保护商业秘密，如何有效举证

谢雨池

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉的，能够为权利人带来经济利益、具有实用性，被权利人采取保密措施的经营信息、技术信息等商业信息。笔者在中国裁判文书网上输入关键字“商业秘密”并输入案由“劳动争议纠纷”，共搜索出5538个案例；输入关键字“商业秘密”并输入案由“侵犯商业秘密纠纷”，共搜索出案例1403个。笔者对这些案件分析后发现，因劳动者跳槽引发的诉讼是此类纠纷形成的主要诱因之一。本文拟通过一则案例，从举证的角度分析如何在人才流动中保护用人单位的商业秘密。

案情概述

2009年1月，赵某某、孟某某、丁某某三人开始筹建W公司，2009年3月13日，W公司成立。丁某某最终未成为W公司的股东，亦未进入W公司工作，2009年5月3日，丁某某进入R公司，担任总经理职务。R公司成立于2009年4月27日，原法定代表人后变更为丁某某。W公司和R公司的经营范围完全相同。

2009年3月18日，视点公司将项目委托给W公司开发，参与成员为赵某某、丁某某、周某某、唐某等人。开发期间，周某某、唐某等先后从W公司离职，并进入R公司工作。

2012年1月，W公司以R公司及丁某某以盜窃、利诱的方式获取W公司的商业秘密并披露、使用了上述商业秘密为由诉至法院，为证明上述主张，W公司提交了相关证明材料。

最终，法院认定R公司、丁某某、周某某侵害了W公司的商业秘密，判决其立即停止侵犯W公司商业秘密的行为，在其为公众知悉前，不得使用或披露该技术和信息；R公司在判决生效之日起10日内向W公司赔偿经济损失15万元。

从举证角度分析胜、败诉原因

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”因此，用人单位主张他人侵犯其商业秘密，应当重点承担两个举证责任：一是证明案涉信息符合商业秘密的构成要件，即具有秘密性、价值性、实用性及保密性；二是证明对方当事人侵犯自身的商业秘密。

首先，“不为公众所知悉”是指一种相对的秘密性，它只要求该信息不属于本行业内众所周知的普通信息即可；价值性和实用性，即能为权利人带来经济利益，具有确定的实用性，是实现商业秘密价值性的必然要求；保密性，即用人单位应当对该信息采取一定的保密措施。用人单位只有举证证明相关商业信息完全满足这四点特征才能被认定为法律意义上的商业秘密。

其次，商业秘密侵权行为具有秘密、隐蔽的特点，用人单位举证非常困难。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”由此可见，用人单位在证明侵犯其商业秘密行为方面，在一定条件下可以适用“举证责任倒置”，即用人单位只要能证明对方当事人接触到了企业自身的商业秘密，且受保护的信息与案涉信息相同或实质性相同即可。

笔者认为，除上述两项举证责任外，用人单位还可以“尽量”证明因他人侵犯自身商业秘密所带来的具体损失。《反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”但由于在司法实践中，用人单位主张因侵犯商业秘密而遭受了实际损失非常困难，证明侵权人因侵权行为所获得的利益更是难上加难，因此《反不正当竞争法》第十七条第五款赋予了法院自由裁量权，即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定时，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

同时，考虑到侵犯商业秘密案件维权成本高、时间长的特点，为充分维护权利人合法利益，新修订的《反不正当竞争法》增加了侵犯商业秘密的惩罚性赔偿规则，即第十七条第四款规定：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”因此，用人单位还可以“尽量”证明他人侵犯自身商业秘密的行为存在主观恶意。

案例中，W公司采取网站公证、公安机关报案、视点公司出庭作证等措施，确定了R公司的侵权行为，同时委托法院、公安机关等通过司法鉴定的方式证明了案涉信息确为W公司的商业秘密，且R公司关于ROCK的信息与W公司关于ROCK的信息具有相同性或实质上的相同性。为证明W公司因侵权行为遭受经济损失240万元，W公司提供案外人视点公司出具的《严正声明》《民事调解书》等材料，但由于《民事调解书》系W公司与视点公司在互谅互让基础上协商一致的结果，并非其必然承担的赔偿责任，故该调解协议不能作为确定其实际损失的依据，且民事调解书达成的赔偿数额为100万元，也并未达到W公司诉讼请求中要求的240万元，法院最终依据W公司难以证明损失数额，也难以证明R公司因侵权行为所获利益，酌定损失15万元。值得注意的是，由于本案件终审判决时间为2014年，因此即使R公司、丁某某、周某某侵犯商业秘密的行为存在主观恶意，但限于当时的法律规定，也无法主张一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。

证据收集的操作建议

笔者认为，案例中的周某某、唐某等人为W公司的员工，在离职时W公司没有与其签订竞业限制协议；丁某某虽不是W公司的股东也不是其员工，但实际上参与了该项目，W公司也没有与其签订保密协议是引发本案的主要诱因，也是导致本案历时时间过长、成本花费过大及获赔数额过低的根本原因。由此案例，用人单位在保护商业秘密时应当在前期预防和后期举证方面获得以下启示：

用人单位应当加强对涉密人员的管理，完善商业秘密保护制度，防止员工离职后带走公司的商业秘密从而造成更大的损失。同时，用人单位在用工及經营管理过程中，应当善于收集相关证据材料，及时发现侵犯自身商业秘密的行为，维护用人单位自身的合法权益。

●完善用工管理手续

在离职交接中明确涉密员工需交接的涉密材料，在离职前必须将涉密材料全部交还公司，防止涉密人员将企业商业秘密带离公司。

●完善企业脱密期制度

原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容……”因此，用人单位可以与涉密员工事先约定在离开涉密岗位后的一段时间内用人单位有权单方调整其工作岗位或工作内容。需要特别注意的是，HR在实际工作中拟使用脱密期制度保护用人单位的商业秘密时，最好及时与专业律师沟通，防止相关制度或约定与《劳动合同法》第三十七条相冲突。

●与涉密人员签订保密协议

明确用人单位商业秘密的范畴、涉密劳动者应当保守商业秘密的范畴、保守商业秘密的具体期限及违反保密协议应当承担的违约责任。

●与员工签订竞业禁止协议

约定涉密员工在离职后的一定时间内不得到与本单位具有竞争关系的同类企业任职，也不得自行从事与原单位存在竞争关系的生产经营活动，并明确约定涉密员工违反竞业限制协议应当承担的赔偿责任。

●善于利用司法鉴定机构的鉴定结论

侵害商业秘密纠纷案件中的司法鉴定主要有两类：一是鉴定商业秘密权利人的技术信息在某一时间节点前是否属于非公知信息；二是商业秘密权利人与侵权人的技术信息是否相同或实质性相同。尤其在用人单位无法通过一般证据证明所保护的信息属于商业秘密时，司法鉴定程序起着至关重要的作用。

●善于借助第三方公权力

侵犯商业秘密的行为主要有 “获取”“披露”“使用”，除“披露”以外，用人单位很难获取相关证据，但是公安机关有权向相关人员调查取证。