纵向价格垄断协议法律问题研究

查凯凯

摘 要：我国《反垄断法》实施以来，纵向价格垄断协议的法律规制却一直存在争议，特别是2013年以来发生的一系列纵向价格垄断案件，由于经济分析和法律适用理论的分歧，导致反垄断行政执法机构在这些纵向價格垄断案件的判定上和法院出现重大分歧，引起公众质疑。因此，明确我国《反垄断法》在规制纵向价格垄断协议时的操作问题具有重大的现实意义。本文致力于通过具体案例和学界理论的结合，为纵向价格垄断协议规制的完善提供相关建议。

关键词：纵向价格垄断协议;诉讼资格;适用原则;举证责任

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2019）08-0092-03

《反垄断法》实施十周年之际，对于纵向价格垄断协议的争议，公众迫切期待更为完善的法律出台。本文通过我国首例私人反垄断诉讼案件，找出司法实践中运用理论解决现实问题的症结所在，明确《反垄断法》在规制纵向价格垄断协议时的操作路径。首先，明确垄断协议参与者的诉讼资格。其次，明确纵向价格垄断协议认定适用合理原则的同时，明确我国立法框架的分析路径。最后，明确纵向价格垄断协议排除、限制竞争的分配原则，对其进行举证责任倒置的引入。

一、案情和争议焦点的提出

2013年，“锐邦诉强生案”作为我国首例纵向价格垄断民事诉讼案件终审宣判。原告锐邦公司是被告强生公司的下游经销商，双方在经销合同中曾约定销售产品时的最低销售价格。2008年3月，被告强生公司认为锐邦公司违背了双方签订的经销合同，私自降低销售价格取得北京人民医院的竞标，取消了锐邦公司的销售权。原告锐邦公司其后起诉了强生公司，指控强生公司对经销商的转售价格进行限制，属于《反垄断法》规定的纵向价格垄断行为。一审中被告强生公司主张涉案协议并非纵向价格垄断协议，因为其并未支配市场和限制市场的竞争，同时提出原告锐邦公司不是本案的适格原告。一审法院认为，强生公司实施的最低转售价格限制协议是否构成纵向价格垄断协议，需要由原告锐邦公司承担排除、限制竞争的举证责任，由于原告未能提供相关证据而被判决败诉。原告锐邦公司不服提起上诉，认为被告强生公司的行为属于《反垄断法》14条所列的禁止性规定而应该被认定本身违法，排除、限制竞争的举证责任不应由自己承担。二审中法院认为根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由锐邦公司承担举证证明责任。而对于此案涉及的纵向价格垄断协议的认定原则，二审法院运用了合理原则，认为此纵向价格协议属于垄断协议，最终判决强生公司败诉。

此案在学界也极具争议性，主要存在以下三个争议焦点。第一，锐邦公司作为本案所涉纵向价格垄断协议的参与者是否可以作为适格原告。第二，认定纵向价格垄断协议的适用原则。第三，排除、限制竞争的效果到底由谁来承担举证责任。本文也就此问题进行展开阐述。

二、垄断协议的参与者是否适格

“强生案”中，被告强生公司认为《反垄断法》的立法意图是维护市场的经济秩序，保护消费者利益。强生公司本身也是涉案协议的一方缔约者，如果此协议是纵向价格垄断协议，强生公司也是纵向价格垄断行为的实行者，它的利益将不被《反垄断法》所保护，不具有本案适格原告的资格。本案中强生公司不仅是垄断协议的参与者，也是最终的受害者，因此强生公司依据《反垄断法》第50条的规定，主张自己具有诉讼资格。具有过错的原告是否具有诉讼资格就成为诉讼的焦点问题之一，学界理论对此也有着不同的看法。

（一）理论上的相关争议

1.诉权否定说

根据同等过错原则的理论基础，这种学说认为垄断行为的参与者、实施者自然而然的丧失因受损害而请求赔偿的权利。1912年，美国伊斯坦木案中，法院认为垄断协议的共同参与谋划者是一个事实行为，不论他们在其中的作用大小如何，都将丧失请求赔偿的权利。其后的泰德案中，法院也同样根据这一原则禁止垄断行为一方的参与者作为原告的资格获得赔偿。

2.有限诉权说

20世纪60年代，美国司法开始采纳这一学说，认为对垄断协议的参与者完全的予以禁止并不合理，赋予其起诉资格在一定程度可以促使反垄断私人诉讼补充反垄断执法，有利于限制垄断行为，促进市场的充分竞争，维护了公共利益。因此，如果作为垄断行为参与者的一方，赋予其诉讼资格可以促进市场竞争，基于公共利益的考虑，法律对其是允许的。

3.完全诉权说

这种学说认为，只要是作为垄断行为的受害者，均有权提起诉讼以获取司法救济赔偿。这一学说的典型代表案例就是美国的汉诺威鞋店诉制鞋厂案，制鞋厂主张原告汉诺威公司作为垄断协议的共同参与者没有诉讼资格，法院则最终认定汉诺威具有原告的诉讼资格，不考虑其是否作为参与者。

（二）我国司法实践中的判定标准

强生案中，两审法院均认为锐邦公司可以作为原告，法院从三个方面对此进行了论证。第一，锐邦公司作为经销商，在履行协议时不能在最低限价下进行商品的销售而导致的损失，强生公司对锐邦公司的处罚，都属于因为纵向垄断行为导致的损失，符合《反垄断法》第50条规定的主体范围。第二，《反垄断法》的立法意图旨在维护市场竞争秩序，保护消费者利益和维护社会公共利益，遏制垄断行为。因此，应当允许达成垄断协议的一方当事人提起反垄断诉讼，如若禁止垄断协议一方当事人提起诉讼，这种隐蔽的违法垄断行为将很难受到法律的追究。第三，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第1条规定“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件”是指“因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反《反垄断法》而产生争议的自然人、法人或其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件”，锐邦公司是根据《经销合同》内容是否违法《反垄断法》而产生的争议，可以依据该条拥有原告的诉讼资格。

从上诉判决中，笔者认为在诉讼资格这一焦点问题上，法院实际上承认经销商和消费者都可以提起反垄断诉讼，坚持的是完全诉权说。这一理念是为了和我国的《反垄断法》的立法意图相契合，不仅保护共同利益，也兼顾私人救济。早期反垄断法起源受资本主义国家的影响，随着垄断资本主义阶段下经济生活中越来越严重的垄断问题，反托拉斯经济法的产生打破困境，现代反垄断法在保护市场公平竞争的同时，对私人利益也给予保护。法院授予垄断协议的参与者诉权，是为了让他们在保护自己权益的同时也维护了公平竞争的市场环境，阻止垄断的同时实现了公共利益的目标。本文认为，对待反垄断私人诉讼这一争议问题上，赋予纵向价格垄断协议的参与者以完全诉权，是一种进步。

三、如何认定“排除、限制竞争”

认定排除、限制竞争的问题是第二个争议焦点问题，其实质也就是讨论纵向价格垄断协议的适用原则，究竟是适用合理原则还是本身违法原则，对于该问题我国理论界和实务界都存在较大分歧。纵向价格垄断协议适用的两大基本原则是从美国的判例法发展而来，欧美反垄断法立法较早，由多年的实践检验积累了相对丰富的经验，值得我们借鉴学习。

（一）欧美关于纵向价格垄断协议的适用原则

早期受哈佛学派的影响，美国对纵向价格垄断协议适用本身违法原则，其《谢尔曼法》中对纵向价格垄断行为予以了严厉的规制。从1911年的Dr.Miles案中到1940年索科尼石油公司案中，我们可以看出美国法院就是按照“本身违法”原则进行判定，确定纵向价格垄断协议天然违法，即使实施的主体在实施纵向价格垄断行为时存在一定的合理性。1980年后，随着芝加哥学派的兴起，开始用经济学去分析论证纵向价格垄断行为给市场竞争带来的积极效果，打破视纵向价格垄断行为天然非法而进行规制的传统。芝加哥学派认为并不是所有的纵向价格垄断行为都只产生负面作用，有的反而会提高市场资源的配置，促进市场竞争。主张通过相关经济标准的经济分析，当纵向价格垄断行为所带来正面效果不足以弥补负面效果时才予以判定违法。2007年Leegin案，标志着对纵向垄断协议适用合理原则的尝试。美国在一个个经典的判例中，对纵向价格垄断协议的规制，经历了从本身违法原则到合理原则的过渡。

欧盟对纵向价格垄断协议的规制采用“核心限制+豁免抗辩”的模式，并为其模式匹配了相关的配套措施。从中可以看出欧盟在立法层面并未明确规定纵向限制适用合理原则，但其构建的反垄断分析框架，实际上把合理原则移兼容到了纵向限制反垄断规制体系当中。首先，欧盟委员会在制定《关于纵向限制的指南》时，运用技术规则充实合理原则的方法，论证纵向限制是否会产生限制竞争效果的法律事实。其次，在《欧盟运行条约》第101条第（3）款的框架内评价纵向限制所带来的积极经济作用，完成关于合理原则正负经济效益的平衡对比。最后，设置安全港制度，将纵向协议划分两种范围，将基本不会产生反竞争效果的协议直接推定为本身合法的范围当中，将那些具有严重反竞争效果的协议归类到不被豁免的范围中。

（二）对我国纵向价格垄断协议适用原则的法律评析

我国目前《反垄断法》对纵向价格垄断行为的规定类似于欧盟，通过第14、15条的规定，采用“原则禁止，例外豁免”的模式来规制纵向价格垄断协议。在具体案件的分析中，企图借助合理原则和本身违法原则去丰富这种带有欧盟特色的制度框架，混淆了这两种原则和当前我国“原則禁止+例外豁免”框架制度的关系。这也导致在具体的法律实践案例中，法院和行政执法机构出现适用原则的分野现象，如在强生案中，二审法院适用合理原则，在2013年出现的“白酒案”中，行政执法机构倾向于适用本身违法原则。

笔者认为，现今的经济学理论越来越认同纵向价格垄断协议对市场经济影响的双面性，并不总是限制了市场的竞争，对纵向价格垄断适用合理原则是当前的趋势，更具合理性和稳定性，也符合《反垄断法》维护市场公平竞争的意图。美国作为最早的反垄断立法国家，已经用它百余年的司法实践经验为我们做出了证明，欧盟也在不断完善相关法律制度，力图把合理原则纳入“核心禁止+豁免抗辩”框架模式中进行分析论证。同时我们在解释《反垄断法》第14条时首先要明确两个概念，一是“禁止”不等于“本身违法”，二是“本身违法+豁免”不等于合理原则，只有这样，才能避免在具体案件的分析过程中出现分析路径的错误指导，保证了在认定纵向价格垄断协议适用合理原则时的正确逻辑。

四、举证责任分配的探讨

证明责任的承担往往决定着诉讼成败的关键，我国《反垄断法》对横向垄断协议的相关举证责任做出了规定，但对于纵向价格垄断协议排除、限制竞争的举证责任并未做出明确的规定。因此，实践中有着不同的理解，正如“强生案”中，原告锐邦公司认为应当由被告强生公司承担证明责任，由于立法体例的统一，虽然法条没有明文规定纵向价格垄断协议排除、限制竞争的举证责任，但是可以类推适用关于横向垄断协议举证责任倒置的规定。而被告强生公司主张，证明责任的承担由法律进行明文规定，在未有法律明文规定的情况下，应该采用传统的民事责任分配原则“谁主张，谁举证”，两审法院支持了强生公司的主张，由原告承担举证证明责任。

原被告的不同观点也代表着学界对此问题的不同态度，关于纵向价格垄断协议排除、限制竞争效果的举证责任分配，本文认为应当采取举证责任倒置，主要基于以下三个方面考虑。

第一，立法者对纵向价格垄断协议的举证责任分配作了回避，《垄断司法解释》也只规定了横向垄断协议的举证责任分配，他们认为横向垄断协议对市场竞争的破坏更直接、更严重。我们已经讨论现代经济法学力图合理性分析纵向价格垄断协议对市场所造成的危害，不能忽视纵向垄断协议对竞争的危害性，根据举重以明轻，既然破坏性更大的横向垄断协议都采用举证责任倒置的分配原则，纵向价格垄断协议更应该采取举证责任倒置的法律规定。

第二，由原告承担举证责任将导致诉讼中的不公平。反垄断私人诉讼案件向来难以取得胜利，很大一个原因就是证据的收集存在困难。双方力量不对等，被告企业拥有雄厚的财力，此类案件证据材料的专业性和隐蔽性导致原告往往难以收集证据，此时把举证证明责任分配给力量弱小的原告，加大了原告的胜诉困难。

第三，我国的《反垄断法》理论和制度体系还并未完全成熟，加上诉讼成本的高昂，私人提起反垄断诉讼案件并不多，此时将举证证明责任分配给原告，关闭了他们提起诉讼的大门。我们需要一定比例的反垄断诉讼案件作为实践的积累，进而不断完善我们的制度设计。

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