海盗罪国内管辖：“一带一路”必要的海事司法保障

欧阳铭

摘要：当前，活跃于索马里等地的海盗活动对中国海运安全和“一带一路”建设已经造成严重威胁，实行有效国内司法管辖成为维护国家利益、履行国际义务的必然选择。运用比较研究方法，围绕国际法律渊源分析海盗罪构成要件及管辖权冲突，对各个国家（地区）对海盗罪司法管辖的规制范围和法条结构进行比较，分析海盗罪管辖的主要模式差异及国际司法合作现状，论述不同模式下海盗刑罚差异的现实问题以及建立国际司法机构统一刑罚存在的困难，提出对海盗罪单独规定和专门管辖的建议。

关键词：海盗罪;国内司法管辖;海事法院

中图分类号：D997.9 文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2019）03-0108-09

Domestic jurisdiction over piracy：necessary maritime judicial

safeguard for the land and maritime Silk Road initiative

OUYANG Ming

（Political Department，Xiamen Maritime Court，Xiamen 361009，China）

Abstract：At present， the active piracy in Somalia has severely endangered the shipping safety of China and the land and maritime Silk Road initiative. Implementing effective domestic jurisdiction has become an inevitable choice to protect national interests and fulfill international obligations. This paper begins with the analysis of international and domestic legislation over piracy， the constituent elements， jurisdiction conflicts， and compares current legislative status over piracy in various countries/regions， then demonstrates the legal basis and practical significance of the independent incrimination and special jurisdiction over piracy， discusses the practical differences in the punishment of pirates and the difficulties in establishing international tribunals， at the end it puts forward relevant suggestions， including adding piracy as a charge and implementing the special jurisdiction.

Key words：piracy;domestic jurisdiction;maritime court

近年来，索马里沿岸、红海和亚丁湾一带、孟加拉湾沿岸、马六甲海峡、整个东南亚水域等“五大恐怖水域”的海盗活动日渐活跃，在索马里沿岸、红海和亚丁湾一带尤为猖獗②。多国海军采取了包括护航在内的一系列行动，中国也先后派出多批军舰赴该海域护航。在海军反海盗行动中，不同国际法、国内法渊源的具体适用可能导致一系列行为性质、法律适用和管辖权变化，例如：海军是否可以将拘捕的海盗带回中国处理或者提交第三方国际机构？拘捕海盗后带回中国处理，由哪个审判机关对海盗罪进行审理？如何定罪量刑和执行刑罚？笔者采取规范分析、实证分析与比较分析的方法，对海盗罪国内管辖及代表性国家（地区）立法进行分类与比较研究，论证中国对海盗罪实行专门管辖的必要性和可行性，希望促进国内立法和司法方面的相关研究。

一、海盗罪国内管辖的基本问题

现代国际法意义上的海盗罪主要来源于《日内瓦公海公约》①和《联合国海洋法公约》②

，其将海盗行为定义为私有船舶或航空器上的人员，为私人目的对公海及不属于任何国家管辖区域内的船舶、航空器及其上人员或财物实施暴力、扣留或掠夺行为的犯罪行为。对海盗罪的规制属于人类海上活动规则、法律的调整范围，这些规则、法律相对独立于各个国家的立法框架，形成了不同于陆地法律的海上法律，这是海上活动的特点所决定的。海法是起源于海事习惯的规则，对发生在海上的刑事、民事、商事、行政等在陆上属于不同法律部门范围的行为进行了综合的规范，并且毫无疑问地涵盖了国际公法、国际私法、国际经济法的部分内容，是各国船舶及人员公认共守的规则，具有自体性特征③。

[1]这是因为海上活动往往超越单个政权管辖范围，与其伴生的海法也就具有起源独立、规则通行、体系独立的特点。

《日内瓦公海公约》《联合国海洋法公约》对于海盗罪行的打击范围被严格限制在公海之上，排除了对陆地及其上人员或财物实施暴力、扣留等掠夺行为的犯罪行为，在管辖对象上排除了军舰和政府公务船舶。这是国家主权原则的体现，使得国际法上关于海盗罪的定义可能比一国国内法对海盗罪的规制范围狭窄得多，也与人们对海盗行为的普遍认知存在差异。《日内瓦公海公约》《联合国海洋法公约》关于登临权、紧追权等内容的规定，对一国政府行使海盗罪管辖权作出了行为限制，这是为解决管辖争端、领海使用争端而确立的，客观上造成海上刑法同一概念的割裂。为了填补这一割裂产生的空白，产生了与之区别的“武裝抢劫船舶”（Armed Robbery against Ships），将发生在公海之外的海盗行为称为武装抢劫船舶。这一概念见诸于国际海事组织《调查海盗和武装抢劫船舶罪行实用规则》和东盟10国及中、日、韩等16国《关于打击亚洲海盗活动和武装抢劫船只行为的地区合作协定》。武装抢劫船舶这一概念的产生是对国际法上海盗罪概念的补充，也是海法自体性修复的一种表现。

国际法意义上的海盗罪，在缺少国际司法机构独立处罚的现状下，在管辖上仍由各个主权国家以国内刑事法律进行认定。联合国官网目前公布的34个国家（地区）海盗罪司法管辖规定④不一，对比可以发现以下规律。

第一，将海盗罪单独成罪的国家（地区）在司法管辖立法上主要有两种模式。

一是以独立的海法进行规制，或者除了刑法规范之外在海法中也有刑事立法内容，包括意大利、俄罗斯、英国、法国、日本、肯尼亚等国家。

《意大利航海法典》第1135条、第1136条规定，本国或者外国船舶的船长或者长官对其本國或者外国船舶进行掠夺破坏，或者对其上人员施行暴力的，判处10至12年监禁。本国或者外国船舶的船长或者长官非法武装船舶航行且不能提供合法证明的，判处五到十年监禁。对于参与的其他人员处罚较上述人员为轻，但不得少于三分之一刑期，非本国人员刑期不得少于一半。

《俄罗斯联邦刑法典》第227条就海盗罪规定，为了夺取他人财产，使用暴力或者使用暴力相威胁攻击海洋船舶或内河船舶的，处5年以上10年以下的剥夺自由;多次实施或使用武器或其他可以作为武器使用的物品实施上述行为的，处8年以上12年以下的剥夺自由，并处没收财产;有组织的犯罪团伙实施海盗犯罪，过失致人死亡的，造成其他严重后果的，处10年以上15年以下的剥夺自由，并处没收财产。这一规定不但规定了海盗罪罪名、构成要件，而且明确了一般情节和严重情节下的罚则，并通过将海盗罪直接纳入国内刑法的规定保持了国内刑法罪名上的完整性。此外，1999年《俄罗斯联邦商船航运法典》采取了海法的综合立法模式，同时调整海上民事、行政、刑事法律关系。

英国对海盗行为的规定起初源于历史悠久的习惯法，并于1536年、1799年、1806年、1820年颁布《海上犯罪法》，1698年、1717年、1721年、1744年、1837年颁布《海盗行为法》，《海上犯罪法》规定海上及英国拥有管辖权的任何地方的海上犯罪案件均由英国海事法院管辖，包括英国海盗犯罪和外国海盗对英国人的犯罪，并扩至外国海盗对外国人的犯罪。

制定于1825年的《法国海盗法》规定对由法籍船舶或法籍船员实施的以及侵害法籍船舶或法籍船员的海盗行为进行管辖，船员叛变、驾船叛逃、携船资敌等行为也被列为海盗罪;1994年《国家打击海盗及在海上使用武力法》、2005年《强制救援条款和海上使用武力法》对法国海军打击海盗、沿岸国通知船旗国义务等作出规定;2010年《运输法》对法国海法体系进行了重新规范，形成了包括各种运输方式在内，涵盖民事、刑事、行政法律的综合性法典。

《日本处罚与应对海盗行为法》规定，海盗罪即船员（除军舰等外）或乘客为私人目的，在公海（包括专属经济区）或日本领海（包括内水）从事掠夺船舶和控制航行、掠夺船舶内的财物等、掠夺船内人员、强迫人质、以上述行为为目的的入侵和破坏船舶、明显地接近其他船舶、备凶器航行。

《肯尼亚商船法》主要是参照《联合国海洋法公约》有关规定，对海盗罪以及海盗船只和航空器作出界定，其第369条规定的海盗行为包括，海盗船舶或航空器的船员、机组成员或乘客为达成海盗行为目的，对另一船舶或航空器，或对另一船舶或航空器上的人或财物，在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、航空器、人或财物所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为;明知船舶或航空器成为海盗船舶或航空器的事实，而自愿参加其活动的任何行为;教唆或故意便利海盗行为的任何行为。

二是以独立的海盗罪名在刑法中进行规制，包括西班牙、荷兰、美国、菲律宾、香港、台湾等国家（地区）。

《西班牙刑法典》第138条、第139条就海盗罪规定，危害西班牙人民或其他非西班牙交战国之人民而触犯海盗罪者，应处以长期监牢;当海盗行为危害非西班牙交战国之非交战国之人民者，应处以长期苦役;如果俘获若干船只使其相撞或纵火烧之、并犯谋杀罪或杀人罪、并犯任何侵犯个人贞操之罪、丢弃若干人使其无法拯救者，则应处长期监牢或死刑;在所有案件中，首领、船长或船主应负主要责任。

《荷兰刑法典》第381条就海盗罪规定，未经任何战事权力部门批准，不是国防部备案的海军舰队，明知目的是在公海上使用暴力袭击其他船只、船上的人或船上物品而担任船长之职的，处12年以下监禁或处五级罚金;明知目的是在公海上使用暴力袭击其他船只、船上的人或船上物品而在该船只上做水手，或明知其目的后仍自愿留在船上做水手的，处9年以下监禁或处五级罚金;虽有交战国的授权，但行为超越了交战国授权范围的，等同于无交战授权;对海军舰队船长与水手的规定适用于航空器的机长与机务人员;对船舶的规定适用于航空器;对公海的规定适用于国际空间。这一规定将海盗罪限定在公海和国际空间，将海盗罪主体限于船员和机务人员，并要求强调主观目的是对船舶及船载人或物、航空器及其所载人或物实施暴力袭击而仍担任船长或水手之职。

《美国联邦法典》第18篇就海盗罪列举了多种情况：在公海上实施国际公法规定的海盗罪，在美国被发现的，处终身监禁;美国公民在公海上以外国势力名义实施的谋杀、抢劫或任何敌视美国或美国公民的行为，即为海盗，处终身监禁;外国公民在海上对美国发动战争或攻击美国的交通工具，违反美国与该公民所在国订立的条约，且该条约宣告该类行为为海盗行为的，即为海盗，处以终身监禁;作为船员妨碍或阻止长官保护其受托船舶及船上财产免于抢劫的，即为海盗，处以终身监禁;从海盗船只上岸掠夺的，即为海盗，处以终身监禁。

《菲律宾刑法典》第122条规定，船舶船员和乘客以外人员在公海或者菲律宾海域袭击或者夺取船只，或夺取船上货物、设备等财物的，处无期监禁;船员叛乱处相同的刑罚。该法第123条将具有登船或纵火、抛弃无自救手段被害人、实施伤害或强奸等加重情节者规定为特别海盗罪。

《香港刑事罪行条例》第19条、第20条“有暴力的海盗行为”规定了构成海盗罪的情形，身为香港居民在海上对其他香港居民作出海盗行为、抢劫其他香港居民或对其作出敌对或抢劫的作为;在香港船舶上，成为海盗、敌人或叛徒并以海盗方式掠走船舶、军火或货物等，或者自愿将船舶、军火或货品交给海盗;传递来自海盗、敌人或叛徒的任何劝诱性质的讯息;袭击船长以阻止其保护船舶及货品;禁闭船长;制造或试图制造叛变。并规定海盗罪可处终身监禁。该条例还将与海盗交易、串谋或通讯、向海盗供应军火或物料、在香港境内被发现知情自愿停留在海盗船上的行为列为犯罪。

台湾地区“刑法”第333条第1项就海盗罪、准海盗罪规定，未受交战国之允准或不属于各国之海军而驾驶船舰，意图施强暴、胁迫于他船或他船之人或物者，为海盗罪，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。船员或乘客意图掠夺财物，施强暴、胁迫于其他船员或乘客，而驾驶或指挥船舰者，以海盗论。因而致人于死者，处死刑、无期徒刑或十二年以上有期徒刑;致重伤者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。第334条是海盗结合罪，即犯海盗罪而故意杀人者，处死刑或无期徒刑。犯海盗罪而有放火、强制性交者、掠人勒赎者、使人受重伤者等行为之一，处死刑、无期徒刑或十二年以上有期徒刑。

但無论何种立法架构，对海盗及相关行为单独成罪的，均规定了比较详细的量刑情节。

第二，这些国家（地区）立法对海盗罪定义的范围，均较现代国际法关于海盗罪的规制范围广泛，并不因犯罪行为发生在公海或本国领土范围而有所差别，也没有在海盗行为之外另行成立“海上武装抢劫”。对于海盗犯罪中的绑架、杀人、伤害、强奸等情节，没有单独成立其他罪名，而是以海盗罪的加重情节论处。

第三，海盗罪是发生在海上的团体性武装犯罪，现实中对海盗的抓捕主要依靠各国海军而不是警察，海盗对海上秩序乃至一国甚至地区安全都具有严重威胁。在西班牙、荷兰、法国、美国、菲律宾的法律中，海盗罪被认定为是具有叛乱性质的犯罪，而在全世界范围内，将海盗行为与叛乱联系在一起的远不止这些国家。笔者认为，海盗行为性质和破坏性远大于陆上刑法罪名分类中的一般人身财产犯罪，这一特点也是其与战争罪、反人类罪等并列为国际罪行的理据之一。

第四，国际法与国内法在海盗罪规制范围上的区别，是基于国家主权原则而作的限定，从《日内瓦公海公约》《联合国海洋法公约》《调查海盗和武装抢劫船舶罪行实用规则》《关于打击亚洲海盗活动和武装抢劫船只行为的地区合作协定》所体现的海盗罪及“武装抢劫船舶”的内容特征可以看出，对海盗罪客观要件进行限制和排除是基于对国家主权原则的尊重，但并不意味着对公海之外的海盗行为就不认为是犯罪。

国际法对海盗罪定义的形成，是海法长期自体发展的结果，本质上是现代人类在海上活动范围内对于海盗罪这一概念的共识。因此就其内容特征而言，无论以英美法系的双层次纵向对合模式，或者德日的三阶层纵向递进模式、三要件横向平展模式还是中国的四要件犯罪构成理论进行分析，海盗罪都包含着相对一致的主观、客观要件要求。从法益侵害的角度看，海盗罪有以下三个特点。一是受害人的财产权，既包括船舶、航空器、其上货物、其上人员随身携带的财产，也包括通过绑架行为要求支付的赎金。从这个角度看，受害人并不止于被绑架人员本身，也包括为其支付赎金的亲戚朋友及被绑架人员所归属的法人。二是受害船舶、航空器、陆地及其上人员的人身权利。海盗行为本质上是从海上（空中）发起的强盗行为，历史上的海盗不仅仅洗劫商船，也会上岸攻击城镇，并且攻击城镇是危害极大的一种海盗活动形式①。

从这个角度上看，海盗与强盗的主要区别应该是以船舶为主要活动平台，海盗罪的受害对象并不仅限在船舶或航空器之上。现代国际法对海盗罪受害范围进行限制，其主要原因与对海盗罪的犯罪主体范围进行限缩是相同的：根据国家主权原则，对城镇的攻击发生在一国领陆领水的主权范围之内，属于一国国内法调整范畴。仅从行为本质而言，对于发生在一国领陆领水范围内的海盗行为，不应该因为侵害地点不同而产生罪与非罪的差别。三是公共安全和社会秩序的利益，在国际法上体现为对国际和平与安全的威胁，现代情况下对于原油及化学品船舶、核动力船舶等实施的海盗行为还可能侵害海洋环境等公共安全利益②。在一国国内法层面上，海盗行为会对该国国内秩序与受害人人身财产安全、生态环境等造成损害。

二、海盗罪的国际司法管辖和司法合作现状

各国（地区）对于国际法意义上的海盗罪有普遍管辖的权利，管辖行为的内容可以分为对海盗进行逮捕及之前的相关行动，以及逮捕后对海盗的处置措施①。一国开始行使对海盗的管辖权主要标志在于采取对海盗船舶、航空器的紧追或打击行动，根据一国开始行使普遍管辖之后，对于俘获的海盗是否积极行使取证、审判、刑罚等后续权力，可以分为消极管辖和积极管辖两种情况。

（一）消极管辖

由于将海盗带返本国审理可能在时间、成本、程序上会面临各种问题，对俘获的海盗采取消极管辖的做法比较常见，主要有三种情形：一是将外国海盗移交其国籍国，二是交给沿岸第三国，三是引渡给其他国家或者直接释放。移交海盗国籍国处置符合属人管辖原则，这一方式对于逮捕海盗的国家而言显得高效直接。交给沿岸第三国就是通过依据捕获国与第三国的双边协议将海盗移交第三国审判，沿岸第三国以肯尼亚、塞舌尔等国为代表，这一做法的前提是需要逮捕海盗的国家与该第三国订立协议并且第三国就规制海盗罪行进行了国内立法。从现实的角度看，移交海盗国籍国或者沿岸第三国至少存在四方面问题。

第一，海盗国籍国往往存在不适合移交的情形。例如，该国治理失败或处于混乱状态则无异于放纵海盗，或者该国政权过于武断残忍则移交可能违反不推回原则，以及被移交国拒绝在证据不足以切实定罪的情况下移交则实施难度更大。

第二，愿意接受海盗的沿岸第三国往往司法制度完善程度不高。以肯尼亚为例，其刑事司法体制例如调查、起诉和审判都存在不少问题，取证效率低下、司法资源匮乏、案件严重积压、保障人权不力，除重大或死刑案件外被告无权要求法律援助。移交该国审判的海盗往往被长时间羁押在监狱而未得到及时宣判和刑罚，且其监狱条件极端恶劣，曾因虐待嫌疑人并剥夺其宗教特权引起国内穆斯林不满而引发政治危机。

第三，移交过程中可能遇到司法程序操作效率的问题：移交嫌疑人程序较慢而军舰不便长时间关押，法定羁押期限导致各国军舰往往只能选择将海盗嫌疑人就地释放②。

第四，海盗国籍国和沿岸第三国往往高度依赖国际社会援助，部分海盗国籍国司法体制和程序极不健全，第三国愿意承担审判职责往往出于政治经济利益和提高自身国际影响力考虑，最终这些都需要落实到国际社会援助中，其内容包括人员培训、设施配备、后勤援助以及资金支持。移交沿岸第三国审判事实上变成寻求“倾倒海盗的垃圾场”，如果沿岸国发生政局变动、国内变乱等原因停止接受移送，或者第三国在移送协议磋商中持续提高经济政治利益期待，都可能使这一移送模式陷入困境③。

（二）积极管辖

积极管辖主要有两种情况，一是一国海军或其他武装力量在海盗袭击事件中抓获海盗并带返本国司法机关处理，这一做法符合普遍管辖权原则;二是与遭受海盗活动破坏的财产有实际联系的国家，如船籍国、受害者国籍国等国家引渡海盗嫌疑人交本国司法机关处理，但船籍、国籍等因素可能导致管辖权变化。现实中，美、法、德、韩等国曾经在解救商船过程中抓获海盗并带返本国审理，以美国最有代表性。从现实的角度看，这种做法至少存在三方面问题。

第一，司法成本高昂，海盗审判是跨国审判，改善海上羁押条件、现场收集犯罪证据、及时带返本国审判、依据国内法律审判、保障诉讼权利和人道待遇、提供国内羁押和服刑地点等过程，需要投入大量的司法资源，在人力、财力和物力上都是现实的负担，并且可能面临海盗通过人权保障、难民庇护等方式寻求获得居留权。

第二，国内立法不足，以美国法院为例，其对海盗罪是否要求“抢劫”之构成要件、海盗罪是否应当要以侵害美国利益为前提等问题观点不一，导致相似案件判决迥异，其国内立法司法在海盗罪方面的迟滞表现明显。

第三，法律程序限制，在现代国际法和各国国内法对人权保护框架下，各国对各个诉讼环节的权利保护和待遇规定严格，而海盗罪嫌疑人身份国籍往往难以认定、所提主张往往在法律上归于无效却不断提高司法成本①。

（三）其他情况

当一国不愿意将海盗带返本国或者根据本国国内诉讼法律规定难以积极管辖，移送海盗国籍国或第三国管辖又无法落实的情况下，有些国家会采取其他的处置方式：一是直接释放，这一占有相当大比例的做法无疑纵容甚至刺激了海盗犯罪。二是将海盗放在小艇或者荒岛上任其自生自灭，目前采取这一做法主要是俄罗斯，这一做法也被认为是直接释放，但其未经审判而将海盗处于大概率面临死亡的环境下，比较容易招致海盗对俄罗斯船舶、船员的报复和对这一做法在人道主义方面的质疑。

海盗罪作为国际罪行应处以重刑，这一点为国际社会普遍强调和认可，但就海盗罪是否适用死刑，各国国内立法存在差异，可能会给移交海盗国籍国、交给沿岸第三国、受害国引渡海盗审判等移送模式造成困难。轻刑化国家在应对海盗罪上面临更大压力，因各国立法差异可能促使海盗更多地选择轻刑化国家的船舶作为攻击目标，被捕后可能要求在轻刑国家接受审判，审判结果可能导致泛轻刑化，也可能促使各国选择提高对海盗罪惩罚力度而在全球刑罚轻缓化过程产生逆向作用。虽然死刑存废是一国司法主权范围内的事务，但海盗罪属于国际罪行且适用普遍管辖原则，因此也就导致在管辖权发生积极冲突的情况下，可能出现死刑不引渡的情况。死刑不引渡原则，是指被引渡国以引渡国法律可能对被引渡人判处或执行死刑为由拒绝其引渡要求。这一原则在废除死刑国家国内立法及其对外签订的引渡条约中逐渐普及，在实践中也确实越来越多地成为国家拒绝引渡的理由。

为解决移送模式下海盗管辖权冲突、刑罚不统一的问题，部分国际组织、国家和国际法学家提出了建构特别国际司法机构统一审判海盗罪案件的思路。2010年，时任联合国秘书长潘基文在其《用以推动起诉和监禁索马里沿海海盗和海上武装抢劫行为责任人的可能方案》中，提出了包括建立国际法庭和混合法庭在内的7种方案供联合国安理会审议。建构国际司法机构方面的措施主要有：在第三国领土内设立索马里法院、在沿岸国国内法院设立特别分庭、沿岸国协议设立区域法庭、联合国设立国际法庭等。2011年，联合国安理会应俄罗斯请求决议，决定考虑设立索马里特别法庭，但迄今并无实质性进展。与其他国际罪行相比，海盗罪犯罪主体人数众多，因此对司法成本、审判效率的考虑是非常重要的，要实现有效的法律规制，就必须依靠简便可行、完善有力的审判模式。设置国际刑事审判法庭的确有常设性、临时性两种情况，但建立独立机构性质的常设海盗审判法庭在国际法上尚属首次，存在经费来源、职权分配、人员遴选、机构设置等多方面问题，各国在这一问题上短时间难以达成一致，难以应对海盗活动区域不断变化的实际情况;在现有的国际刑事法院下设临时特别法庭，这一构想已经超出《国际刑事法院规约》关于受理种族清洗、危害人类、战争、侵略这四种罪行的规定，这四类罪名主要针对政府军队或者其他组织领导人或者主要成员，而海盗罪的特点是犯罪成本低、案件数量大、参与人员多，仅从数量看就是国际刑事法院难以承受的负担;建构国际司法机构存在管辖权的来源问题，而且目前国际立法尚不完善，尽管国际法庭代表着国际社会最高司法审判水平，具有较高的专业性和公正性，但将这一较高成本的司法资源应用于海盗罪审判，从投入与效果对比看很难说是一种理想的選择。

三、海盗罪国内司法管辖的必要性

目前，《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）并未对海盗罪作专门规定，对海盗行为按抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪等罪名进行法律规制。例如，1998年11月，印尼籍人索尼·韦等20多人冒充公安人员在南中国海域强行截扣“长胜”号货轮并将23名船员全部杀害，又将该货轮以30万美元价格变卖并瓜分赃款，部分人员还先后抢劫其他两艘外籍货轮。中国法院最终以故意杀人罪、抢劫罪、私藏枪支弹药罪等作出处罚，索尼·韦等13人被判处死刑。2011年10月，泰国人糯康等在湄公河袭击“玉兴8号”货船并杀害13名中国船员，中国法院最终以运输毒品罪、故意杀人罪、绑架罪、劫持船只罪等作出处罚，糯康被判处死刑。

中国有专门规范海上运输民商事法律关系和诉讼程序的特别法《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，却在海盗罪的刑事立法上处于空白状态，缺少细化的定罪量刑和诉讼程序规定不利于有效行使对海盗罪的普遍管辖权，也给中国海军参与打击海盗军事行动带来了障碍，有必要增设海盗罪名并实行专门管辖。

（一）海盗罪单独成罪的必要性

中国是《联合国海洋法公约》缔约国，适用《联合国海洋法公约》的做法有两种，一是将国际公约的内容转化成具体的法律条文;二是在具体法律中规定国际公约优先适用。由于《联合国海洋法公约》关于海盗罪有罪名而无刑罚，对其具体化必须通过国内刑事立法规定加以解决，未经立法授权更不能在刑事审判中直接适用，增加海盗罪罪名是适用国际法的现实要求。

海盗罪所带来的是严重的人身财产损害结果及对航运秩序的冲击，会产生人身损害、货物损害、保险、保理、违约等一系列民事商事纠纷，这是海上活动的客观规律所决定的。海法有其自体性特征，这一特征是指适应海洋活动规律的自主生成、整体关联、相对自足、长期独立的特征，是人类从事海洋活动过程中针对海洋自然环境、社会环境自发形成有效规则的产物①，[2]海盗罪司法管辖立法的缺位将导致普遍管辖权行使遇到困境。例如，当发生针对中国船只公民的海盗行为时，由于《刑法》未规定海盗罪，依据其他罪行提出引渡请求可能面临主张普遍管辖权利不能的情况，甚至可能在其他情形下（

例如海盗行为发生在争议海域）影响中国充分行使司法主权。在海盗罪管辖方面，中国一般执行“或引渡或起诉”原则，但如果出现中国人违反《联合国海洋法公约》规定构成海盗罪却不在《刑法》规制范围内，则根据本国人不引渡原则不应予以引渡，这将可能导致中国对

《联合国海洋法公约》义务的不履行。

将海盗罪单独成罪，一是有利于与民事相关法律进行对接，更好保护相关当事人利益;二是有利于在量刑上给予严惩，震慑针对中国籍船舶及中国船员的海盗活动;三是有利于中国海军及其他武装力量、船上武装保安人员在应对海盗突发事件时发挥作用，充分行使普遍管辖权以直接维护中国海上经济利益;四是有利于维护中国周边相关海域航运秩序，提升中国对海盗活动高发地区航运秩序的保护力度，减少因货损、延误、赎金、绕航带来的运输成本上升问题，减小海盗活动对中国船舶滋扰造成的航运及相关经济领域秩序的冲击。从各个国家（地区）的立法情况可以看出，主要的海运国家、曾经的海洋强国，在刑事法律上都将海盗罪单独成罪。海洋作为相对独立的领域，与陆地生产生活环境存在较大的差异，海法在刑事、民事、行政方面的立法缺一不可，对海上刑事案件例如海盗罪的管辖应当有专门法律进行规制，至少也应当在《刑法》中单独成罪。

海盗罪是重罪，应处以严刑，这一点为国际社会所公认。随着中国经济社会的快速发展，海上货物运输和海上旅客运输在经济生活中的作用将不断增强，海盗活动及其他海上犯罪所带来的危害也将更加明显。国际公约对于海盗罪作出罪行性质之外的限制，是基于扩大签约范围和适用普遍管辖权而作出的让步，各个国家（地区）的立法实践表明，在现有刑法部门法框架下就海盗罪规制进行国内立法是可行的，并且对海盗罪的定义应当延伸至国内管辖范围内的海盗行为。就海盗罪所侵害的法益，多数国家将其定义为对公共秩序、公共安全的侵害，而台湾地区则对海盗罪在“刑法”侵害财产罪行部分进行规范。海盗罪属于一行为侵害多法益的行为，犯罪目的大多在于侵害财产，但就其单独成罪的立法意义而言，主要是还是为了保护公共安全，这一法益处于优先保护的状态，也足以吸收海盗罪侵害他人人身财产的两项行为后果。

从完善国内法律体系的角度看，在建设海洋强国的背景下，应当尊重海法发展的自体性规律，在《海商法》《海事诉讼特别程序法》的基础上，进一步构建完整的现代化海法体系，进而更好地解决按陆上法律部门法框架将海法碎片化所带来的规范缺失、结构失衡等问题。通过体系化立法的计划安排，编纂开放、完整的海法是切实可行的。从中国当前立法现状出发，围绕建设国际海事司法中心的长期目标，建议循序渐进开展一系列立法活动。

第一，根据海盗活动特点及其发展趋势，结合中国当前的立法实际，建议先在《刑法》中增设海盗罪罪名，条文以概括性罪名为宜：一是可以将中国加入的《联合国海洋法公约》《关于打击亚洲海盗活动和武装抢劫船只行为的地区合作协定》分别规定的海盗罪、海上武装抢劫罪统一为海盗罪;二是海盗罪不应限于私人目的，以便扩大对这类行为的打击面;三是犯罪行为地不限于公海和任何国家管辖范围以外区域，并且包括准备地等相关地点;四是对于到目标船舶航空器上作内应的，以及海盗上岸掠夺的情形，应当按照海盗罪进行处理。

第二，在现行刑法体例之下，可以将海盗罪置于刑法分则中“危害公共安全罪”一章，建议在量刑上规定相应的加重情节，例如：“（1）构成海盗罪的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。（2）构成海盗罪并有故意伤害致人重伤、强奸、绑架、放火、爆炸等情节的，行为人处无期徒刑或者死刑。（3）有前一款行为，致使被害人失踪、死亡或者杀害被害人的，处死刑。（4）犯海盗罪的，可以并处罚金或者没收个人财产。”

第三，为了扩大实际适用范围，更好打击海盗罪这一国际罪行，在“死刑犯不引渡”原则下，在刑事政策方面建议规定：对应当判处死刑的犯罪嫌疑人，被引渡国不适用死刑的，应当处无期徒刑，不得減刑或假释，可以适用附加刑。

第四，为全面彰显中国的海洋政治经济权益，从根本上解决现有按陆地法律部门法体系对海法割裂所形成的规范不足，建议通过分阶段立法规划的方式确立中国的海法体系：第一阶段，通过总则性海法规范形成与陆地法律对应的原则性海法规范;第二阶段，以分别立法的形式形成海洋管理、海事行政、海事海商、环境保护、领海安全、海上刑事、海员管理、海诉程序等与海上活动客观规律相适应的海事部门法体系，将海盗罪管辖归入海事刑事法律、海事刑事诉讼法律调整范围内;第三阶段，在长期司法实践中逐渐形成细化的海法规则、判例，进而积淀中国海事司法的底蕴。

（二）对海盗实行专门审判的必要性

建立海事法院曾是欧美沿海国家及各殖民地普遍做法，历史表明依托专门审判机关行使海事管辖权可行并且可以发挥重要作用。以英国海事法院为例，其职能包括海盗案件专属管辖、普通海事案件管辖、捕获案件审理等，迄今王座法庭海事庭仍是英国司法系统的重要组成部分。在英国海事法院设立之前，欧洲的海盗活动非常猖獗。各国采取签订条约、颁布法令等措施来打击海盗，但在制止劫掠、保护商人方面依然显得无能为力。尽管由于普通法院长期的反对和斗争，英国海事法院在管辖范围上不断变迁，但成立六个世纪来始终行使着对海盗案件的管辖权①。与普通法院不同的是，英国海事法院的海事法官和海事律师都经历了罗马法的传统学习，并在庭审中使用海上惯例、商事惯例和大陆法，遵循大陆法系的诉讼程序，后来在长期发展积淀的基础上逐渐形成了英国海事司法的判例传统，并在世界范围内对海法的发展产生了深远的影响。

司法主权是一国主权的重要内容，中国领海、毗连区、专属经济区面积达三百多万平方公里，岛屿礁盘星罗棋布，周边形势错综复杂，维护海上利益、建设海洋强国，应当树立与之匹配的国家司法权威。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，对中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担的条约义务内行使刑事管辖权。但是，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）规定积极行使普遍管辖权，对海军抓捕的海盗嫌疑人开展刑事审判，客观上至少还存在三方面问题。

第一，在抓捕侦查阶段，刑事司法机关缺位。根据《刑事诉讼法》规定，中国海警局履行海上维权执法职责，对海上发生的刑事案件行使侦查权，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。目前中国海军护航军舰本身是没有配备海警局人员的，即便海军官兵具有军队保卫部门人员身份，也并不能对海盗罪案件行使侦查权。

第二，对海盗罪嫌疑人进行拘留、羁押、逮捕遭遇实际履行困境，根据《刑事诉讼法》规定，对犯罪嫌疑人拘留后应当立即送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时，并且应当进行讯问;拘留后按特殊情况和流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑人进行处理，提请批准逮捕的最长时间是三十七日，一般的护航任务可能还未结束，就已经面临超期羁押的现实问题。

第三，对海盗罪嫌疑人诉讼权利难以进行保障，根据《刑事诉讼法》规定，自第一次讯问或者采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并且在侦查期间只能委托律师作为辩护人。在目前情况下，抓获海盗罪嫌疑人后军舰上无法为其提供具有在中国国内执业资格的律师作为辩护人。

以英国海事法院的历史经验看，对海盗罪及其他海上案件实行集中管辖可以有效避免争议发生，形成明显制度优势，可以起到强化司法主权宣示的效果，有充分的现实作用和长远意义。就海盗罪的集中管辖而言，由地方法院管辖则存在级别管辖、区域管辖等一系列客观问题，由军事法院管辖尽管在客观条件上最为便利，却超出军事法院的专门职责，更与当前国际社会的普遍做法相左。较为可行的做法是实行集中管辖，由海警局、海事法院等专门司法机关进行处理。中国拥有当前世界上最完整的海事法院系统，共建立了跨行政区域管辖的十个海事法院，第十一个海事法院①正在筹建中。海事法院在各主要港口设有派出法庭，但目前这些法院仅受理民商事案件和海事行政案件。由海事法院行使海上刑事案件管辖权至少可以产生三方面积极作用：一是利于对海事法官集中运用，利于达到优化司法资源形成合力的效果;二是可以在海事法院系統内有效统一审判尺度，杜绝就相同罪行作出差异认定;三是可以促进海商法等相关领域业务发展，促进中国对外司法交流和司法协作的开展。对海盗罪嫌疑人开展刑事审判所面临的上述问题，通过海事法院专门审判这一方式可以及时得到解决。

第一，在羁押期限受限的情况下，可以由海事法官和相关司法人员驻在作战舰艇、综合补给舰只或者驻外补给基地开展调查审判辩护。人员与海军官兵同步轮换或定期开展海外巡回审判，集中处理亚丁湾、几内亚湾、东南亚海域海盗案件。考虑到军舰战位紧张且中国无海事检察机关，可以通过海事刑事诉讼特别程序规定由海事法院直接办案。笔者建议的这一做法并非没有成例，参照总政治部1986年颁发的《关于惩治军人违反职责罪暂行条件所列案件的管辖范围的通知》，军事法院直接受理遗弃伤员、虐待俘虏类犯罪，不由军队保卫部门侦查，不由军事检察院公诉，由军事法院直接办案。

第二，海事法官及相关司法人员前出至护航舰艇，能够及早介入案件处理工作，有利于协助海军官兵更好地调取、固定海盗犯罪证据，能够有效提升对海盗案件的打击力度。

第三，通过随舰巡回审判或者在综合保障基地开庭等方式，可以较好地解决海盗案件管辖司法成本畸高的问题，对海盗的短期刑罚执行可以在舰只或者驻外补给基地进行，长期关押的可以成批运交国内执行或通过国际司法合作渠道在第三国执行。

海洋象征着文明的交流与思想的进步，也曾经给中华民族带来屈辱的回忆与深重的苦难。今天的中国站在伟大复兴的历史门槛上，国家海洋战略是中国21世纪的重大课题，建设国际海事司法中心是需要一代代法律人共同努力的远大目标。而所有远大目标的实现，都需要一个个“小目标”的落实。积极行使海盗罪的普遍管辖权，既符合中国的海外经济利益和“一带一路”合作倡议的需要，又是中国作为大国应有的责任担当，更有利于树立中国海事司法中心地位。积极有效行使这一普遍管辖权，需要对海盗罪进行有效管辖，包括独立成罪和专门审判。通过国内的立法活动和司法实践，从海盗罪的集中管辖这样的现实问题入手，为世界提供海洋法治的中国方案，是我们应有的使命与担当。

参考文献：

[1]司玉琢，李天生.论海法[J].法学研究，2017（6）：6-13.

[2]汤喆峰，司玉琢.论中国海法体系及其建构[J].中国海商法研究，2013，24（3）：74-77.

① 参见《日内瓦公海公约》第15条至第17条。

② 参见《联合国海洋法公约》第101条至第103条。

③ 英美法系国家的海事法院在审理案件时采用的是起源于《罗德海法》的罗马法规则，这就是海法体系有别于陆地政权不同法系领域划分的独特之处。

④ 该文关于各国国内立法规定的文本主要来源于相关法典翻译本和法学著作论述，笔者将其与联合国网站（http：//www.un.org/depts/los/piracy/piracy_national_legislation.htm， 2018-06-25）的英文文本进行了比较核对，也对上述网站中部分未能找到翻译文本的部分国家法律条文进行了翻译，中国台湾地区、香港特别行政区法律条文分别来自其官方机构网站的中文文本。

① 海盗是从事对海船甚至对陆地掠夺的私人武装团体。海盗活动以船舶为平台，这一特点决定其依赖于港口城镇对海盗船只的补给、维修、贸易，所以海盗往往依附于某个政权、充当海军补充力量。海盗活跃程度与周边政权的管控能力、容忍程度有着直接关系。在奥斯曼土耳其帝国时期，“土耳其海盗”称雄北非，一度在突尼斯的杰尔巴等岛屿拥有政府权利并形成地中海地区国际政治活动中心，巴伯路斯兄弟甚至废黜阿尔及尔王自称苏丹，形成了“海盗国家”。到18世纪以后，随着海上贸易发展和船舶枪炮等工业不断进步，主要海洋国家海军力量不断强化，海盗的武器船舶、作战模式逐渐落伍，给各国带来的危害超过了其对海战的帮助作用，各国相继颁布了取缔海盗的禁令，“海盗国家”最终被美国舰队击溃。随着各国共识的形成，私掠许可制度最终被废除，海盗被明确为全人类公敌并成为最早的国际罪行。

② 多数油轮及化学品船舶由于吨位大、干舷低、航速慢，很容易成为海盗袭击目标。在劫掠过程中的火力冲突、劫走船员后放任船舶成为“幽灵船”，都可能导致泄漏、爆炸而引发生态灾难，甚至造成不可逆的海域环境损害结果。

① 联合国安理会就打击海盗活动形成的一系列决议是海盗管辖权的国际法律渊源，特别是决议有些内容构成了“国家主权”原则的例外，突破了普遍管辖权“在公海上或在任何国家管辖范围以外”的限制范围。截至2018年6月底，联合国官方网站共公布了12份决议、33份报告，其中关于索马里海盗有10份决议，第1816（2008）号决议规定：任何其他国家在2008年6月2日决议通过以后的6个月内，都可以与索马里过渡联邦政府合作打击索马里海盗。这些国家参与打击海盗的方式，既包括“进入（enter）索马里领海，以制止海盗及海上武装抢劫行为”，还包括“在索马里领海内（within the territorial waters of Somalia）采用一切必要手段（all necessary means），以制止海盗及武装抢劫行为”。第1851（2008）号决议授权所有国家和区域组织在索马里境内采取一切必要的适当措施，包括镇压海盗行为和海上武装抢劫行为，要求各国“根据国际法尊重索马里的主权、领土完整、政治独立和统一”，“根据本段的授权所采取的任何措施都应符合适用的国际人道法和人权法”。

② 例如，2010年，由于難以提起诉讼，荷兰海军不得不将抓获的至少44名海盗嫌疑人予以直接释放。

③ 例如，2010年，肯尼亚一度因国际社会没有遵守承诺向该国提供起诉和关押海盗的相关资金和帮助为由，停止接受被抓获的索马里海盗到肯尼亚受审。

① 例如，2011年法国首次开庭审理6名索马里海盗嫌疑人，部分嫌疑人当庭仅承认在劫持行动中充当看守或翻译等配角，还有人辩称自己受雇于人，其行为完全是被逼无奈。

① 大连海事大学司玉琢教授将其归结为“海法所具有的适应海洋活动规律的自主生成、整体关联、相对自足、长期独立的特征，是人类从事海洋活动过程中针对海洋自然环境、社会环境自发形成有效规则的产物”。这一特征从当时欧洲各国海事法院的状况和1681年法国《海事王令》中都得到反映，法国《海事王令》的体系特点就是“海法有着独立的注解人员、独立的法官以及独立的法院，不受外界影响，不丧失特色，完全维持了一种独立的状态”。海法这种独立状态的历史可谓源远流长，据古罗马《学说汇纂》记载，安东尼皇帝曾说：“朕诚为陆上之主，但海法乃海上之主，让这一诉讼由我们的法律所接受的《罗德海法》来决定吧，只要我们的制定法没有相反的规定。”因此，在各国共同接受的、逐步演进的海法中，关于海盗罪管辖的原则也是在长期历史变迁中形成的国际习惯。

① 1361年，英国枢密院颁布法令，明确海事法院审理海上重罪、侵权及伤害案件;1389年和1391年国王理查德二世颁布法令，进一步确定海事法院审理海上案件及河流近海口第一座桥下发生的严重犯罪案件;1536年，国王亨利八世颁布法令，规定所有海上、港口、河流、小溪或者属于海军职责或管辖范围内的叛国、重罪、抢劫、谋杀等犯罪案件依发生地受海事法院管辖;1547年，国王爱德华六世明确，海事法院管辖一切发生在英格兰或者爱尔兰主权范围内的海域、淡水水域或者河流从第一座桥梁到大海区域内的案件;1562年，女王伊丽莎白一世颁布法令，规定海上、海滨等不属于国土范围的犯罪行为由海事法院审理;1649年到1659年，海军上将一职被撤销，废除国会界定海事法院管辖权的法案后，海事法院依然管辖着海盗案件以及海上犯罪案件，并且表现出完全超越普通法院的审理高效和判决有力。

① 即南京海事法院。