《民法典物权编草案》（二审稿）的体例与条文评述

一、对《民法典物权编草案》（二审稿）

体例的总体评价综观整个《民法典物权编草案》（二审稿），其体例安排，即物权编起草的整体结构，无疑是妥当的，适应了当前司法审判工作的需求。十余年前立法机关在制定《物权法》的时候就比较认真仔细，力求稳妥。笔者全程参与了《物权法》的立法过程，提出了诸多意见。总体上看，《物权法》经过十几年的实施，经受住了市场经济的考验。因此，目前编纂民法典物权编，整体上是可以以《物权法》为基础进行的。也就是说，《物权法》的主体内容在当前依然是可用的。笔者认为，经过《民法典物权编草案》（二审稿）的修改，当前该草案的体例安排、逻辑结构已经达到基本成熟的程度，在大的方面已经比较完善，只需要在细节上加以完善。

当然，法律必须随着社会的发展而不断完善。2007年《物权法》出台以后，国内外经济形势不断变

收稿日期：2019-06-03

化，尤其是2008年美国爆发金融危机引起国际市场发生一系列变化，我国社会主义市场经济也在发展中出现了一些新情况新问题。为适应这些新变化，适时在编纂民法典的过程中对相关条文进行调整，还是很有必要的。最高人民法院对民法典的体例结构曾提出“八编制”的建议，其中包含独立的“知识产权编”。目前的民法典草案采用“七编制”的结构，增加了“人格权编”，没有独立的“知识产权编”。民法典的这种体例结构包括整个分则的布局是可以的，并没有什么问题。不过，结合我国当前所处的国际环境，笔者认为，激发科技人员科技创新的积极性是一个迫切的社会需要。目前，虽然知识产权在民法典中独立成编已不现实，但非常有必要在民法典中对知识产权的相关问题予以认真关注和考虑。

二、民法典物权编应当明确规定知识产权

对物权的参照适用从世界范围来看，知识产权保护越来越重要。我国应当如何进行知识产权保护以推动科技创新大好局面的到来，这一问题急需解决。要保护知识产权，首先要解决知识产权作为民事权利的性质和特征的问题。就目前的民事立法而言，知识产权作为民事权利的性质和特征并不清晰。《民法总则》第123条规定，民事主体依法享有知识产权，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：作品，发明、实用新型、外观设计，商标，地理标志，商业秘密，集成电路布图设计，植物新品种，法律规定的其他客体。可以说，《民法总则》在规定知识产权时并没有从民事权利性质的角度对其进行描述，只是泛泛地规定知识产权的客体要受法律保护，而对该权利的性质和特征采取回避的态度。鉴于此，编纂民法典的过程中应当明确知识产权的民事权利性质和特征。这有助于尽快调动我国科技工作者的创造积极性，进而推动国家层面的科技创新。具体而言，解决问题的办法有两种：一是对《民法总则》第123条关于知识产权的表述进行修改，重新进行定义;二是在民法典物权编中规定知识产权可以参照适用該编对物权的相关规定。笔者更倾向于第二种办法。通过这种办法，可以明确知识产权的民事权利性质及其应当具有的绝对性、对世性、排他性等特征。

此外，应当将科技工作者在知识产权中的财产性权利在民法典物权编中加以明确规定。当前，由于知识的细化和深化，很多知识产品的创作都需要大量的成本投入，都需要依靠团队完成，所以知识产权领域的职务创作越来越普遍，个人创作相对减少。在科技创新中，资金投入并不直接产生科技成果，科技成果的产生更需要依靠科技人员的知识和智慧。只有资金、物质和科技工作者的智力劳动相结合，才能产生更有价值、更复杂的科技成果。因此，对于科技工作者在创造科技成果过程中的劳动付出，应当用法律权利的方式予以肯定和保护。具体地说，就是应该对科技工作者在知识产权中的财产性权利予以肯定和保护。通过民法典这样高位阶的法律将科技工作者应当拥有的财产性权利予以固化和明确，是十分必要的。具体而言，在职务作品中，科技工作者虽然不享有署名权，但应当享有知识产权中的财产性权利。例如，科技工作者通过职务发明形成专利权，对于专利权中的财产权部分，其可以按一定的比例进行提取。科技工作者的这种财产权利应当在民法典中予以原则规定，具体规定由国务院的行政法规处理。如果民法典能够作出这样的规定，即便是粗略的规定，对科技创新的推动也具有革命性的意义。因为一项成功的发明创造在市场交易中所产生的收益可能是巨大的，科技工作者即便只能从获利中主张1%的提取比例，也是一种巨大的物质鼓励，必将极大地激发科技工作者的创造热情，有力推动国家科技创新呈现全新的局面。

三、国有财产的管理与交易相对人的保护

《民法典物权编草案》（二审稿）第54条是关于国有财产管理的规定，该条文沿袭了《物权法》第57条的规定，即：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”当年起草《物权法》时之所以在第57条规定国有财产管理，本意是保护国有资产，防止国有资产流失。这一做法在当时有其合理性。但现在看来，这一条文出现在调整平等主体之间财产关系的民法典中，从立法的科学性上讲是不合适的，可能存在与我国社会主义市场经济体制不相衔接的问题。

一方面，对国有财产内部如何管理应当在行政法的范围内进行规定。对国有财产依法进行管理是没有问题的，但不能与外部市场主体之间的合法交易相冲突，更不能限制外部市场主体的权利。如果与外部平等的市场主体之间的合法交易相冲突，抵销外部市场主体的权利，就会导致交易成本增大、交易效率降低、交易安全减损，营商环境中的不良现象就会大大增加，司法实践中的问题就会增多，甚至出现大量司法难题。

另一方面，当前世界处于经济全球化时代，我国也在进一步全面深化改革、扩大开放，外资进入我国设立的外国企业和国内企业一样，都是依法平等的民事主体。对国有财产内部的确应当加强管理和监督，但如果因国有企业内部管理出现问题而否定其与善意相对人之间的民事法律关系，就会妨碍对外开放，也与其他法律规定相冲突。例如，当企业内部管理人员出现问题、造成国有财产损失时，相对人对此并不知情也不应当知情，于是存在善意相对人的保护与国有财产保护之间相冲突的问题。如何对这两种民事法律关系进行平衡保护，是一个难题。如果完全按照《物权法》第57条的规定处理，就可能出现与《民法总则》关于营利法人的规定相冲突的问题。因为根据《民法总则》中的法人制度，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，而法人以其全部财产独立承担民事责任时，营利法人的决策程序违法或者决议内容违反公司章程的，虽然出资人可以请求法院撤销该决议，但营利法人依据该决议与善意相对人之间形成的民事法律关系不受影响。《民法总则》中的法人制度体现了对善意相对人的保护，不能因企业内部的问题而影响其对外的正常交易关系。因此，笔者建议将《物权法》第57条的规定放在相关行政法中，而不放在民法典中。

四、民法典物权编应明确规定法人财产权

《民法典物权编草案》（二审稿）第63—65条对《物权法》第67—69条作了修改，意在实现与《民法总则》关于法人的规定相协调。《民法典物权编（草案）》（二审稿）第63条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”第64条规定：“营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。营利法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。”第65条规定：“社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护。”这3个条文实质上规定的是同一项内容，即法人财产权。法人财产权是民法典物权编应当明确规定，而《民法典物权编草案》（二审稿）未能载明的一项重要权利。《民法典物权编草案》（二审稿）第63—65条虽然在具体内容上体现了法人财产权的精神，但未能提炼出法人财产权利的概念。法院在审判实践中遇到的此类案件很多。出资人将资本注入公司、成立公司之后，股东对其出资的财产就不再享有直接控制的权利，此时企业作为法人开始对股东出资的财产拥有权利，这种权利就是法人财产权。如果不在法律上明确规定法人财产权，就很容易导致实践中股东出资后依然掌控其出资于公司的财产，从而导致企业和股东的产权界限不清晰。例如，甲乙合作开发房地产，甲投入资金，乙投入建设用地使用权，两人设立项目公司A以开发房地产，甲投入的资金按约注入公司，乙也拿出了土地使用权让A公司进行开发，但乙没有将土地使用权过户到A公司名下，后来A公司对外欠债不能清偿，债权人要求拍卖该土地使用权时发现其还在乙名下，导致债权无法得到清偿。

这样的情况在司法实践中还有很多。从这一点看，在民法典中明确规定法人财产权，对于平等保护各种所有制主体的权利是大有裨益的。《民法典物权编草案》（二审稿）第63条规定国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，但对法人作为出资人的权利没有具体规定;第64条規定营利法人对其不动产和动产享有占有、使用、收益和处分的权利。这两个条文已经有了法人财产权的实质内容，但很不完善，尤其是没有对法人财产权作出明确规定，导致企业在对抗股东和出资人时的权利基础比较薄弱。鉴于此，民法典物权编应当明确规定法人财产权，同时把法人作为出资人的权利体现出来，否则在进行混合所有制改革时，法人的财产权将难以得到较好的保护。

五、民法典物权编应当对农村集体经济组织

成员的资格作出明确规定在我国农村，农民的利益至少涉及三种基本权利：一是土地承包经营权。我国农村的土地属于农村集体所有，对耕地实行土地承包经营权的利用方式和以家庭承包经营为基础、统分结合的经营体制。家庭承包经营是农村土地承包经营的最基本形式，在各种承包方式中所占比重最大。二是宅基地使用权。这也是以户为单位享有的权利。三是集体经济组织的收益分配权和管理权。这3项基本权利都涉及农村集体经济组织成员的资格问题。

我国的农村土地承包是主要以农户为主体的承包。只有拥有集体经济组织成员资格的人，才能成为农户成员。农户成员与家庭成员并非同一概念，因为家庭成员是有血缘关系的人组成的生活体，农户成员则是进行生产的成员。可见，农户成员是一个经济概念，家庭成员则是带有身份性质的概念。一旦农村集体经济组织成员、农户成员的概念不明确，不能与家庭成员相区别，就会导致农村土地承包经营权的属性不清晰，应当依法保护的权利不清晰，进而造成审判实践中大量问题无法得到解决。例如，实践中常见的谁有土地承包权，谁有宅基地使用权，谁可以对这些权利进行流转等问题，都与成员的资格认定相关。因此，农村集体经济组织成员的资格问题是涉及农村改革的一个重大问题，也是一个不能回避的基本问题。这一问题明确了，农户成员才能明确;农户成员明确了，农户才能明确;农户明确了，家庭和家庭成员才能明确。只有上述主体概念清晰了，农民的三大基本权利即土地承包经营权、宅基地使用权、集体经济组织的收益分配权和管理权才能得以落实。如果不对农村集体经济组织成员的资格问题进行明确规定，审判实践中许多与此相关的问题就无法得到解决。例如，哪些是农户的权利，哪些是农户成员的权利，哪些是家庭成员的权利等，这些问题的处理都依赖于农村集体经济组织成员资格的认定。这种关于农村法治的基础性的问题，已经到了非解决不可的地步，不应当再回避！因此，笔者认为民法典物权编有必要对农村集体经济组织成员的资格作出明确规定。

与农村集体经济组织成员的资格相关的，还有农村土地承包权的抵押权问题。《民法典物权编草案》（二审稿）第186条从正面规定了债务人或者第三人可以进行抵押的财产范围，第190条则从反面规定了不得抵押的财产范围。这里有一个问题值得思考，即农户的土地承包权能否抵押？笔者认为，在农村土地“三权分置”的背景下，承包权与经营权已经分开，经营权可以抵押，但农村土地的承包权，尤其是家庭承包（其他方式的承包除外）土地的承包权，却不能抵押，因为该权利是资格权，不是任何主体均可取得的权利。农村宅基地使用权也不能进行抵押，原理与此相同。

作者简介：杜万华，男，最高人民法院副部级专职委员、民法典编纂工作研究小组副组长、咨询委员会副主任，中国法官协会副会长。