股权代持法律问题的探讨

摘 要 随着经济的发展，我国股权代持的现象比较普遍，股权代持的法律问题比较复杂，虽然我国公司法司法解释三中承认了股权代持的合法地位，但是对于股权代持没有明确的定义。有股权代持行为就有产生纠纷的风险，一旦代持人与被代持人之间发生纠纷，处理纠纷的方式就显得尤为重要，股权代持的效力、股权代持存在的风险、应当如何规避这些风险的产生，对于股权代持的双方都至关重要。

关键词 股权代持 隐名股东 显名股东

作者简介：姚呈祥，江苏师范大学法学院2017级研究生，研究方向：宪法与行政法学。

中圖分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.154

一、股权代持的情形下首先对股权代持的效力进行认定

（一）《公司法司法解释（三）》第二十四条通过司法解释的形式确定了股权代持行为的合法地位，但不能说明股权代持行为直接确认其有效性，需要结合《合同法》第五十二条来确定股权代持行为的效力

这主要是因为股权代持是基于代持人与被代持人之间的信任而成立的一种合同关系，合同的效力则需要根据合同法的内容来确定。委托代持股的协议成立的前提条件是双方具有民事行为能力，且股权代持协议的内容是代持人与被代持人双方之间的真实意思表示。因此，虽然《公司法解释（三）》确定了股权代持的合法地位，但是不能当然的认定所有股权代持的行为均是有效的。例如，《中华人民共和国公务员法》五十九条第款违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务;《商业银行股权管理暂行办法》第十二条第一款：商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。这些内容是对股权代持行为在一些领域内的限制。

（二）解决股权代持纠纷必须将确定股权代持行为的效力作为前提

因股权代持发生的纠纷并不都表现为股权纠纷或者公司相关纠纷，有可能是其他性质的纠纷，例如：甲是隐名股东，乙是显名股东，在未经甲授权同意的情况下，乙将甲委托在乙名下的股权向善意第三人转让，并且将所得款项据为己有，此时，甲如果维权就需要按照侵权责任向法院提起诉讼，法院则需要先行对甲、乙双方之间的股权代持协议效力进行认定，在认定股权代持协议是否有效的情况下，进一步确定相关争议如何解决。假如，甲乙双方之间的股权代持行为有效，法院按照《公司法》及相关解释、《合同法》、《侵权责任法》等相关法律法规进行审理，最终能够得到一个公平公正、双方当事人能够接受的结果。假如，甲乙双方之间的股权代持协议无效，对于股权应当如何处分？能否按照《合同法》原理，合同无效就应当返还原物、恢复原状，如果涉案财产为非法所得就收归国有？在股权代持中，尤其上市公司，股权价值并不是一个确定的数，而且如果股值增长较多，对增长的部分如何恢复原状。具体到本案中如果股权代持协议被确认无效，乙方作为名义股东，而甲方由于股权代持协议无效而不享有这个涉案股权的全部利益，这对于甲方无论如何都接受不了。所以，股权代持行为效力的认定是解决股权代持纠纷的前提。

（三）股权代持协议效力认定时应区分管理性强制规定和效力性管理规定

公司法司法解释三中规定认定股权代持协议效力要结合《合同法》第五十二条进行确定。《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（三）以合法形式掩盖非法目的。（四）损害社会公共利益。（五）违法法律、行政法规的强制性规定。虽然《合同法》第五十二条对于合同无效做了详细的列举，但是在司法实践中，大多数被确定合同无效是根据《合同法》第五项违反法律、法规的强制性规定作出的无效认定。而最高院的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。即要按照《合同法》第五十二条第（五）项认定股权代持协议无效，必须是违法法律、法规强制性规定的相关内容，才能够认定股权代持协议无效。而法律、法规强制性规定的内容在学界又分为管理性强制规定和效力性管理规定，因此在认定股权代持协议效力是要着重区分该协议是否违反了法律、行政法规强制性规定？是违反的管理性强制规定还是违法的效力性强制规定。而如何区分管理性强制规定和效力性强制规定？现在我国普遍适用的观点是王利明教授的三分法：第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定;第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定;第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性规定。此种三分法对于判断股权代持协议的效力具有重要指导作用，因为股权代持行为只有《公司法司法解释（三）》作了规定，这就使得在司法实践中找不到规定股权代持协议无效的法律、法规。

二、股权代持行为的法律风险

（一）实际出资人的风险

1.实际出资人的股东资格认定困难

我国现行的法律法规中未对隐名股东资格认定进行明确规定，导致一些隐名股东的身份无法实现，一般的股权代持行为是基于代持人与被代持人之间的信任产生的，有时候可能连基本的代持协议都不存在，当显名股东不认可隐名股东身份时，即使隐名股东有出资的相关证据也可能被认定为借款关系，以借贷纠纷处理隐名股东与显名股东的纠纷，这种处理方式在一定程度上影响着公司资金的聚拢，很多想要出资的一些人由于权益无法保障而望而却步。即使隐名股东的身份得以确认，但是如果隐名股东想要显明也是非常困难的。根据《公司法司法解释（三）》隐名股东想要显名必须经公司其他股东过半数以上同意，但是对于隐名股东而言，更多的隐名股东是不被知道的，所以隐名股东想要其他股东过半数同意也是非常困难的。

2.隐名股东较难维护自身权利

隐名股东想要主张自身权益，首先要证明自身的股东身份，只有隐名股东的身份地位的一确认，隐名股东才可以按照法律规定行使其股东权利，但是从目前法律规定来看，隐名股东的身份、地位等并没有法律明确规定予以保护。所以隐名股东想要能够更好的维护自身合法权益，需要在公司设立时与公司内其他股东一同签订内部协议，并实际出资。并且以公司股东的身份参加公司股东会议，经常参与公司等决策管理，了解公司发展方向等。

（二）名义股东的风险

1.实际出资人出资不实

股权代持中除以上介绍的隐名股东在股权代持中承担较大风险外，名义股东也具有承担一定风险的可能性。当实际出资人未按照认缴出资额出资的，在公司资产不足以清偿债务时，名义股东在未足额出资的范围内承担补充赔偿责任。虽然名义股东在替隐名股东将以上认缴出资不齐后可以向实际出资人追偿，但是隐名股东无能力支付或者有能力支付故意不支付的情形下，显明股东追偿此笔认缴出资额追回来的可能性较小，即使能够追回来，也会消耗大量的时间和精力，造成大量的资金的浪费。

2.股权代持协议不能对抗善意第三人

显明股东的身份对外具有公示公信力，其显名股东的身份不能对抗善意第三人与公司之承担的公司经营期间的交易，善意第三人时基于对公示的信赖为基础才为一定行为的，名义股东对外承担一切应当应当由股东承担的责任。

（三）有限责任公司的风险

股权代持的行为不仅会给隐名股东、显明股东带来风险，同时也会对目标公司也存在一定的风险，首先，隐名股东与显名股东之间的代持关系是基于隐名股东想要隐瞒其自身身份与显名股东达成的代持的一种委托关系。所以，目标公司很难全面的了解到隐名股东的信息，多数目标公司是不知道有隐名股东存在的，所以，公司对内部股东的信息掌握不够全面。其次，隐名股东可能会通过显名股东获取公司的相关信息和资源，利用这些信息作出一些有损公司利益的行为，如关联交易、低价竞争等。其次，隐名股东要求显名时尤其是有限责任公司其主要特征是人合性，如果隐名股东要求显名，并且能够显名成功，那么对于公司等人和性也是一种挑战，可能会破坏掉原来确定的股东关系，可能会造成股东间的不和谐，影响公司的正常运作与公司的经营决策等。再次，股权代持对于需要上市的公司也会带来重要的影响，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：上市公司必须是股权清晰的，且不存在股权纠纷。 所以，如果公司权属不清将会被证监会认定为不符合上市公司条件，导致公司无法上市，影响公司的经营及实际效益。

三、股权代持中各方当事人如何规避风险 

股权代持的现象非常普遍，并却很难完全杜绝，只要存在股权代持的情形就可能会出现因股权代持出现的纠纷，所以不论是隐名股东、显名股东还是目标公司都有面临因股权代持带来的风险的可能性，所以在股权代持行为发生时就应当将股权代持的风险降到最低，防止股权代持纠纷的发生。

（一）隐名股东如何规避风险

隐名股东的风险主要集中在股东资格认定及合法权益保护的层面，首先，在签订股权代持协议时要确定该协议符合法律、法规的相关规定，且不存在其他导致合同无效的情形下，签订的股权代持协议的内容要明确显名股东的相关权利义务，对其行为进行约束。其次，在签订股权代持协议时或签订后将股权代持一事向公司及其他股东进行披露，这样可以让公司及其他股东知晓隐名股东的存在，这在一定程度上能够防止显名股东的权力滥用。再次，股权代持行为应当向隐名股东和显名股东的近亲属披露信息，在告知的过程中，留存好相关证据，最好是形成书面材料，这可以防止在代持的过程中，隐名股东或显名股东出现婚变或其他意外事故时能够确定相关权益的归属的情况;最后，对股权代持协议进行公证，公证的股权协议首先可以确定其合法性，其次可以防止双方当事人在履行股权代持协议过程中不按照协议内容履行的风险。

（二）名义股东如何规避风险

名义股东的风险主要体现在隐名股东出资不实或股东需对外承担责任的情况下，对于这两种情况，首先，隐名股东可以在签订股权代持协议中规定名义股东的义务， 并约定相应的违约责任，一旦发生需要对外承担责任时应当由隐名股东承担责任，在其不承担责任时，则需要承担较重的违约责任;其次，在名义股东确定要为隐名股东代持时，要让隐民股东提供相应的财产作为担保，一旦发生隐名股东违约的情形，显名股东能够最快速的获得救济。

（三） 目标公司如何规避风险

对于目标公司而言，股东中存在隐名股东的情形，目标公司往往是被动的，所以为防止公司因股东变动或者股东权属不清影响公司正常经营，公司可以在公司章程中对股权转让作一定的限制。如果公司知道股权中有代持股的存在，那么对于代持股行使权力给予特殊的约定，这种特殊约定要既能保护隐名股东、显名股东正常行使权力，也要能够保障目标公司的合法权益在将来因代持股发生纠纷时不致影响目标公司的正常运行。

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