重要的现实意义——事实和法律监督效用，故应以法律形式保障其“必需”地位。赔偿义务人同意进行磋商之后，在着手准备磋商工作阶段，应于磋商前5个工作日内以书面形式主动通知专家库中的与会人员，并告知其关于磋商的相关信息。若无重大理由，被通知人员不得无故缺席;（2）实体利害关系人员。在部分案件当中，该类人员确与磋商结果和赔偿内容存在紧密联系，应主动告知其赔偿磋商信息和实际利害关系，如果参与人数较多，可以协商形式选择代表人参与磋商，例如被污染河流周边生活的民众，但是其参与赔偿磋商过程并非“必须”责任，其缺席并不影响磋商的进行;（3）利益相关人员。美国联邦第九巡回上诉法院在审理Western Watersheds Projectv.Kraayenbrink一案时指出：“在作出决策和制定管理政策时，公众参与得越多，政策的可接受性越强，其所遭受的抗议和申诉的可能性就越低。”[ZW（]张辉：《美国环境公众参与理论及其对中国的启示》，《现代法学》2015年第4期，第149页。为充分保障其知情权和参与权，应于磋商日10日前，在门户网站或报纸等媒体上公布相关信息，并可以通知当地环保组织，保障其参加自由;（4）事务性人员，赔偿权利人在磋商准备阶段负责选定安排。如上所述，依据各省通过的改革办法，第三者参与磋商的机会和可能掌控在赔偿权利人一方，未来应以立法形式赋予和确认第三者的磋商参与权以转换双方境遇：赔偿权利人须履行相应的通知、告知和公告等义务。法律权利使得权利人由此具备控制相关事务的能力，这必然蕴含着权利人的自由和选择，[ZW（] 陈景辉：《法律权利的性质：它与道德权利必然相关吗？》，《浙江社会科学》2018年第10期，第9页。故即使以法律形式开通参与磋商的渠道和途径，但是否实际参加最终取决于第三者的主观意愿。但为充分实现第（2）、（3）类人员的监督功能，应在磋商结束后主动公布相应信息，并保障其事后查阅权利。

另外，必需人员、辅助人员和事务性人员应酌情给予相应报酬和补贴，其参与赔偿磋商的主要诱因在于赔偿义务人的污染或破坏行为损害了公共利益，故应将此项费用作为权利人为主张权利和寻求救济支付的合理费用，由其承担。

综上，应以制度形式保障公民、法人和其他组织的参与和监督权，而制度是关联规则集合的结果，依据不同角色分配相应的监督职能和参与方式契合规则所需的适当理性。

根据贵州、湖南、山东、江苏等地已经公布《生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》，各地关于“第三者”的确定和选择形成相异的政策要求，在来源范围、参与方式和参与时期方面存在显著的差别。虽然扩大第三者的身份和来源，但缺乏合理的参与保障。事实上，若无通畅的渠道引流，仅剩一潭死水，故重在参与。而所谓“邀请”多用于社交场景，充满任意特征，没有法律应具有的确定性，且受制于赔偿权利人的“选拔”。为此，回归《环境保护法》本意，将第三者参与磋商从“受邀”或者“选择”参加回归至为权利参加，但因第三者身份多元，背景差异，故依据不同类型人员参与磋商的实践意义和利害关联，将第三者分为必需人员、实体利害关系人员、事务人员和利益相关人员四种类型，分别赋予不同的功能，细化《环境保护法》第53条规定的“参与监督权”，构建相对完善的赔偿磋商参与保障体系。总之，所有的实践经验和办法总结是为将来建构生态环境损害赔偿制度服务，是处于立法前的准备阶段，改革所需要的是具体的实务规范，并非纯粹政策式方案。

he hird Party in Consultation of Compensation

for Eco-environmental Damage

——ocus on the Reform Measures of the Seven Provinces

LI Shu-xun; LENG Luo-sheng

Abstract： According to the consultative methods on compensation for ecological environment damage published by seven provinces， the third party includes mediation organizations， environmental experts， lawyers， the public， environmental protection organizations， procuratorate dispatched personnel， etc.， and different identity settings such as entrustment， selection， invitation， application， consultation， recommendation and so on. Because [WBX]the pilot scheme for the reform of the ecological environment damage compensation system and the scheme for the reform of the ecological environment damage compensation system are vague in guiding the third party to participate in the compensation consultation， and deviate from the purpose of the Environmental Protection Law. As local provinces continue to reform， there are some problems in the specific implementation methods， such as unclear functions of different types of third party participation in consultation， multiple barriers to their actual participation， and so on.herefore， according to the knowledge and ability of the third party and the close degree of damage to the ecological environment， the third party can be divided into necessary personnel， the most closely related personnel， affairs personnel and stakeholders， who are endowed with the functions of process supervision， execution supervision and result supervision respectively， and a unified mode of participation and safeguard mechanism are set up to realize the return from “invited” or “selected” participation to right participation

Key words： consultation on compensation for eco-environmental damage; third party; supervision function; right to participate

【責任编辑  龚桂明 陈西玲】